尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：犯罪成立评价体系；本土化；规范构造；犯罪本质特征；层级认定

一、引言

犯罪构成,包括理论上所称的犯罪论体系、犯罪构成理论、犯罪成立理论(统称“犯罪构成理论”)和规范上的犯罪构成或犯罪成立评价体系(统称“犯罪构成规范”),是中国刑法学理论研究中成果最为丰富、争议最为突出、共识尚未形成的主题,并已形成四要件构成理论与阶层性构成理论之间此消彼长之争与势均力敌的局面。其实,如此丰富与具有争议的理论研究,基本上是以构建一个合理的犯罪构成的方法论模型为目标,并不是真正基于本国刑法立法构建本土化犯罪成立规范评价体系。一方面,犯罪成立规范评价体系是行为成立犯罪所需具备的法律要求,是规范层面而不是理论学说层面的体系构造,是用作认定罪与非罪、此罪与彼罪、轻罪与重罪、一罪与数罪的规范标准,是罪刑法定原则在定罪上的要求和体现;另一方面,纵观学界所主张的犯罪构成理论模型,也还没从“盲崇”域外刑法理论中完全走出来,还在很大程度上是在用外国刑法理论学说,探讨构建中国式的犯罪构成理论,甚至“裁剪”我国的刑法实践,从而使构建的犯罪构成理论模型,没能有效指导司法实践,没能很好融入中国特色法学学科体系、学术体系、话语体系。因此,深入研究与科学构建犯罪成立规范评价体系,是既合法又合理定罪的实践所求,也是新时代法学理论研究的时代所需。

无论是犯罪构成理论还是犯罪构成规范,要指导或用于定罪实践,均需要具有基于本国刑法立法的本土性。就犯罪构成理论而言,无论是以德国、日本为代表的三阶层犯罪构成理论(包括改良后的二阶层),还是以我国为代表的四要件犯罪构成理论,虽然各自运用了不同的方法论模型,但实际上都只是基于本国刑法立法及实践应用所研究与形成的,具有鲜明的本土性与本国学科体系、学术体系、话语体系的特定内涵,与其他国家刑法所在的法律体系、法治体系、国家治理体系、法律文化等并不兼容,并不具有跨国的普适性。由此,那些基于国外立法及其应用所构建的学科体系、学术体系、话语体系理论,既无法用来构建符合中国立法实际的刑法理论体系、话语体系,也无法用来指导我国刑法立法和司法实践。否则,必然因理论体系和话语体系的不同而带来法律研究和法律适用的混乱。就犯罪构成规范而言,从表面上看是不同的犯罪构成规范采用了不同的犯罪构成方法论模型,但实际上是立法机关在进行犯罪成立规范评价体系设置时,就以特定的犯罪构成方法论模型为犯罪成立的模型或框架进行规范设计。就四要件犯罪构成规范而言,虽然它不是完整的犯罪成立规范评价体系,只是犯罪成立的必要而非充分条件,但在具体犯罪上是按四要件体系规制其刑事违法性特征的,具有鲜明的本土性。本文尝试基于我国刑法立法实际,梳理和揭示我国刑法立法上的犯罪成立(定罪)规范评价体系,以期对公正刑事司法和推进刑法基本理论本土化有所裨益。

二、犯罪成立评价体系的本土化规范特性

基于罪刑法定原则的要求,定罪量刑的根据只能是法律规范而不能是法学理论学说。作为为定罪提供规范依据的犯罪成立评价体系,无论是所谓的犯罪构成还是犯罪成立评价体系,都需要具有规范性,以对接相应具体犯罪定罪的规范适用。同时,因任何国家的刑法都是本国法律体系、法治体系、国家治理体系中的有机组成部分,而作为规范依据的犯罪成立评价体系,不能是关于犯罪成立的理论学说,只能是基于本国刑法立法的本土化规范体系。

(一)犯罪成立规范评价体系与犯罪构成理论

犯罪构成理论本身不是立法,只是犯罪成立评价时具有方法论意义的理论模型。这就决定了犯罪构成理论虽然能为定罪提供思维方法,但不可替代法律规范作为定罪的规范依据。在成文法刑法理论上,具有代表性的犯罪构成方法论理论模型,包括以德国、日本为代表的三阶层犯罪构成理论和以我国为代表的四要件犯罪构成理论,都只是进行犯罪评价的方法论理论,而不是定罪评价的规范依据。

1.三阶层犯罪构成理论不能作为犯罪成立评价的规范依据

所谓三阶层犯罪构成理论,通常简称为阶层论或层次论,是指犯罪成立必须同时符合步步推进的构成要件符合性、违法性和有责性三个层次要件。该理论历史悠久,是近代刑事学派构建的代表性犯罪论理论。该理论的基本方法论逻辑是,一个行为构成犯罪,要依次经过构成要件该当性、违法性和有责性三个层级的判断,只有依次满足三个层级的判断,才能最终判定某行为构成犯罪。此犯罪论理论,后来被学者改良为不法与有责两个层次。该理论因其构成要件该当性、违法性和有责性分别与罪刑法定主义、法益保护主义和责任主义相对应的理论设计及其层层递进与顺序绝对不可颠倒的阶层判断,一度被认为是具有科学性和先进性的犯罪构成理论,因而我国部分学者主张在我国以三阶层体系取代四要件体系。

然而,阶层论这个发端于刑事近代学派时代的理论学说,显然只是犯罪成立评价的方法论指导,不能作为定罪的规范适用体系。其一,阶层论是犯罪成立的方法论理论体系,是否对接或能否完全地对接本国刑法立法规定,以及能否科学地展示本国刑法立法关于犯罪成立的规范评价体系,有待商榷。例如,作为有责性评价要件要素的期待可能性,并不是刑法立法的规定,其存在和适用会与罪刑法定原则相冲突。其二,阶层论是否真正和广泛应用于定罪实践,尚待实证数据支撑。据有限的调研,在阶层论发端的德国,法官的定罪实践并非机械地按阶层步步进行的。其三,阶层论作为根植于德国等大陆法系国家刑法的方法论理论体系,并不具有当然适用于其他国家定罪实践的普适性。这是因为,包括刑法在内的任何国家法律,都是立足于本国的治理模式、文化传统和法律体系的,都有着鲜明的本土属性,不可以脱离本国实际直接作为犯罪成立评价的规范依据。刑法的本土性决定了刑法理论在话语体系等方面的不同,如违法性、共犯等,虽然具有相同的名称,但它们在内涵上具有直接影响法律正确适用的不同。其四,从犯罪构成要件的整体性特点和形式与实质关系原理来看,阶层论的分层、分步判断并不具有先进性和合理性。如后文所述,犯罪构成要件的整体性特点决定了,犯罪构成各要件是基于犯罪构成的有机“体系”存在和发挥评价功能的,并不存在要件的排列顺序和先评价哪个要件的问题;形式与实质关系原理决定了,无论是先客观要件还是先主观要件的评价,都是割裂主客观相统一、形式与实质相统一原理的,是不科学、不合理的。认为分层分步判断就是分别对应了刑法三个基本原则,就是科学合理的定罪逻辑规则,其实过于理想化和表面化,不能由此表明阶层论在现代刑法学上仍具有先进性和合理性。因此,无论是从对接的刑法本土立法还是从理论本身的科学合理性上看,阶层论都不宜作为我国犯罪成立的评价依据。

2.四要件犯罪构成理论不能作为犯罪成立评价的规范依据

在我国,四要件犯罪构成理论是自1979年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)颁布以来基于我国刑法立法所形成的犯罪构成理论模型。据此理论,一个行为要构成犯罪,必须同时符合犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面四个要件。这些要件是一个“你中有我、我中有你”和具有“逻辑循环论证”嫌疑的有机整体。随着我国学者对域外犯罪构成理论的广泛关注与深入研究,四要件犯罪构成理论的合理性和科学性受到了质疑与批判。例如,在“正犯”不构成犯罪的情形下,按四要件犯罪构成无法对“共犯”追究刑事责任;四要件犯罪构成因未按客观判断先于主观判断等逻辑规则认定犯罪而难以保证定罪结果的正确;等等。

显然,四要件犯罪构成理论纵然是科学、先进、合理的,也只是犯罪成立评价的方法论指导,不能作为定罪的规范适用体系。不过,学界对其的质疑与批判,似乎也值得商榷。其一,四要件理论是立足于我国刑法的方法论体系,具有能够在一定程度上指导我国定罪法律适用的合理性。主要表现在:在犯罪客体上,不仅刑法分则的类罪是按犯罪同类客体划分的,而且犯罪客体作为实质维度的要件,同时蕴含在了刑法的目的、任务和犯罪定义的规定中,并通过犯罪对象反映和体现出来;在犯罪客观方面上,它是由刑法分则关于某个罪名的罪状和刑法总则的相关规定共同规定的;在犯罪主体和犯罪主观方面上,刑法总则对所有犯罪主体、犯罪主观方面作了一般性规定,刑法分则对需要特别规定的犯罪主体、犯罪主观方面作了特别规定。其二,抛开我国本土理论而用域外刑法理论分析我国定罪实践会误导正确的法律适用。如前所述,如果阶层论可以大体对接所在国刑法立法的话,那么因其所在国刑法的总分则设置、刑法与其他法的关系设置等的不同,而必定带来罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪的错位,甚至法律适用依据错误。如认为15周岁的人在盗窃时胁迫17周岁的人为其望风的情形,因实行犯(大陆法系理论为“正犯”)不构成犯罪,而按四要件犯罪构成无法对从犯(大陆法系理论为“共犯”)定罪。显然,若坚持基于我国本土刑法立法来处理本案,则在本案处理上得不出四要件犯罪构成不先进、不科学的结论。既然实行犯(正犯)不构成犯罪就意味着本案不是共同犯罪,那么就不能把本案放在共同犯罪的法律框架中来分析。只要直接按盗窃罪法律规定评价17周岁人的盗窃行为,就可以对其作出盗窃罪的定性认定。其三,四要件犯罪构成用于定罪评价并不是孤立的单个要件评价。基于犯罪构成的整体性特质,它是基于体系的整体评价,并非批评者所称的以一个要件替代犯罪构成要件体系予以法律适用,不是也不应是先评价某个要件再评价其他要件。例如,对于甲给乙买容易出事故航班机票让乙死亡的案件,若司法实践是用四要件犯罪构成体系而不是一个主观要件去评价甲的行为,则不可能作出甲的行为成立故意杀人罪的判断。其四,批评者所诟病的“你中有我、我中有你”的所谓“逻辑循环论证”恰恰符合犯罪构成要件体系的存在机理。批评者所主张的客观判断先于主观判断等的逻辑判断规则,其实并不科学,其不仅相对于实践来说过于理想化,而且也不符合客观与主观、形式与实质、类型与个别的有机统一关系原理。

(二)犯罪成立规范评价体系与本国刑法立法

作为规范依据的犯罪成立评价体系,只能是基于本国立法的规范体系。其一,这是由刑法本身的品性所决定的。任何国家的某部法律,都是存在于本国的法律体系、融合于本国的文化传统、服务于本国的治理模式的。可在现实中,各个国家的法律体系、文化传统和治理模式是不同的。这就决定了各个国家的刑法,虽然会在基本原则、理念、方法、原理等方面具有一定的普适性,但因为它存在的法律体系、融合的文化传统、服务的治理模式有差别,而必然有它的本土品性。忽视这个品性,进行简单的法律移植或借鉴,必然会“水土不服”。国外的某个规定,在这个国家的治理模式、文化传统和法律体系下,可能是先进的、好用的,但离开这些前提条件,可能就完全是另外一回事。例如,我国刑法关于“共犯”与德国刑法关于“共犯”的规定是非常不同的:我国刑法的“共犯”是共同犯罪的简称,德国刑法的“共犯”是与“正犯”(实行犯)相对称的帮助犯、教唆犯等。若理论上以德国刑法学上的共犯理论来分析、解释、构建我国实践中的共犯适用或刑法学上的共同犯罪理论,不仅难以自圆其说,而且还会造成刑法适用错误和我国共同犯罪理论阐述的理解困难与理论指导混乱。因此,虽然我们应当有国际视野,但并不等于就可以脱离中国实际。其二,这是由犯罪成立评价体系所需解决的本国问题决定的。中国的犯罪成立评价体系所要解决的问题,显然不是外国的犯罪和刑法适用问题,是我国刑法适用中的定罪问题。虽然我们在研究中可以做必要的制度和经验教训比较考察以拓展思路与增长见识,但解决问题的根据还须是体现我国治理模式、文化传统的刑法规范性文件。外国的某个理论或立法规定无论在其社会、历史、体制条件下多么科学先进,也只有在其精髓改造为能融入我国刑法规范体系、法律体系、法治体系等的法律规定后,才能作为解决我国问题的法律依据。

三、犯罪成立评价体系的本土化规范构架

基于犯罪成立评价体系的本土化规范品性,作为定罪规范适用依据的犯罪成立评价体系规范构架,必须是来自和基于本国现行刑法立法规定。与域外大陆法系刑法不同的是,我国刑法中既有对犯罪成立总体评价体系的直接立法规定(犯罪定义),也有与此相对应的具体法律规定,包括立法上的四要件犯罪构成规定和其他决定犯罪成立的具体规定。这意味着,在实践中用以定罪的法律适用依据,既不能从域外刑法的犯罪理论中寻找,也不能从域外刑法立法中寻找,而应基于对应四要件犯罪构成的相应法律规定和对应犯罪定义的其他法律规定进行体系化构架。如离开此构架,必然带来定罪的“盲人摸象式”法律适用与定罪的既不合理也不合法。

(一)犯罪成立规范评价体系与犯罪定义

我国《刑法》第13条对犯罪定义作出了明确规定。这既是突显我国刑法先进性的重要表现,也是体现我国犯罪成立规范评价体系本土化的基本标志。它具体从规范角度,规定了犯罪的严重社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性的三个基本特征。这些关于什么是犯罪的基本特征,同时也是具有中国本土性的犯罪成立三个基本条件,分别从不同维度共同构成了一个相互关联、相互支持的有机整体与犯罪成立的总体规范评价体系。

1.犯罪成立的入罪门槛条件:行为具有严重社会危害性

这是从犯罪的社会属性维度所确立的犯罪成立门槛条件,是整个犯罪成立规范体系构建或评价的前提和基础,是由刑法对已入刑行为所作的价值评价。所谓严重社会危害性,特指刑法规定犯罪所应达到的社会危害性程度,即犯罪行为给刑法所保护社会利益造成或可能造成危害的价值评价。就社会危害性而言,其本身并非犯罪所独有,那些违反道德规范、行政法规范、民法规范等的行为也都具有相应的社会危害性。一个具有社会危害性的行为到底属于哪个领域的社会危害性,取决于用什么规范对其进行评价及其可能受规范谴责或制裁的程度。因此,一个行为要成立犯罪,不仅要具有社会危害性,而且必须具有“严重”的社会危害性,否则就不具备成立犯罪的前提和基础。至于何为“严重”的社会危害性,并非行为本身的性质及其严重程度所决定的,而是就犯罪定义的其他两个基本特征即刑事违法性和应受刑罚处罚性而言的。如“醉驾”行为,其在入刑前和入刑后本身的社会危害性并没有变化,只是入刑赋予其刑事违法性并基于个案的应受刑罚处罚性,才具备了刑法上和犯罪的社会危害性,从而有了危险驾驶罪的严重社会危害性。

严重社会危害性的理解和适用,从马克思主义哲学原理上看,需同时具备如下4个有机统一:(1)它是质和量的统一。严重社会危害性不仅是造成或可能造成对刑法所保护社会关系的侵害,而且其大小和程度要达到成立犯罪的法定严重程度。(2)它是客观和主观的统一。严重社会危害性是犯罪行为的客观危害与主观恶性的统一,并根据其客观危害与主观恶性的大小确定其社会危害性的大小。(3)它是形式与内容的统一。社会危险性的立法“形式”除了刑法分则的犯罪类别、罪名、罪状外,还有总则关于主观罪过、责任能力、犯罪形态等的规定,它们都是社会危害性有无及大小的载体,共同反映和体现犯罪行为对刑法所保护社会关系侵害的实质内容。(4)它是整体与个体的统一。严重社会危害性是从国家、社会全局角度判断的危害,而不是从局部、个体角度判断的危害。如正当防卫,仅从局部、个体看,不法侵害人本人或其亲属可能认为防卫行为对其造成的损害是有害的,但从国家、社会全局看,它是对国家、社会有益和值得肯定与鼓励的行为。我国《刑法》第1条关于“惩罚犯罪,保护人民”立法目的规定,就是这个整体与个体关系的体现。

2.犯罪成立的法定规范条件:行为具有刑事违法性

这是从犯罪的规范属性维度所确立的犯罪成立规范条件,是对犯罪成立条件及其各要件要素的法定要求,是罪刑法定原则的要求和体现。所谓刑事违法性,是指犯罪行为的设立及其成立犯罪的条件都必须有相应刑法规定的要求。这里的“刑法规定”,既包括刑法典的各方面规定,也包括单行刑法和可以作为裁判规范的附属刑法规定,如《监察法》《刑事诉讼法》《行政处罚法》等关于刑期折抵的规定。据此,行为具有严重社会危害性并非就成立犯罪,还必须有刑事违法性。否则,依罪刑法定原则,不能将其作为犯罪处理。

刑事违法性在立法上有狭义、中义和广义上的表现。狭义上的表现为,通过立法程序设置为刑法分则性规范的罪名,并配有相应的罪状。中义上的表现为,具备犯罪构成及其要件要素对应的法律规定,包括刑法典分则、单行刑法和附属刑法关于抽象个罪的罪状及个罪、类罪犯罪客体的规定,以及刑法总则关于犯罪客体(《刑法》第2条、第13条的规定中有涉及)、犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面等的规定,关于单个主体、单个行为和既遂状态的基本犯罪形态规定,关于多个主体(共同犯罪形态)、多个行为(罪数形态)和没有既遂(未完成形态)的修正犯罪形态规定。广义上的表现为,具备个案犯罪成立条件及其要件要素对应的全部法律规定,既包括以上狭义、中义上的法律规定,也包括关于刑法目的、任务、基本原则、适用范围、犯罪定义等非传统犯罪构成意义上的法律规定,以及包括正当防卫、紧急避险、意外事件、不可抗力等排除犯罪性的规定。其中,《刑法》第13条关于犯罪三个基本特征与基本成立条件的规定,是统揽某个具体犯罪成立所需全部刑法规范的总体和基本要求,给所有犯罪的认定提出了规范评价的基本要求,提供了定罪法律适用的基础框架。因此,为避免三个基本特征间出现逻辑冲突,基于严重社会危害性和应受刑罚处罚性也是刑法的立法规定(第13条),从而作为犯罪基本特征的刑事违法性,应是中义上的。

3.犯罪成立的可罚门槛条件:行为具有应受刑罚处罚性

这是从犯罪的制裁属性维度所确立的犯罪成立可罚门槛条件,是为犯罪设置一道高于行政违法、民事侵权等制裁的程度性要求门槛,是刑法谦抑精神或不得已原则的要求和体现。所谓应受刑罚处罚性,是指行为成立犯罪应达到的值得刑罚这种最严厉法律制裁措施惩罚的程度。它不是严重社会危害性和刑事违法性派生出来的附属法律后果,而是某个具体犯罪成立所不可或缺的必要条件。一方面,违反刑法分则关于某个具体犯罪规定的有害行为并不一定是犯罪。基于《刑法》第13条的规定,可能因为“情节显著轻微危害不大”而不应受刑罚处罚而不认为是犯罪。另一方面,应不应受刑罚惩罚,需依据立法关于不应受刑罚惩罚的规定,在宽严相济刑事政策指引下,才能作出犯罪是否成立的评价,并非严重社会危害性和刑事违法性派生出来的当然结果。这个条件的立法设置,一方面,是为了使犯罪的行为与刑罚这种最严厉法律制裁措施相匹配,并为道德、纪律、民事、经济、行政等调整手段留足必要空间,以体现刑法的补充性和保障性;另一方面,有利于实现刑法治理的现代化,让刑法只做其该做和能做的事,以确立刑法在社会治理和国家治理中的应有位置与功能。

事实上,是否“应受刑罚处罚”,在我国刑法立法中是有相应法律规定的。通常包括:《刑法》第13条关于“但书”的规定;第6条至第12条关于空间和时间效力的规定;第20条关于正当防卫和第21条关于紧急避险的规定;第87条至第89条关于追诉时效的规定;其他法律的正当行为规定。例如,行政法关于正当职务行为的规定、民法关于正当的被害人承诺行为的规定、其他法关于正当业务行为的规定等。根据这些规定,虽然行为符合四要件犯罪构成,但因它们属于情节显著轻微危害不大,或不在刑法的空间或时间效力范围之内,或属于刑法上的正当行为,或超过追诉时效,或被害人没有告诉,或属于其他法律的正当行为,而不应受刑罚处罚。

(二)四要件的犯罪构成与犯罪成立体系

从刑法学科发展史来看,“犯罪构成”与“犯罪成立”是两个不同背景下的相关概念。我们通常所说的“犯罪构成”理论来自大陆法系,但其用语不叫“犯罪构成”,而叫“犯罪成立”。如大陆法系刑法理论的三阶层犯罪论,即构成要件符合性、违法性和有责性,其实说的是“犯罪成立”,而不是“犯罪构成”。如此犯罪成立理论,最早源于中世纪意大利的诉讼程序,18世纪传到德国,在诉讼法意义上被采用。在实体法中用作犯罪成立条件的,是德国刑法学家费尔巴哈,其于19世纪初提出将犯罪构成作为各个行为或事实的诸要件的总和,以及刑罚适用的前提条件。20世纪初,德国刑法学者贝林格首次提出将“构成要件符合性”作为犯罪成立的第一要件,并提出犯罪成立还必须同时具备违法性及有责性要件。20世纪20年代,德国刑法学者梅茨格尔又将其作广义和狭义之划分,其中,狭义的构成要件仅指构成要件符合性,不包含故意与过失;广义的构成要件是指成立犯罪的一切条件,既包括构成要件的符合性要件,也包括违法性和有责性要件。20世纪30年代,德国的毛拉赫、韦尔策尔和日本的木村龟二等刑法学者,又以目的行为论为基础,提出了主张将故意与过失作为行为的主观要素纳入构成要件之内的新犯罪构成要件理论。以上情形意味着,以德国、日本为代表的近现代刑法理论上并无“犯罪构成”的概念。作为其犯罪构成理论的核心概念“Tatbestand”的含义,只是“构成要件符合性”要件,只是广义“犯罪成立”(通常称为“犯罪论”)的第一个成立要件。

“犯罪构成”作为相当于德、日刑法理论中“犯罪的成立”的概念。刑法学家A.H.特拉依宁教授于1925年在《苏俄刑法教科书》(分则)中强调:“有一条基本原则始终是不可动摇的,即行为只有符合分则罪状规定的犯罪构成才能受到刑事惩罚。”而刑法学家A.A.皮昂特科夫斯基具体提出犯罪的基本条件为“一定的犯罪主体”“一定的犯罪客体”“犯罪主体行为主观方面的一定特征”“犯罪主体行为客观方面的一定特征”。特拉伊宁教授在其1946年出版的《犯罪构成的一般学说》中,将犯罪构成界定为“苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的作为(或不作为)为犯罪的一切客观要件和主观要件(因素)的总和”。

我国刑法的犯罪构成理论,是在批判和摆脱大陆法系国家刑法犯罪构成理论的基础上创立的。一方面,这个理论经由高铭暄教授等老一辈刑法学家们内化到1979年《刑法》中,成为我国刑法上犯罪认定的基本条件与标准,使其从理论变为立法上的规范评价体系。其中,这个直接从国外刑法理论与立法上承继而来的理论和规范评价体系,虽然或多或少受到了大陆法系刑法理论的影响,但因其具体依托的制度基础、法律制度体系及其运行机理不同,而与大陆法系犯罪构成论有着不同的构成要件设置。其中,专门设置了体现侵害社会整体利益的犯罪客体的犯罪认定实质性要件,并与其他形式性构成要件形成“你中有我、我中有你”的有机整体,从而能更好地符合了哲学上形式与实质有机统一的内在关系原理,以及更加具有犯罪评价的科学性和实用性。如对于甲男故意向乙女投毒的行为,若在犯罪客体上只是为了报复而侵犯乙女的生命权或健康权,则成立的是故意杀人罪或故意伤害罪;若在犯罪客体上是为了劫财而同时侵犯了乙女的人身权和财产权,则成立的是抢劫罪;若在犯罪客体上为了奸淫而同时侵犯乙女的生命健康权和性的不可侵犯权,则成立的是强奸罪;若在犯罪客体上危害了公共安全,则成立的是投放危险物质罪。显然,不进行如此与其他要件关联的犯罪客体考察,难以作出以上清晰且准确的定罪。由此可见,我国现行的犯罪构成理论与规范评价体系,是由我国本土化现行刑法立法及其所依托的制度基础和马克思主义原理等所生成,既难以直接拿德国、日本的犯罪论体系替换,也不可离开我国本土化立法实际及其制度基础等来另行构建。

另一方面,我国刑法学意义上的犯罪构成自始在立法上与犯罪成立不是等同的概念。从我国刑法立法来看,与犯罪构成的概念及其评价体系不同的是,犯罪成立的概念及其评价体系来自《刑法》第13条关于犯罪的定义。据《刑法》第13条所规定的犯罪定义,犯罪成立的基本条件不仅有严重社会危害性和刑事违法性,而且还要具备应受刑罚处罚性。我国四要件的犯罪构成,实际上只对应了部分法律规定上的刑事违法性,并未对应犯罪成立的完全规范体系,只是犯罪成立的必要而非充分条件。1986年我国首起“安乐死案”的控审分歧与结果,就充分地表明了它们并非完全对应关系。这具体表现为公诉机关基于四要件犯罪构成指控主治医生等构成故意杀人罪,而人民法院按《刑法》关于犯罪的定义中“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”的规定宣告无罪。因此,犯罪成立的法律适用,不仅要适用四要件犯罪构成所对应的法律规定,而且还要适用犯罪定义所对应的其他法律规定。否则,定罪就会因法律适用不完整而出现分歧争议甚至冤假错案。因此,理论上的通说认为,犯罪定义是犯罪构成的基础,犯罪构成是犯罪定义的具体化。犯罪定义回答的是什么是犯罪和犯罪有哪些基本属性,犯罪构成则进一步回答犯罪是怎样成立的,以及成立需要具备哪些法定条件;犯罪定义是从总体上划清罪与非罪的界限,而犯罪构成则是分清罪与非罪、此罪与彼罪界限的具体标准。其实,这些观点都只是理想状态下犯罪构成与犯罪定义之间的关系,并不符合我国刑法立法实际。

综上,完全可以说犯罪成立与犯罪构成在理论和立法上从来不是相同的概念。我们在理论上将它们混同并简单地与在大陆法系刑法理论上“犯罪成立”概念及其理论体系进行比较研究,其实并不是一个对等的研究。基于我国刑法立法实际,这个对比研究应该是将其与我国基于犯罪定义的犯罪成立评价体系结合而展开,从而真正发现我国犯罪成立评价体系的不足与如何借鉴大陆法系刑法学中阶层论等的精髓。同时,鉴于长期形成的理论、立法和司法定型,我国宜同时使用犯罪成立和犯罪构成的概念与评价体系。其中,犯罪构成仍为四要件体系构架,为犯罪成立评价体系中的基础性评价体系;犯罪成立评价体系按照《刑法》第13条关于犯罪的三个基本特征规定构架,包括作为入罪门槛的严重社会危害性方面、作为四要件规范体系的刑事违法性方面和作为可罚门槛的应受刑罚处罚性方面的刑法规范。在定罪实践中,既要做“犯罪构成”的部分法律评价体系梳理,又要做“犯罪成立评价体系”的完整规范体系评价。

四、犯罪成立评价体系的本土化构建基石

基于哲学上的系统论原理以及犯罪本质与本质特征的内在关系,规范意义上的犯罪成立评价体系一定是相应本土化刑法规范的有机整体。同时,为了使犯罪成立评价体系聚焦于犯罪本质,这意味着这个有机整体一定是以本国刑法意义上的犯罪本质特征为基石进行构建。否则,所构建的犯罪成立评价体系,不仅无从揭示本国刑法立法意义上的犯罪本质,而且也难以聚焦于某个犯罪定罪所需的刑法立法规定,进而出现刑行、刑民交叉案件的处理困境与争论不休。

(一)犯罪成立规范评价体系与犯罪本质特征

在我国刑法理论上,对于何为犯罪的本质特征,存在很大的争议。理论上的通说认为,严重的社会危害性是犯罪的本质特征。但是,这种理解一方面没有契合本质特征与本质的关系原理;另一方面,也无法据此将犯罪与不道德行为、一般违法行为相区分。毕竟,有严重社会危害性的行为还不一定是犯罪,如入刑前与入刑后的醉驾等。某个成立犯罪的行为,只有同时具有刑事违法性和应受刑罚处罚性,才具有犯罪的严重社会危害性。其实,基于本质与本质特征间关系原理及犯罪定义三个基本特征的内在关系,犯罪的本质特征不可能是犯罪三个基本特征中的一个,而应是这三个基本特征的有机体。

1.犯罪的本质特征须能揭示犯罪的本质并具有区分一事物与他事物的功能

从哲学上看,本质与本质特征是既相互关联又不同的两个概念。本质是决定和表明是本事物而不是他事物的内在属性,本质特征是能够揭示和外化事物本质的外在现象,二者不可分割并互为表里,共同决定和表明着是本事物而不是他事物。本质特征与本质的如此关系原理意味着,一方面,若外化事物本质的外在现象不止一个或有多个方面,则本质特征也就不可能是其中一个现象或一个方面;另一方面,本质特征需具有将本事物与他事物区分开来的功能。显然,犯罪三个基本特征中的任何一个特征,都不能单独揭示犯罪的本质,都不单独具有区分罪与非罪的功能。因此,脱离刑事违法性和应受刑罚处罚性的严重社会危害性,不可能单独为犯罪的本质特征。一方面,犯罪社会危害性的具体内容,不是泛泛的、毫无根据的、仅凭情绪与感觉的危害,而是必须在刑法框架内,借助刑事违法性来具体认定其客观危害与主观恶性;另一方面,犯罪社会危害性的程度,也不是任意的、缺乏尺度与标准的,而是借助应受刑罚处罚性来实现程度判断的。理论上主张以“最能反映本质的外部联系”为本质特征的观点,因单个方面无法形成“外部联系”和不可能与本质互为表里,而决定了犯罪三个基本特征中不存在“最能反映本质的外部联系”的某个基本特征来作为本质特征。

2.犯罪的任何一个特征都需借助其他两个特征才能予以认定

这是由犯罪三个基本特征的“你中有我、我中有你”有机体属性决定的。对于社会危害性特征,因其并非犯罪所特有,而只有同时考查是否具有刑事违法性和应受刑罚处罚性,才能确定是否是犯罪成立所需的“严重”社会危害性。对于刑事违法性特征认定,不仅以行为具有严重社会危害性为前提,而且只有在考查个案情节应受刑罚惩罚情形时,才可以认定为犯罪成立评价体系的刑事违法性;对于应受刑罚处罚性特征,一定是同时具有严重社会危害性和刑事违法性,或必须是以犯罪的其他两个基本特征为基础和前提,才能予以确认和成立犯罪的基本特征。这意味着,犯罪的任何一个特征都不是孤立地存在的,都存在于犯罪本质所外化和统领的犯罪三个基本特征有机体中。据此,理论上各犯罪本质特征观点也都需融合了其他两个特征才能让其观点自圆其说。例如,在以“严重社会危害性”为犯罪本质特征的观点中,只有将其社会危害性的所谓“严重”默认为是“刑事违法性”“应受刑罚处罚性”,才使得严重社会危害性具有本质特征的功能。在以“刑事违法性”为犯罪本质特征的观点中,只有同时具有了“严重社会危害性”“应受刑罚处罚性”,才能使得“刑事违法性”具有本质特征的功能。在以“应受刑罚处罚性”为犯罪本质特征的观点中,也只有融合了“严重社会危害性”“刑事违法性”,才使得“应受刑罚处罚性”具有本质特征的功能。因此,理论上各犯罪本质特征观点,与其说是在论证某个基本特征,不如说是在论证以犯罪三个基本特征的有机体为犯罪的本质特征,犯罪的本质特征不可能是三个基本特征中的一个。

(二)犯罪本质特征与犯罪成立体系的整体性

既然犯罪的本质特征只能是基于本质与本质特征间关系原理及犯罪三个基本特征的有机体,那么,作为具体揭示犯罪本质和认定具体犯罪的犯罪成立评价体系,就不可能孤立地存在和发挥评价功能,其构成犯罪所必须具备的各要件一定是一个相互关联、相互支持的有机整体。一方面,它要求在数量上,犯罪构成或犯罪成立评价体系不是只由单个主观或客观要件构成,需包含一系列要件。如四要件犯罪构成包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面,三阶层犯罪构成包括构成要件符合性、违法性和有责性。这些要件,在数量上以满足犯罪构成体系化评价的各方面需要为限。另一方面,它要求在构造上,犯罪构成或犯罪成立评价体系是形式与实质的有机整体,不是几个要件的简单相加。例如,对甲故意射杀乙的行为,若不基于形式与实质的有机统一评价,就难以作出确定性判断。这既可认定为故意杀人罪,也可能因是正当防卫、依法现场击毙、依法执行枪决等而不构成犯罪,还可能因犯罪客体原因而成立危害公共安全的犯罪或抢劫罪或绑架罪等。将犯罪构成理解为构成要件的“有机整体”而非“总和”,也就是基于形式与实质的有机整体性,将其中每个要件放在犯罪构成体系中结合其他要件予以分析判断,就可以很好地作出确定性的分析判断。例如,考查合同制民警是否为玩忽职守罪的犯罪主体,就需要同时考查行为人实施的行为(犯罪客观方面),是否是在依法依规履行国家机关工作人员的职权职责(犯罪客观方面),是否侵害了国家机关的正常管理秩序(犯罪客体),是否是基于犯罪故意或过失实施(犯罪主观方面),就可以确定性判断出,合同制民警虽然不具有国家机关工作人员身份,但其在依法依规履行了国家机关工作人员职权职责中,故意或过失实施的玩忽职守行为,侵害了国家机关的正常管理秩序,是玩忽职守罪的犯罪主体。

犯罪成立规范评价体系各要件的有机整体性,决定了犯罪构成要件是不存在排列和认定顺序的。虽然犯罪构成要件是相对独立地存在,但它们间的关系是相互关联并成为有机整体的。这主要表现在它们在内涵上所有的犯罪构成要件都是“你中有我、我中有你”,否则就不能称之为评价体系中的“要件”。虽然它们确实是相对独立地存在,但在系统论上它们又不可能是脱离其他要件而孤立地存在和发挥相应功能的。这正如动力系统的零部件,在这个零部件离开动力系统、离开动力系统中其他零部件的关联与支持时,不可能具有这个动力系统的“要件”功能。对于三阶层的构成要件,在离开违法性和有责性的情况下,其符合性(该当性)只是符合了关于犯罪成立的部分法律规定,而不是符合评价该罪成立的规范评价体系的全部,不可能真正具有犯罪构成的“要件”功能;同样,在不相对或关联符合性或违法性或有责性的情况下,谈何诸如正当防卫、紧急避险、责任能力、期待可能性等的评价?对于四要件的构成要件,其中的任何一个要件的界定与认定,在客观上都无法不关联其他要件而独立地存在并发挥评价功能。只有是“你中有我、我中有你”才能相应确定是这个体系中的要件,包括:只有是刑法所保护而为犯罪主体的犯罪行为所故意或过失侵犯的社会关系,才是“犯罪客体”;只有是刑法规定的,犯罪主体在故意或过失支配下针对犯罪对象所实施,并侵犯刑法所保护的相应社会关系的危害行为及其危害结果等客观外在表现才是“犯罪客观方面”;只有是刑法规定的,故意或过失实施了危害社会的行为、侵害了刑法所保护的社会关系和具有刑事责任能力的自然人或单位,才是“犯罪主体”;只有是刑法规定的,行为主体对自己行为及其所造成的危害结果(包括所侵害的社会关系)所持的心理态度,才是“犯罪主观方面”。因此,犯罪构成要件在用于犯罪认定与评价时,由于其是有机整体而不存在排列顺序和先评价、认定哪个要件的问题。所有犯罪构成要件在用于规范评价时,虽然可以单独考查(作为要件的存在),但在发挥作用时一定是以“有机整体”的形式出现的。

相反,强调犯罪构成要件的顺序性必然带来实务上的悖论与理论上的争论不休。之所以如此,这是因为以上理论观点违背哲学上的系统论原理,以及由此决定的犯罪构成或犯罪成立评价体系的整体性特征。如大陆法系的三阶层犯罪论体系的所谓阶层递进式判断与认定,包括主张的“客观判断先于主观判断”“形式判断先于实质判断”“类型判断先于个别判断”的顺序判断与认定原则,都是违背马克思主义哲学关于客观与主观的有机统一、形式与实质的有机统一和类型与个别相辅相成等原理与常识的。在实务中,不可能“先来考察有没有杀人行为,有了杀人行为以后再来考虑有没有杀人故意”,毕竟离开“杀人故意”是无法判断这个行为是不是刑法意义上的“杀人”行为。诸如此类的观点,其实是对犯罪构成要件内在关系的盲人摸象式认知,都是片面的。无论是哪种犯罪构成理论,其犯罪构成要件都是不存在排列和认定顺序的。

五、犯罪成立评价体系的本土化层级应用

犯罪成立评价体系的本土化规范构建,旨在如何依据本国刑法立法规定正确地定罪,如何科学、规范、全面地适用本国刑法关于某个犯罪的所有相应法律规定。其中,如何基于这个本土化规范体系,构建和适用科学合理的定罪方法,是犯罪成立评价体系的本土化实践应用的集中体现。笔者认为,这个定罪方法包括规范系统适用法、要件一体分析法和结果综合考量法,它们分别从定罪如何基于本土化要求适用本国刑法条文规定、定罪如何基于系统论原理处理构成要件关系、定罪如何基于刑法的目的、任务、原则进行总体考量三个维度,分层级共同为既合法又合理的定罪提供切合本土的方法保障。

(一)犯罪成立评价体系的规范系统适用

所谓规范系统适用,是指定罪要体系化地适用本国刑法所有相关规范的定罪方法。这是定罪中第一个层次的方法。它要求定罪在法律适用上,必须基于个案事实适用犯罪成立的本国所有相关规定,形成个案犯罪认定的规范体系,并基于刑法的目的、任务、原则等,予以体系化考查与认定。定罪在法律适用上之所以要采用规范系统适用法,是因为刑法关于犯罪成立条件所对应的法律规定,本就是一个基于刑法的目的、任务、原则等的有机体系。只是在刑法的理论与实践中,这个定罪的法律适用方法而没有获得共识性认知。例如,传统刑法理论认为,刑法分则与刑法总则是“特殊与一般、具体与抽象”的关系。其中,刑法总则是“对犯罪、刑事责任和刑罚作出一般性规定”,刑法分则是“对各类、各种犯罪的构成要件、刑事责任和刑罚作出具体规定”。刑法总则指导刑法分则,刑法分则是刑法总则的具体化。这意味着刑法分则关于某个犯罪的罪状规定,可以独立评价一个行为在刑法上是否是犯罪或构成何种犯罪。显然,按如此认知进行定罪的法律适用,是不完整的法律适用,必定带来定罪的法律适用片面甚至错误。

事实上,刑法分则关于犯罪成立条件的规定(罪状),并不是一个完整的定罪法律规范,不具有独立评价一个行为是什么的功能。从我国刑法的规定来看,刑法分则实际上并不是总则内容的具体化,与总则的关系实际上只是特殊规定与一般规定的关系。其中,刑法分则关于罪名条文规定的“罪状”,只是该罪成立的特别规定。这个规定需要放在符合总则与分则内在关系的规范体系中,根据个案情况接受总则规定的补充、限制甚至修正,才能用以定罪评价。例如,《刑法》第232条关于故意杀人罪的定罪规定,只有“故意杀人的”“(故意杀人)情节较轻的”的部分要件,无法据此作出故意杀人罪的定性认定。基于个案的犯罪成立评价体系,要对行为作出故意杀人罪的认定,至少还要同时考查,是否符合《刑法》第17条至第18条规定的犯罪主体要求(补充),是否是第20条规定的正当防卫(补充),是否是第25条规定的共同犯罪(修正),是否是第114条和第115条规定的以危险方法危害公共安全罪(补充),是否是基于绑架、强奸、抢劫等故意实施的杀人行为(补充),是否要基于案件的情节评价为“情节显著轻微危害不大”不认为是犯罪(限制)。这说明,任何案件的定罪法律适用,都必须基于具体案件的事实,适用刑法总则和分则的所有相关刑法规定。

(二)犯罪成立评价体系的要件一体分析

所谓要件一体分析,又称要件整体认知,是指定罪时对犯罪成立评价体系的各构成要件一体分析或整体认知的定罪方法。这是定罪中第二个层次的方法。它要求,某个犯罪成立规范评价体系的各要件要素,应置于个案犯罪的本国规范评价体系中,作基于犯罪本质的有机整体评价,不可割裂与其他要件要素的相互关系而予以孤立评价。要件一体分析法的定罪机理,源于犯罪成立评价体系的整体性特质。其核心要义在于,虽然各要件要素是相对独立的存在,但在用于定罪评价时,必须将其置于个案犯罪的规范评价体系中,予以“一体分析”或“整体认知”,以避免盲人摸象式法律适用。

其实,实践中违背要件一体分析法的“盲人摸象式”法律适用很是多见。例如,实践中对情节恶劣的故意轻微伤案,要么不认定为犯罪,要么错误地认定为寻衅滋事罪。根据《刑法》第234条第1款的规定,作为故意伤害罪基本犯的“伤害”,当然包括“轻微伤”。其是否成立犯罪或成立何种犯罪,不是“轻微伤”自身而是相应犯罪成立的评价体系决定的。在通常情况下,其属于“情节显著轻微危害不大”,不认为是犯罪。但在案件不能评价为“情节显著轻微危害不大”时,如轻微伤是为了报复而以雇凶、使用了致死伤性武器、器具、物品等手段所致,这个“轻微伤”,就不仅因为是行为人在伤害故意支配下所实施,并侵害他人健康权,而完全符合了故意伤害罪的四个构成要件,而且因为是情节恶劣,不能评价为“情节显著轻微危害不大”,而完全符合了犯罪定义的三个基本条件,应以故意伤害罪定性。相反,对这个“轻微伤”不作要件一体分析,就会出现将“轻微伤”认定为寻衅滋事罪的悖论。虽然寻衅滋事罪的行为方式中也包括轻微伤,但二罪在主观故意内容、犯罪客体等的犯罪成立规范评价体系上完全不同,不能因为将其认定为故意伤害罪有困惑,而当然地将其认定为寻衅滋事罪。否则,就出现二罪的区别只在于是“轻伤”还是“轻微伤”上的悖论。因此,为避免盲人摸象式的法律适用,在定罪中应当坚持要件一体分析法,不可孤立地依据某个要件得出定罪结论。

使用要件一体分析法,也可以有效避免行为犯、数额犯、结果犯的定罪误区。传统刑法理论认为,行为犯、数额犯、结果犯,只要实施了刑法分则罪名规定的行为、达到了规定的数额、产生了规定的结果,就已成立犯罪且是犯罪既遂。其实,一方面,以上犯罪形态在我国刑法中并不真正存在。与域外大陆法系刑法关于犯罪“只定性不定量”立法不同的是,我国《刑法》第13条关于“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”规定,使得所有的犯罪都是“情节犯”;另一方面,以上“行为”“数额”“结果”,都只是这些犯罪成立中的一个客观方面要件要素,不是犯罪成立的全部要件要素。在定罪评价时,既不可盲人摸象地据此认定为犯罪,也不可将它们脱离犯罪的规范评价体系孤立地予以分析评价,只有坚持各要件的“一体分析”或“整体认知”,才能得出正确的定罪结论。

(三)犯罪成立评价体系的结果综合考量

所谓结果综合考量,是指对定罪的法律适用和结果根据法律效果、政治效果、社会效果相统一的原理进行综合审查的方法。这是定罪中第三个层次的方法,是在采取其他定罪方法后,为确保定罪的法律适用与结果既合法又合理而采用的检验性方法。其核心要求或要旨在于,刑法及其规定的犯罪都具有鲜明的阶级性,定罪中只有重视本国刑法的这个阶级性并依据本国刑法立法规定予以综合考量,才能确保定罪评价的合法、合理。

第一,定罪结果必须坚持“三个效果相统一”。在我国《刑法》中,无论是第1条关于刑法目的和根据的规定,还是第2条关于刑法任务的规定,都直接体现了刑法的“惩罚犯罪,保护人民”“用刑罚同一切犯罪行为作斗争”的性质。同时,第13条关于犯罪成立基本条件(概念)规定,即犯罪的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性的要求。曾经广受瞩目与争议的广州许某恶意取款案的原一审判决、云南李某奎故意杀人案的二审改判死缓判决等,都是典型例证。此外,定罪要获得公众认同,必须基于国家治理体系和治理能力现代化要求,将拟定罪行为放在整个刑法体系、法律体系、社会治理体系和国家治理体系中予以考量,从而找到刑法适用及其定罪的合理定位。

第二,定罪结果必须符合常识、常理、常情。常识、常理、常情(简称为“三常”)是指为一个社会的普通民众长期认同和共同享有,并且至今没有被证明是错误的常识、常理、常情,是一个社会民众最基本的是非标准、最基本的行为规则,是普通民众能够按照已成为其潜意识组成部分的“良心”的自觉性判断是非、指导自己行为标准,是法律效果、政治效果和社会效果有机统一的最直观体现。如此标准,表面上看是难以把握和缺乏规范依据的理论观点,其实它是刑法上的罪刑相适应原则和适用刑法人人平等原则关于刑法目的(惩罚犯罪,保护人民)、刑法任务(保障现代化建设顺利进行等)、刑法原则(罪刑相适应原则和适用刑法人人平等原则)等的要求和体现。因此,遵循“三常”定罪,其实就是较为直观和符合人民群众司法感受的法律外化做法,是犯罪成立规范评价体系基于刑法目的、任务、原则的理解和应用,是科学合理和重要的。

六、结语

犯罪成立评价体系的规范构造,是犯罪认定的基础和依据,是正确定罪和准确理解、适用刑法的基本,也是刑法学理论研究的核心和刑法学学术体系构建的关键。虽然犯罪成立评价体系的构建与发展,受片面思维的约束,须经历一个从一个极端(如作为不完整犯罪成立评价体系的四要件犯罪构成)到另一个极端(如几乎外国化的三阶层、二阶层犯罪构成)再到理性的发展进程(如基于本国刑法立法的犯罪成立评价体系),但其鲜明的本国性和规范性特质往往被忽略,进而认为犯罪构成理论具有世界共用知识的普适性,甚至理论上和实践中较为普遍地以某个犯罪构成理论替代法律规范作为定罪评价的依据,从而带来到底哪个犯罪构成理论更优的理论争论和进一步带来的定罪与法律适用错误。因此,纠正理论上和实践中的犯罪成立评价体系误区,根据中国立法科学构建犯罪成立的本土化规范评价体系,是全面深入推进依法治国和构建中国特色刑法学科体系、学术体系、话语体系及课程体系、教学体系的重大使命,是推进刑法治理的现代化与本土化,推进中国刑法学的现代化发展及支撑和指导现代化刑事法治的重要环节。当然,受多方面因素的限制,这个规范体系能否被学界广泛接受和被实践普遍应用,尚需要实践的进一步检验和思维方式、认知理念的转变。例如,学界仍有很大一部分学者认为:犯罪构成理论(包括犯罪论体系、犯罪成立理论等)就是犯罪成立的评价体系;并不重视区分作为定罪法律适用依据的规范体系与作为方法论指导的理论体系;并不认可四要件体系内化到了1979年《刑法》或1997年《刑法》中,认为我国刑法法条也是与阶层论犯罪构成相对应的;坚持包括犯罪构成理论在内的刑法理论在世界各国具有共通性;虽然承认犯罪定义是犯罪成立评价体系的基本规范依据,但不认可依据犯罪定义,只认可依据犯罪构成定罪;坚持刑法分则的犯罪规定是定罪的决定性依据,并未认识到这是定罪的盲人摸象式法律适用,必定会带来诸如天津赵某某非法持有枪支案等既不合理也不合法的定罪。如此等等的认知局限或误区,因各种主客观原因而在短期内难以获得改变。

来源：《现代法学》2023年第6期。

作者：石经海，西南政法大学教授、博士生导师