论坛实录FORUM RECORD

2024年10月26日，第十八届尚权刑事辩护论坛在广东省深圳市成功举办。本届论坛由深圳大学法学院、中国政法大学诉讼法学研究院、中国政法大学国家法律援助研究院与北京尚权律师事务所联合主办。论坛的主题是“刑事诉讼法修改与辩护制度完善”。

本届论坛采用线下、线上相结合的方式进行，共300余名专家学者、法律实务界人士出席了本届论坛，在线实时收看达8000余人次。

以下是上海交通大学凯原法学院讲席教授、博士生导师孙长永在论坛上的主题发言，整理刊发以飨大家！

孙长永

上海交通大学凯原法学院讲席教授、博士生导师

     感谢主办方尚权律师事务所的盛情邀请。今天我的发言题目是“以修法为契机，积极推动刑事诉讼制度的法治化、民主化和正当化”，具体分为三个部分。

一、学界关于修改刑事诉讼法的争议

刑事诉讼法的修改一经纳入全国人大常委会的立法规划，就此引起了学界热情关注。今天在座的多位教授已经在这一方面公开发表了研究成果。根据我个人的观察，目前学界对此次刑诉法修改大致上有三种基本立场。

（一）“全面修改”说

第一种观点主张对刑事诉讼法进行全面修改，应改尽改，目标是实现刑事诉讼的法典化或法典实质化。这一观点认为，当前我国刑事诉讼法法典化的时机已经成熟，刑事诉讼法法典化建设是推进中国式法治现代化建设的重要支撑，旨在实现刑事诉讼法律规范的协调统一，推动“审判中心主义”的结构转型，接轨世界刑事司法的共同准则。我国刑事诉讼法的第四次修改应当以实质法典化为目标，对既有法律规范进行系统编纂，重新调整刑事诉讼法的体例结构，选择性吸收司法解释中的规定，对规范内容进行精细化扩充完善。

（二）“部分修改”说

第二种观点认为，目前大规模改革的条件尚不具备，法典化的目标同样难以实现，因此只能进行中等规模的改革。这意味着我们应当着重进行比较全面的技术性调整，以完善相关的程序和制度，同时争取在某些方面取得有亮点的突破。例如，审判中心的实现、证据制度的完善、二审开庭范围的扩大以及在线诉讼的合法化等。

（三）“小幅度调整”说

第三种观点认为，这次刑事诉讼法修改不可能进行大规模的改动，尤其是法典化的目标难以实现。然而，在涉及刑事程序及其他方面，学界已经达成了一些共识，并积累了实践经验，这些改革成果有可能被纳入此次修法中。在刑事诉讼现代化的宏观背景下，此次修改很可能顺应数字时代和全球竞争的需求，体现出科学民主精神的小幅度调整，甚至是微调。

不久前，全国人大法工委刑法室副主任黄永同志在《法律适用》发表了一篇题为《建设公正高效权威的中国特色社会主义刑事诉讼制度——中国刑事诉讼立法历程回顾和再修改前瞻》的文章。在此文中，他回顾了1979年以来我国刑事诉讼理念和制度的发展，论证了新时代修改刑事诉讼法的必要性和迫切性，并结合学界的已有研究，从宏观方面提出了此次刑事诉讼法修改应坚持的方向、基本依据和价值理念，从微观方面提出了在具体制度和程序方面的修改建议。其中关于贯彻宪法规定和精神、平衡好惩罚犯罪与保障人权的关系等观点，与樊老师刚才所讲的内容基本一致，体现了当前学界关于修法的共识。

以上三种立场无论哪一种，都有各自的合理性和现实依据，不能简单地进行价值评判。然而，考虑到第四次修改刑事诉讼法很可能是“基本实现国家治理体系和治理能力现代化（2035年）前最后一次修改刑事诉讼法的机会以及目前的多种因素，作为学界和律师界的成员，我们应当采取积极参与的态度，努力通过这次法律的修改，推动我国刑事诉讼制度的法治化、民主化、正当化。即使最终的修法结果可能未必那么尽如人意，我们不能消极对待甚至躺平。应当看到，修改刑事诉讼法注定是一场各方力量的博弈，而学界和律师界是真正有意愿推动制度进步的积极力量。因此，我们必须保持积极的态度，即使在某些问题上存在不同意见，我们也要努力争取。

二、修改刑诉法应该坚持的原则和理念

（一）贯彻尊重和保障人权的宪法原则，切实加强人权的执法司法保障

尊重和保障人权是宪法明确规定的原则，也是2012年《刑事诉讼法》明确规定的根本任务；加强人权执法司法保障，是二十届三中全会决定提出的最新改革任务，是实现让人民群众在每一个执法司法案件中感受到公平正义的内在要求。二十届三中全会《决定》关于“完善事前审查、事中监督、事后纠正等工作机制，完善涉及公民人身权利强制措施以及查封、扣押、冻结等强制措施的制度”的要求，意味着现行法中有关人身、财产强制性措施由侦查机关自行决定、自我审批的程序机制已经不适应国家治理体系和法理能力现代化的需要。第四次修改刑事诉讼法时应当切实贯彻落实“尊重和保障人权”的宪法原则，并根据党中央最新决策部署在刑事执法、司法的人权保障方面取得实质性进展。

（二）总结司法实践经验，积极推进刑事诉讼制度法治化、民主化

从历史上看，自法国大革命以来，刑事诉讼制度的现代化，首先表现为以分权制衡、司法独立为基础的法治程序得以确立，然后以参审制或陪审制、律师辩护制度为核心实现诉讼制度民主化。我国刑事诉讼到目前为止尚未完全贯彻法治原则，离民主化也还有较大差距，需要通过立法和实践做出更大的改进。法治化要求立法在明确性、完整性、协调性等方面做出必要的完善，达到以法限权的效果；民主化要求在辩护制度、陪审制度、诉讼内权利救济制度等方面完善相关规定，达到以权利制约权力的效果。在第四次修改刑诉法中，我们应当努力推进刑事诉讼制度的法治化和民主化。

（三）遵循刑事诉讼规律，努力推进刑事诉讼制度的正当化

今天到会的魏晓娜教授曾对刑事正当程序进行了深入的研究。根据正当程序原理，刑事诉讼制度不仅要法治化、民主化，而且必须正当化，符合司法公正的基本标准，真正做到让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。仅仅具备法治化的形式要件并不足以完全实现刑事诉讼制度的正当化。

《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定了公正审判的最低标准，其中包括被告人有权由法律事先设立的公正、独立、中立的适格法庭进行公开、公正的审判，无罪推定的权利，被告知指控性质和理由的权利，不被强迫自证其罪的权利，及时、有效、平等的律师辩护和法律援助权，对控方证人的反对询问权，传唤有利证人的权利，等等。目前，我们的刑事诉讼距离上述标准还有一定的距离，需要通过修改法律规定，对国际准则尽可能予以吸收。认罪认罚从宽制度的健康发展，既要以刑事正当程序为基础，其本身也有一个正当化的问题，需要通过总结实践经验在立法上做出更加合理的规定。

三、修改刑诉法的主要内容

修改刑事诉讼法涉及到基本原则、基本制度、基本程序、证据规则、特别程序等多个方面的内容，时间关系，这里不能全面展开。从法治化、民主化、正当化的角度来看，主要应当从以下四个方面积极推进：

（一）优化司法职权配置，完善公检法机关的分工、制约机制

自上世纪90年代开始司法改革以来，学界就一直在讨论优化司法职权配置问题，目前已经变动的主要是检察机关的反贪、反渎职权基本上转给了监察机关，同时在认罪认罚案件中，检察机关有很大程度上分享了法院的定罪量刑权。这些改动是否属于“优化”，还需要接受实践的检验。但无论如此，公、检、法、监等专门机关分工负责、互相配合、互相制约的原则是宪法和法律规定的基本原则，尤其是分工、制约机制还需要进一步予以完善。

首先，根据二十届三中全会精神，可以考虑将查封、扣押、冻结涉案财物的权力交由检察机关进行事前审批。与此同时，被查封、扣押、冻结财物的个人和企业应当有权向法院申请进行司法审查。也就是说，对涉案财产的查扣冻也应当经过侦查、审查和审判的程序，不能再由侦查机关自行授权、自己执行。

其次，在逮捕权的优化配置方面，理想的方案当然是将检察机关的批捕权转交给法院，但因为宪法赋予了检察机关批捕权，刑诉法不可能作出与宪法相抵触的规定。在现有条件下，可以借鉴俄罗斯1992年修改刑事诉讼法的经验，赋予被逮捕人向法院提出申诉的权利，由法院对检察机关的批准逮捕决定是否合法进行司法审查，并作出最后的裁定。为此，检察机关批准或决定逮捕时，应当具体说明被逮捕人符合法定逮捕条件的理由，废止现行法规定的径行逮捕，废止公安机关负责人签发《逮捕证》的权力。既然逮捕是由法院和检察院决定或者批准的，为什么还需要公安机关负责签发逮捕令呢？

最后，应当废止《刑事诉讼法》第201条关于认罪认罚案件法院“一般应当采纳”检察机关指控罪名和量刑建议的规定，这一规定既违反了公检法三机关应当分工负责、互相配合、互相制约的宪法原则，也不符合法院依法独立行使审判权的宪法规定精神。

此外，关于刑事拘留，许多同仁建议缩短拘留期限。我个人也希望能够缩短，但如果无法做到，至少在公安机关拘留后延长30日才提请逮捕时，应经过检察机关的批准，而不能由公安机关自行决定。目前很多地方刑拘后的平均羁押期限超过20天，这意味着一半以上的犯罪嫌疑人都被适用了“流窜作案、多次作案、结伙作案”的规定，这显然不是实际情况，显示出对公安刑拘权力缺乏有效的制约。

（二）确立被追诉人的诉讼主体地位，防止每个人受到非法的或者无根据的追诉和处罚

我国刑事诉讼法最大的问题是，经过40多年的发展，至今犯罪嫌疑人和被告人依然被视为诉讼的客体，而非主体。出现这种状况的根本原因在于，法律要求犯罪嫌疑人对侦查人员的提问“应当如实回答”；在实践中，基于“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策，检察机关在审查逮捕、 审查起诉阶段讯问犯罪嫌疑人，甚至公诉人、审判人员在法庭上讯问被告人时，都要求“如实回答”。然而，一个政府怎么样对待犯罪嫌疑人、被告人，就必然会怎么样对待其他国民，因为侦查机关与犯罪嫌疑人之间的关系，公诉人与被告人之间的关系，实际上不过是政府与个人之间法律上与现实中的关系在刑事诉讼中的延伸和表现。犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中被视为诉讼客体，表明在诉讼领域外，老百姓对于政府无法进行有效的监督和制约，这与“以人民为中心”的发展思想显然是有冲突的。

为了改变这种局面，需要明确犯罪嫌疑人和被告人的诉讼主体地位。为此，应当将国际公认的无罪推定原则作为刑事诉讼的基本原则写入刑诉法。目前，香港和澳门基本法都明确规定了无罪推定的权利，为什么受同一中央政府领导的大陆地区老百姓就不能同样受到无罪推定原则的保护呢？与此相关的，刑诉法应当取消犯罪嫌疑人“如实回答”义务，同时明确犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼全过程不被强迫自证其罪的权利。

至于侦查讯问过程中是否需要确立辩护律师的在场权，这取决于能否取消如实回答的义务。如果不能从立法上取消“如实回答”的规定，那么允许辩护律师在侦查讯问时在场，很可能会引发辩护律师与侦查讯问人员的直接对抗，而无助于平衡侦查讯问与权利保护的关系。

从诉讼主体地位来看，被告人在法庭上应有权对控方证人进行有效质证。目前法律规定了“质证”，但未明确规定被告人享有“质证权”，以至于实践中定罪量刑所依据的证人证言都是书面的“传闻证据”，被告人没有任何机会与提供证言的人进行当面质证，这种程序是不公正的。

此外，实践中还存在一个突出的问题：在检察机关提起公诉以后，甚至案件已经进入二审阶段了，控方仍然可以随时到看守所不受限制地“提审”被告人，这种做法违反了控辩平等的基本原则和程序公正的基本原理。如果被告人是与控方平等的诉讼主体，原告凭什么直接讯问被告？从刑事诉讼制度正当化的角度看，立法应当原则上禁止控方在起诉后继续讯问被告人，对允许讯问的例外情形应当作出详尽的列举性规定。

（三）充实律师辩护制度，从制度上保证每个受到犯罪追诉的人获得有效辩护

二十三中全会已经提出要“推进刑事案件律师辩护全覆盖”，但全覆盖的起至时间如何？全覆盖的具体程度如何？需要通过立法加以明确。

在西方法治国家，通常从侦查讯问开始（包括讯问前），犯罪嫌疑人就可以随时咨询律师，并在整个过程中得到辩护律师的协助。而在我国，如果不能做到在侦查讯问阶段就有法律援助，至少在公安机关延长刑事拘留期限30天或者提请检察院审查批捕时，应当保证没有律师的犯罪嫌疑人获得法律援助。这一措施可以一举两得：一方面，保障了犯罪嫌疑人及时获得律师辩护的权利；另一方面，对公安机关延长刑拘后的羁押期限或者提请逮捕构成有效制约。与此相应的，律师应有权查阅提请批准逮捕书及其相关的证据。目前法律虽然允许辩护律师在审查逮捕阶段介入，并提出辩护意见，但由于律师没有阅卷权，有的甚至还未来得及会见犯罪嫌疑人，审查逮捕阶段的辩护往往是一种“盲辩”，也就是“瞎辩”！怎么可能真正起到制约逮捕权的作用呢？

律师的有效辩护，应当覆盖刑事诉讼全过程。目前在审查起诉阶段，检察人员就认罪认罚的相关事项听取犯罪嫌疑人意见时，一般并不允许律师在场。检察官先让犯罪嫌疑人认罪认罚后，才通知律师到场见证，这种做法不利于防止无根据的刑事起诉，也不足以保证犯罪嫌疑人认罪认罚的自愿性、真实性和合法性。修改立法时，应当规定检察官在讯问犯罪嫌疑人时必须通知其辩护律师到场，犯罪嫌疑人有意认罪认罚的案件，如果没有辩护律师在场，检察官不得与犯罪嫌疑人直接协商量刑问题。如果犯罪嫌疑人没有委托律师，应通知法律援助机构指派律师提供法律援助。

此外，对检察院、法院驳回羁押必要性审查申请或取保候审申请、驳回变更管辖的申请、驳回申请证人鉴定人出庭申请等程序性决定、裁定，应当允许当事人及其辩护律师、诉讼代理人以复议、申诉、上诉等方式声明不服；对侦查、检察机关侵害律师辩护权期间获得的有罪供述，应当作为非法证据予以排除；一审法院非法限制甚至剥夺辩护权的，二审法院应当根据被告人或辩护人的上诉依法撤销原判，发回重审。只有对专门机关作出的程序性决定、裁定等建立相对独立的司法审查和司法救济体系，才能保证诉讼权利受到侵害的一方获得公平的诉讼内救济，避免诉讼过程中出现个人与公权力机关不理性的“冲突”（如“侦辩冲突”“辩审冲突”等）。

（四）深化以审判为中心的诉讼制度改革，切实保障被告人获得公正审判的权利

保证每一个人获得公正审判的权利，是所有法治国家刑事诉讼制度的最低目标。保障公正审判权就是保障人民群众的权利，因为犯罪嫌疑人、被告人正是普通老百姓的代表。保障公正审判权不仅是实现司法公正的前提条件，也是持续改善营商环境、有序参与国际竞争、不断提升大国形象的需要。

首先，应当吸收《人民陪审员法》的相关规定，在刑事诉讼法中明确规定参审制的适用范围和适用方式、陪审员的职权以及行使职权的方式，废止法院在组建刑事案件合议庭问题上的裁量权。从历史经验来看，在司法环境对普通百姓不够友好的条件下，让人民群众实质性地参与司法审判，对被告人来说往往是一个保护，而不是侵害，要充分相信随机抽选的人民陪审员理解力、判断力和责任心。

其次，应当根据庭审实质化的要求，对法庭审理的程序进行正当化改造。例如，至少在被告人不认罪的案件中，应当区分定罪程序、量刑程序和涉案财产的调查与辩论程序，并以言词直接原则对控辩双方的证据进行分阶段举证、质证；吸收“两院三部”《办理刑事案件庭前会议规程》和《办理刑案件排除非法证据规程》的核心内容，将庭前会议改造为庭前准备程序，将非法证据排除程序法律化；在法庭调查过程中，禁止把被告人作为控方证人对待，保障被告方传唤有利证人到庭作证的权利；对涉案财产的处置问题，应当在法庭审理中设置专门的调查和辩论程序，由公诉机关举证证明涉案财产的权属和来源等与犯罪密切相关的事实，并提出明确的处置建议，最后法庭听取控辩双方意见后依法在判决主文中作出明确的判断结论，以便于判决生效后予以执行。

最后，完善判决后的救济程序。凡是被告人针对一审判决认定的事实、证据提出异议的上诉案件，二审法院必须开庭审理，不能自行裁量实行调查讯问式审理或者书面审理。从比较法的经验来看，凡是允许在事实问题上提出上诉的国家，普遍在二审中实行“复审制”，也就是按照第一审程序的要求重新进行开庭审理。我国对刑事案件实行两审终审，受有罪宣告的被告人在判决生效前只有一次声明不服的机会，但目前法院对绝大多数二审上诉案件却拒绝开庭，这是违反司法规律的，也不足以保证公正审判。另外，基于禁止重复追诉以及控辩分离原则的要求，立法还应当明确禁止法院在判决生效后主动决定再审而加刑。如果能够按照国际公约的要求直接规定一事不再理原则或者禁止双重危险原则，当然更好。

自改革开放以来，刑事诉讼制度在实践与立法方面都取得了显著进步。然而，从本质上看，我们的刑事程序依然是以口供为中心的治罪程序，而非真正意义上的法治程序，主要表现是对公权力的有效约束明显不足，民主参与、民主监督还比较薄弱，辩护权、审判权不足以有效防范非法的或者无根据的追诉，人民陪审员参审制和公开审判不足以有效防范司法专横。这表明，我国刑事诉讼制度距离国际公认的最低限度程序公正标准还有一定的距离。实现刑事诉讼制度法治化、民主化、正当化，任重道远，需要通过立法的修改和实践积累逐步推进。