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鲍文强

中国政法大学诉讼法学研究院助理教授

谢谢主持人，感谢吴宏耀教授、毛立新主任提供了宝贵的学习机会，同时感谢深圳大学法学院和尚权（深圳）提供的周到会务服务。

本单元的几位发言人和与谈人普遍认为，想要实现“以审判为中心”的诉讼制度改革，落脚点在于实现庭审实质化；而实现庭审实质化的重要进路，则在于通过强化证人出庭来阻断侦审之间的联结、抑制法院对卷宗的依赖。

实际上，刑事案件证人出庭难、出庭率低的问题，在我国司法实践中长期存在。造成这种现象的原因，除了文化传统、认知差异等因素之外，更大的原因在于《刑事诉讼法》通过第192条和第193条的规定，构建起一种“严进宽出”的证人出庭作证规范：具体而言，证人出庭作证，首先要经由《刑事诉讼法》第192条，围绕是否有异议、是否有重大影响、法院是否认为有必要，来进行综合考量，其中法官的裁量权居于决定性地位；然而即便法院认为证人有出庭必要，也并不当然意味证人就能出现在法庭上，还要通过第193条评价证人有没有出庭的可能性，即条文所规定的有无“不出庭的正当理由”，以及评价证人有没有出庭例外性，即所谓“亲属拒证权”。我今天的分享主要围绕证人出庭的必要性、和可能性展开。

围绕证人出庭必要性，理论界、实务界有两种主张：一种是限制裁量方案，把“法院认为有必要”彻底删掉，但是实际上仅删掉“法院认为有必要”后，因为规范层面仍保留“证言对定罪量刑有重大影响”这样一个主观判断标准，法官依然掌握决定证人是否出庭的裁量权。这里我检索到2021年的一起案例，法院认为被告人申请证人出庭，但是“没有提出对定罪量刑有重大影响的理由”，所以法院不予采纳证人出庭的申请。可见，仅仅通过删除“法院认为有必要”，可能很难限制或者影响法官的裁量。更进一步的方案，也就是部分学者主张的否定裁量方案，认为只要控辩双方提出了围绕证人证言的异议，此时就不应再考虑是否有重大影响、法院是否认为有必要，只要有异议就应当要求证人出庭。不过，从比较法的经验上来看，域外国家也并不采用这样一种完全否定法院裁量的思路。在英国，一个证人没有到庭，法官可以自由决定究竟推迟庭审还是在没有证人出庭的情况下审判；在德国，传唤必要证人出庭也是法官的责任，法官根据案卷材料和辩护方的申请来决定哪些证人需要出庭。另一方面，从我国司法实践的现实状况来看，在“案多人少”压力下，采用控辩双方“凡异议、就出庭”这样的制度设计，可能导致很多无效证人出庭。如果法官把更多的时间放在解决这些无效证人出庭的问题上，那么本来应该放在实质化部分的时间和精力反倒可能被进一步侵蚀。因此，我既不支持限制裁量的观点，更不支持否定裁量的观点，认为应当通过保障对质权来规范法官的裁量，使法官针对证人是否出庭的裁量要素，由唯“事实查明”转向“程序保障”。具体到立法方案上，首先应该在总则部分明确，被告人享有与不利于己的证人当庭对质的权力，具体证人出庭的条件上，应当分情况来表述：对于依职权启动证人出庭，只要法院认为有必要，证人就应当出庭；对于依申请启动证人出庭，要依据申请主体做不同的划分，如果申请人是辩方（被追诉人及其辩护人），应该基于对对质权的保障来取消法院裁量；如果申请主体是除了被告人和辩护人之外的当事人，比如公诉人、诉讼代理人等，此时仍然应当保留法官决定证人是否应该出庭的裁量权。

关于证人出庭的可能性，《刑事诉讼法》仅表述了“证人不出庭的正当理由”，但没有在法律层面对正当理由进行细化，而是经由最高院解释具体为以下四点：一是庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便；二是居所远离开庭地点且交通极为不便；三是身处国外短期无法回国；四是有其他客观原因，确实无法出庭。从比较法经验来看，即便是在把对质权确定为宪法性权利的美国，也在对质权实现方式上留有一些例外，当证人满足相应条件的情况下，可以采用线上出庭的方式来实现技术补强：一是缺失同一物理空间下的当面对质，是为了推行更加重要的公共政策或公共利益；二是证人证言的可靠性能够通过其他途径得以保证。证人不出庭的理由，包括证人身患某种疾病导致缺乏出庭能力；证人出庭可能面临严重人身威胁；以及证人在境外短时间无法回国。由此看来，我国对于证人出庭可能性的规定至少有以下几个方面值得修正：第一，当证人不具备出庭可能性的时候，不能完全采用书面证人证言，而是应当优先考虑通过在线方式要求证人出庭作证；第二，要限缩证人不具备出庭可能性的条件，其中最重要的是删除目前规定的居所地远离开庭地点且交通极为不便。至于证人线上出庭作证，也要有这样两个程序规范，一是适用在线远程作证没有必要征得被告人的同意，因为这是一种客观不能情况下的技术补强；二是证人也不享有在线远程作证的程序选择权，一般情况下必须线下到庭作证。

我就分享这样一些心得，谢谢！