尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：优化营商环境政策；民营企业家经济犯罪；机能主义刑法解释论；逻辑性；目的性

为有效保护各种所有制经济、实现经济持续健康发展和促进社会和谐稳定，我国非常重视对民营企业家产权的法治保障。2016年以来，《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》（以下简称《意见一》）、《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》（以下简称《意见二》）、《最高人民检察院关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》（以下简称《意见三》）等多份文件出台，指出要充分发挥政策导向，坚持平等保护、全面保护、依法保护，加大对非公有财产的刑法保护力度。2019年12月4日，《中共中央、国务院关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》（以下简称《意见四》），强调营造市场化、法治化、国际化营商环境，加大对民营企业的刑事保护力度，依法惩治侵犯民营企业投资者、管理者和从业人员合法权益的违法犯罪行为。2020年1月1日开始施行的《优化营商环境条例》（以下简称《条例》）也从市场主体保护、监管执法、法治保障等方面做出了更为具体的规定，旨在推动社会主义市场经济高质量发展。

根据2015年至2017年北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心发布的《企业家刑事风险分析报告》，民营企业家犯罪频次逐年递增，所涉罪种和罪名不断增加。其中，涉产权犯罪在罪种结构分布中所占比重最大，适用率排名前三的分别是破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪和贪污贿赂罪。而在罪名结构分布中，非法吸收公众存款罪、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪、非国家工作人员受贿罪等属于“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的高频罪名。以上实证研究表明，司法机关在办理民营企业家涉产权犯罪时没有充分贯彻优化营商环境的政策精神，尚未形成犯罪认定的方法论体系，难以区分违法行为与犯罪行为。这一司法困境具体表现为扩张性司法（扩大解释下的民营企业犯罪风险提升）、选择性司法（区别对待下的民营企业竞争失衡）和滥权性司法（疑罪从轻下的民营企业脱罪艰难），从而导致犯罪界限模糊和刑法机能失衡。

我国司法实践之所以未能清晰划定经济犯罪的处罚边界，主要是因为经济犯罪刑事政策与经济刑法体系的融合程度不高，具体表现在：（1）没有准确把握现代经济犯罪刑事政策的目标，在某种程度上忽视了对民营企业家合法权益的平等保护。（2）尚未深入认识传统经济刑法理论体系的局限，在机能化思考或体系性思考方面都还存在一些不足。（3）处于压制型法治模式向回应型法治模式的过渡阶段，对刑事政策与刑法体系之间关系的处理存在多样性、局部性和应景性的特点。对此，本文的研究思路是：首先探讨根据优化营商环境的政策精神，确定某种刑法解释理论以实现合逻辑性与合目的性；接着通过刑法解释的外在体系思考，明确此政策的价值基础和在其指导下非刑法规范的价值属性；最后借助刑法解释的内在体系思考，明确民营企业家经济犯罪客观危害和主观罪过的判断基准。

一、优化营商环境政策指导下的刑法解释体系化之提倡

在优化营商环境的政策背景下，我国司法机关应当根据罪刑法定原则，在经济犯罪刑事政策和经济刑法目的的指引下，选择合适的刑法解释方法，重视对民营企业家经济违法行为的实质判断，兼顾刑事政策的理念性和方法性、刑法体系的自足性和开放性、刑法学思维的思辨性和目的性。

（一）机能主义刑法解释论的利弊得失

在19世纪末期，功能主义思想的诞生为法社会学研究提供了外部的、系统的和全面的三个全新视角，主张将研究重心转向法律与外部环境的相互联系及其作用、社会整体系统中的法律现象以及全面考察法律具有的各种功能。由于这一思潮的影响，德国刑法学者对以实证主义、新康德主义、目的主义为哲学基础的犯罪论体系进行了深刻反思，提出了以目的理性主义为哲学根据的犯罪论体系，标志着刑事政策与刑法教义学体系之间的关系逐渐从疏离趋于融合。为适应社会发展的需要和实现刑事政策的目标，刑法体系开始向机能化方向转变。机能主义刑法体系提倡社会学的考察方法和目的论的解释方法，探求作为社会统制手段之一的刑法应当发挥功能的体系范式。当机能主义刑法学被用于犯罪成立的判断时，就以机能主义刑法解释论的名义统摄相关解释立场、原则、步骤和方法。

机能主义刑法解释论的主要优势在于：第一，根据经验主义认识论和价值相对主义，运用实质合理性标准来展开目的解释，最终为刑事政策目的和刑法目的注入价值内核。具言之，“在现代，刑法应当发挥何种机能？……刑法反映着文化根基中的价值，是那个时代文化的镜子。因此，如果价值观发生变化，刑法也应随之改变。”第二，允许对犯罪成立的判断进行刑事政策性考察，能够克服传统刑法解释论的局限，避免因过分关注体系的精密性而可能忽略个案的妥当性。即机能主义刑法解释论必须明确价值判断对“不被允许的行为”和“个人归责”的方法论意义，将规范性真实作为解释学对象，在思维重心上从犯罪论体系构建的精细化、整合性思考转向具体犯罪类型认定的个别化、合理性思考。第三，以目的作为刑事政策与刑法体系的沟通管道，由此找到了刑法体系向刑事政策开放的钥匙，并完成了刑事政策与刑法体系价值对接的任务。于是，在刑法解释过程中，刑事政策的主要任务与刑法的法益保护机能在实质违法性评价中形成了重合，从而使二者得以融合与贯通。第四，强化刑法适应社会的机能发挥，可以提高解释结论的可接受性，消减刑事政策法外适用和刑法体系封闭适用的司法乱象。尤其是对罪量要素这一极具中国特色的立法问题，就可以从刑事政策的观念出发，将其视为刑罚限制事由。而且，司法机关基于刑事政策考量，根据刑法教义学推理，对含有罪量要素的犯罪做出了有利于被告人的解释。

然而，机能主义刑法解释论的不足之处也表现在：首先，存在着将解释结论的法律效果、社会效果的利弊衡量置于比形式解释的规则限制更高层次的危险性。那么，必须警惕它在坚持结果导向和司法能动主义的同时，不断冲击规范文义底线，导致刑法过度解释，破坏刑事法治的自由价值。其次，机能主义的法益概念的尝试会模糊刑法的干预范围。据此，应当防止效果性的法益保护观点走向极端，摒弃社会机能统一体的法益概念，严格要求犯罪行为的法益关联性判断和法益自身的人的关联性分析。再次，无法适应自给自足的刑法教义学体系。毕竟，作为罪刑法定原则的要求，应当禁止类推解释，明确构成要件的解释界限。由于古典学派的立场承认犯罪的现实意义，构成要件成为犯罪论的核心，在总论和各论形成有机结合的同时，犯罪理论的构造极为坚固。简言之，侧重社会学思维的刑事政策学必将持续冲击着各种非目的理性的犯罪论体系以及侧重论理学思维的传统刑法解释论。最后，难以对具体犯罪类型的判断设置可行的价值判断基准。同为解释方法论的机能主义刑法学具有回避设置价值判断基准而不加限制的解释倾向所产生的危险性。虽然它能指出各种理论及其结论发挥的社会效果，整理争论的对立点，认可复数解释的余地，但仅凭法的明确性、法秩序的统一性、他行为可能性等指导原理，充其量只能提出行政违法行为与行政犯罪行为的区分原则，无法编织出一张针对具体行政犯的富有价值联系的判断标准网。

（二）体系概念的多重含义与各自作用

鉴于我国经济体制的市场化程度日益提高，经济刑法立法和司法正处于转型过程中，通过比较居于通说地位的经济刑法理论和影响逐渐增大的机能主义刑法解释论，笔者认为，只要对机能主义刑法解释论进行适当的体系性制约，它就可以取代传统经济刑法解释论，能够胜任经济犯罪的司法认定工作。为此，先要弄清“体系性制约”中的“体系”概念及其作用是什么，再来讨论如何用体系性思考来“制约”机能化思考。

1.公理式的体系概念和目的论的体系概念

这是根据思维方式的差异对体系概念所做的分类。

所谓公理式的体系，是指概念法学倡导的以较特殊的概念应隶属于适用范围较广，表达内容较少的概念之下为原则而构成的抽象的概念体系。即使学者们尝试将许多特定的法律概念还原为几个类似公理的基本概念，或许得到的只是纯粹形式的、经验性的观念要素，不仅不能构成一个封闭完结的概念群，而且演绎推理会被其他原则影响而落空或受到限制。显然，公理式的体系具有逐步演绎、逻辑一致、概念独立、终局概括的特点，主要起到固定结构元素、形成统一整体、涵摄生活事实、引导规范定位等作用。

所谓目的论的体系，是指法律科学的任务是对材料的双重加工：其一，将法律表现为法律概念的实现和在法律概念内部包含的法律范畴的范畴性加工；其二，将法律描述为尝试实现法律理念的目的性加工。如果它涉及具体的法律制度和法律规则的整体，就成为体系。处于刑法入口的是作为目的性结构的刑罚目的理论和作为范畴性结构的规范理论。可见，目的论的体系具有层次分明、价值统一、配合适用、持续完善的特点，除了同样起到构造、综合、引导等作用外，还可以发挥指导、启发、批判等作用，即各种类型的法律原则被用于行为判断，从既有解决方案中发现相关问题的解释思路以及在审核标准评价框架的基础上决定标准系列的存废、变更乃至重构。

2.外部的体系概念和内部的体系概念

这是根据构建基础和评价方法的不同对体系概念所做的分类。

一般来说，一个外部体系主要用于演示目的并且停留在表层，而一个内部体系是以一个对象范围的实质结构为基础。然而，外部体系常常以内部体系为导向，就像刑法分论是按照相关法益来安排的那样。但是，上述分类并不等于封闭体系和开放体系的区分。在开放体系中，其所包含的元素是可变更及可补充的，而封闭体系正好相反。对于法学而言，由于其认知领域始终处于不断变化之中，所以，基本上只会考虑开放体系。这意味着，外部的体系是依据形式逻辑规则建构的抽象概念型体系，具有逻辑性、概括性、稳定性、学术性的特点，其主要作用是使用抽象程度高的法律概念涵盖有关法律要素，并以直观的方式呈现出来，确保法律问题仅需运用逻辑思维就可解决，且不会得出相对立的结论。内部的体系则是依据法律原则脉络建构的价值实践型体系，具有规范性、类型性、阶层性、渐进性的特点，其主要作用是通过采取规范的法律概念，揭示法律原则与法律理念之间的价值位阶，明确法律原则指导要点的相互关系，在对法律关系进行类型化之后，接受整体法秩序的目标指引，反复推敲评价基准直至得出妥当结论。

应当注意的是，封闭性并非外部体系的专属标签，开放性也未必是内部体系的独有品格。原因在于，外部的体系也必须对新的法律发展、法律认识开放，假如审查理论检验标准后不能获致协调的解答，它就要被修正。反之，内部的体系不能将所有规范或规整集合成一体，是不完全的。为此，需要将它们构成一种外部秩序。其中既要凭借价值导向的思考，也要凭借体系性的思考。显然，外部的体系和内部的体系并不存在封闭性和开放性的对立，而只存在开放性程度的区别。

具体到犯罪论体系的理解，它最好能做到：就体系内部而言，理论上不相互矛盾，具备尽可能将思维过程予以可视化，且可加以验证的明晰性；对体系外部而言，能更好地反映属于社会事实的犯罪实质，有助于解释与适用刑法，并利于发现学问上的问题。在这种对内的“理论性”与对外的“机能性”这一点上，围绕犯罪论体系的应然状态的论争，仍未丧失其重要意义。据此，犯罪论的内部体系是将犯罪成立条件予以组织化，使之形成协调一致的知识整体，应当满足统一性、明确性、理论性的要求；而犯罪论的外部体系是将刑事政策的合目的性考虑引入犯罪成立的判断系统之中，力求最大限度地实现犯罪认定的合理化，应当满足应变性、批判性和机能性的要求。可见，与法学方法论上区分外部的体系概念和内部的体系概念不同，刑法教义学中对犯罪论体系的内部要求和外部要求实际上打破了逻辑思维和目的考量的二元对立，此时，体系内部和体系外部的划分只具有相对意义：对内的“理论性”以对外的“机能性”为导向，对外的“机能性”以对内的“理论性”为依托。因此，理论性（逻辑性）和机能性（目的性）应当共同成为犯罪论体系精细与否、是否可行的评判标尺。

3.我国犯罪构成理论的体系概念和域外目的理性犯罪论的体系概念

这是根据合逻辑性与合目的性对体系概念所做的分类。

我国犯罪构成理论体系指的是刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机统一整体。它能决定哪些行为是具有严重社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性的犯罪行为。虽然四要件犯罪构成理论具有历史合理性、现实合理性与内在合理性，但仍需深入探讨犯罪构成的动态性、精确性和阶层性等问题。详言之，这种犯罪论体系的缺憾在于：（1）将多义的社会危害性作为犯罪构成的基本属性，无法准确区分罪与非罪、此罪与彼罪。（2）犯罪客体和犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面实为犯罪本质和犯罪构成要件的关系，并非处于同一层次。（3）承认危害行为是主客观的统一，可能以此为由代替社会危害性的判断。（4）罪过形式中缺乏规范的构成要件，存在不当认定犯罪故意或犯罪过失的风险。（5）整体评价有余，递进判断不足，习惯于先考察主观方面，后考察客观方面，不仅无法体系性地解答共犯论、刑罚论等具体问题，而且不能妥善处理部分疑难案件。（6）刑事政策的合目的性思考只能借助《刑法》第13条但书或通过其他法外运作方式予以贯彻，没有找到与犯罪构成要件的有效沟通渠道。综上所述，“四要件体系”在理论性和机能性方面均有所缺陷，贯通程度较低。

域外目的理性犯罪论体系指的是以德国学者罗克辛为代表的、主张用刑事政策的机能视角对个别犯罪类型加以体系化的、对犯罪论进行评价上的修正后形成的关联架构。它在每个阶层的机能的表现方式各不相同，其中，不法从刑法的任务中导引出来，产生了客观归属理论；罪责从施加处罚的目标中推导出来，产生了答责性理论。这种方案不是一种纯粹的抽象理论建构，而是能够合理地给具体法律问题提供丰富的解决答案。根据刑事政策的目标设定来构建犯罪论体系，的确是卓越的理论构想，但它也不得不面对来自其他犯罪论体系的批判。具言之，这种犯罪论体系的不足在于：（1）在进行客观归责的判断时，它糅合实行行为论、违法性论、错误论、过失论等相关领域的归责基准，既混淆了构成要件符合性判断和违法性判断，也任意地将实行行为判断和因果关系判断组合起来。简言之，旨在保护法益的客观归责论已经远远超出构成要件符合性的射程。（2）在进行主观归责的判断时，它可能架空责任非难所依据的他行为可能性，仅仅按照预防目的去决定处罚必要性，不仅侵犯被告人的尊严，而且容易走向必罚主义和重刑主义。简言之，追求预防效果的机能责任论业已进入刑罚论的领地。（3）随着构成要件囊括绝大部分要素并日益趋于实质判断，违法性判断和责任判断仅需进行消极认定，既模糊了三者之间的界限，也降低了逐层判断的方法论优势。（4）德国学者毛拉赫、施密特霍伊泽尔、沃尔特、鲁道菲、雅各布斯等人还提出了其他的目的理性犯罪论体系，尽管都处于同一发展方向上，但对不法和责任的理解差异、构成要件要素的不同安排以及归责基准类型的区别设置，造成体系构想与司法实践之间的脱节。综上所述，“目的论体系”在一定程度上以牺牲概念明确性、逻辑一贯性、系统整合性为代价去开展刑法解释的机能化，还有待于在具体犯罪的认定过程中继续完善。

（三）机能主义刑法解释论的体系性制约

刑法解释的机能化虽侧重目的性思考，但并未否定逻辑思维的形式理性价值；刑法解释的体系性虽侧重逻辑性思考，也没有排斥目的考量的实质理性价值。于是，机能主义刑法解释论的体系性思考应当是理论性和机能性的统一，用目的性思考指引逻辑性思考，以逻辑思维固化目的考量。

据此，有论者指出，体系性思考的基本要求是融贯性，包括逻辑连贯、制度协调和理念一致。在刑法解释中，强调对功能论考量的体系性控制，意味着在融贯性要求与刑事政策合目的性要求之间努力构建一种相互牵制的关系。体系性控制蕴含两方面的诉求：一是旨在实现对法的确定性与客观性的保障，二是使实质判断能在体系内部得到反思性的审查。易言之，机能主义刑法解释论的体系性制约需要满足逻辑性、明确性和实用性三个要求。即逻辑性作为体系性制约的前提条件，要求各种法律概念、规范和理念之间无矛盾；明确性作为体系性制约的关键条件，要求不同位阶的价值基准不能过于抽象；实用性作为体系性制约的效果条件，要求能够用于现代型犯罪的司法认定，促使解释结论兼具形式理性和实质理性，平衡法益保护机能与人权保障机能。根据优化营商环境的政策精神，对民营企业家经济犯罪的刑法解释也要从外在体系制约和内在体系制约两个维度进行，以避免刑法适用的过度政策化、机能化。

1.优化营商环境政策指导下的刑法解释之外在体系制约

这是通过分析优化营商环境政策的价值基础和社会主义市场经济秩序的宪法、行政法规范表达，确定经济犯罪刑事政策和经济刑法目的，旨在厘清经济刑法规范定位，指导经济犯罪构成要件解释，力求宪法与经济法、刑法在基本概念、具体规范、价值取向各个层面协调一致。换言之，此处的外在体系制约是用刑法规范之外的政策性规定、宪法、行政法内含的目标设定和预期功能，引导、控制、审查刑法规范的自身含义、适用过程和结果选择，保证刑法解释不会逾越整体法秩序的边界。

在用公共政策精神充实经济刑法目的的过程中，必须经过刑事政策的识别、筛选和描述，发现、保留或截取可以影响刑法适用的政策因素，以使刑法目的合乎刑事政策目的。不过，比起德国学者在刑法观念高度和刑法方法层面对刑事政策进行界定，我国学者往往从政策演进过程（承认政策概念带有一定的政治色彩）、政策与制度的关系（强调刑事政策对刑法制度改革的先导作用）方面来解读刑事政策。虽然二者都体现了合目的性思维，但前者具有更大的方法论价值，能够决定刑法体系的逻辑构造且贯穿刑法解释的整个过程，而后者的规范化程度较低，尚未全面实现与犯罪论体系的融通。

2.优化营商环境政策指导下的刑法解释之内在体系制约

这是借助经济犯罪刑事政策目的与经济刑法目的统一的理想状态，将非法吸收公众存款罪等高发经济犯罪的判断基准进一步具体化，旨在理顺客观危害和主观罪过的判断逻辑，补充更多的自由价值元素进入归责基准，力求客观归责与主观归责各司其职、结构清晰、目标一致。易言之，这里的内在体系制约是根据优化营商环境的合目的性考虑，以经济刑法规范保护目的为指导，研究客观归责和主观归责各个层面所需的价值基准，在由其搭建的归责架构内，确保一般判断、危害性判断在前，例外判断、罪过性判断在后，刑法解释得以在刑法并重保护的经济秩序和经济自由中顺利进行。

在用不同价值基准依次评价构成事实的过程中，鉴于“四要件体系”和“阶层式体系”各有欠缺，需要决定我国犯罪论体系的完善进路，以便将理论上的体系构想转换为实践中的适用逻辑。有观点认为，即使不使用三阶层的话语系统，也可以建立与其构造相对应的犯罪论体系：犯罪客观要件——犯罪主观要件——犯罪排除要件。这不仅暗含了犯罪成立要件和犯罪排除要件两个层次，而且吸收了阶层式判断的方法论优势。虽然它并未全盘照搬“阶层式体系”，但在保留部分传统术语的同时又改革了“四要件体系”的评价方法，既克服了体系外考察排除犯罪事由的弊端，也提高了实务人员短期接受并熟练运用的可能。其实，以是否具备合逻辑性与合目的性来衡量，刑法体系的根本基础是由价值基准构成的，换言之，它由刑法的不法和责任构成，二者均属于适格的无价值。德国现行刑法也是建立在这两个独立的、彼此不能互相推论回溯的价值层面上：行为特别明显的客观无价值和行为人的个别价值。由此，还可分别引申出两个下位价值：只有当行为具有可禁止性和刑法的要保护性时，才产生刑法的不法；只有当行为人具有他行为可能性和刑罚必要性时，才产生刑法的责任。上述“三要件体系”通过要素对接和术语转换，主要以法益侵害性和非难可能性两种价值基准各自填充犯罪客观要件和犯罪主观要件，使客观危害判断基本能够体现重要利益遭受攻击的有无及轻重，主观罪过判断完全能够反映可谴责性的存否及大小。

二、外在体系制约之一：明确优化营商环境政策的价值基础

改革开放的深化和经济体制的转型，促使民营企业家产权刑事司法保护理念在新的政策导向和社会氛围中做出改变。《意见一》将“坚持平等保护、坚持全面保护、坚持依法保护、坚持共同参与、坚持标本兼治”作为进一步完善现代产权制度，推进产权保护法治化的基本原则。《意见二》和《意见三》出于发挥自身职能作用的考虑，主要从“坚持平等保护、坚持全面保护、坚持依法保护”三方面要求予以严格落实。《意见四》则以“加强法治保障，依法保护民营企业和企业家的合法权益”作为营造更好发展环境、支持民营企业改革发展的基本原则之一。而《优化营商环境条例》的有关规定也表明，法治保障对优化营商环境至关重要。显然，上述政策精神的深层次逻辑在于，司法机关应当以“依法全面平等保护产权”作为办理民营企业家经济犯罪案件的指导观念，并运用两种方式完成对经济犯罪刑事政策和经济刑法目的的价值重塑：其一，依法全面平等保护产权的公共政策与宽严相济刑事政策的价值目标、精神属性相契合，将前者所蕴含的价值、精神注入后者之中，可以使基本刑事政策目的具体化为经济犯罪刑事政策目的。其二，依法全面平等保护产权的公共政策与刑法基本原则的价值取向、主要内容相重合，将前者所蕴含的价值、精神导入后者之中，能够使各种根本准则特定化为经济刑法目的。

（一）优化营商环境政策中的平等价值

依法全面平等保护产权理念对加强民营企业家产权司法保护提出了更高要求，有利于彻底改变不同所有制经济刑法保护显著失衡的局面。它既符合社会主义核心价值观，又兼顾经济安全和经济自由。

作为承载国家民族精神追求和社会评判是非标准的社会主义核心价值观倡导“平等”价值，促使其发挥社会主义法治实现程度的衡量功能。在法治理念层面，平等是社会主义公平正义的内在品质，要求对社会所有成员平等对待，反对特却，禁止歧视；在法治原则层面，平等不仅是一项宪法基本原则，也是一项刑法基本原则，要求我国公民在宪法和刑法面前一律平等，不允许任何人有超越宪法和刑法的特权；在法治精神层面，平等是社会主义法治实践的指导思想，要求树立鲜明的价值导向，把实践中广泛认同、较为成熟、操作性强的道德要求上升为司法适用原则、裁判标准。所以，司法机关应当坚持平等价值的引领，对相同状态下的企业家权利进行相同保护，对类似的企业家犯罪予以类似处理。

提倡依法全面平等保护产权，必须调整经济犯罪刑事政策目的。即在维护社会主义市场经济秩序的同时，更为注重保障民营企业家的经济自由；在保证社会主义市场经济稳定的同时，更加重视消除企业家产权保护的内外差别。具言之，“平等保护”是对企业产权保护力度的要求：既要追求形式平等，也要追求实质平等。“全面保护”是对企业产权保护范围的要求：既包括有形财产权，也包括无形财产权。“依法保护”是对企业产权保护方法的要求：既要将政策精神导入司法实践，又要防止政策性考虑突破法制化约束。

（二）优化营商环境政策精神与宽严相济刑事政策的相同考量

由于平等是正义的核心，在实现平衡正义和分配正义的过程中，司法机关对于民营企业家经济犯罪不仅要做到同案同判，而且要注意个案差异。因此，形式平等和实质平等的辩证思考，就暗合了区别对待的指导思想。

1.优化营商环境政策精神与依法从“宽”的政策要求

为优化刑事法治营商环境，前述四个意见都强调，严格遵循罪刑法定等原则，以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题。严格区分经济纠纷与经济犯罪的界限，持续甄别纠正侵犯民营企业和企业家人身财产权的冤错案件。这就分别从经济犯罪的判断方法和评价结果入手，降低或消除民营企业家可能面临的刑事风险。对于民营企业家实施的涉及公司、金融、票据等领域的违法行为，即使具有一定的社会危害性，也应充分考虑历史成因、制度局限、技术、经营的创新背景、不确定的风险预期等因素，秉承宽容精神对其慎重处罚，依法以轻罪或无罪论处，不至于因为保护市场经济秩序而过分抑制个人创新自由。

2.优化营商环境政策精神与依法从“严”的政策要求

为优化刑事法治营商环境，前述四个意见均指出，对民营企业在生产、经营、融资活动中的经济行为，除法律、行政法规明确禁止外，不以违法犯罪对待。突出打击涉众型经济犯罪、破坏公平市场营商环境的犯罪、严重损害公众投资者特别是中小投资者权益的犯罪、链条式、产业化、情节恶劣的侵犯知识产权犯罪，促进民营企业守法合规经营。这就分别从司法政策和工作机制两方面入手，合理评估民营企业家将会面临的刑事风险大小。对于民营企业家实施的事关信贷管理秩序、公平竞争秩序、公众投资者财产权益等利益的犯罪行为，应当综合考察其严重的社会危害性和较大的预防必要性，依法作有罪或重罪处理，不至于因为保护个体法益而任意忽视集体法益。

3.优化营商环境政策精神与宽严“相济”的政策要求

为优化刑事法治营商环境，前述四个意见还规定，大力宣传党和国家平等保护各种所有制经济产权的方针政策和法律法规，使平等保护、全面保护、依法保护观念深入人心，营造公平、公正、透明、稳定的法治环境，确保权利平等、机会平等、规则平等。尽管它们没有明确如何适用“相济”的政策要求，但是，营造保护非公有制产权的法治环境，需要发挥有关典型案例的示范效应。最高司法机关近三年发布的各批民营企业家犯罪典型案例都善于并用“宽”和“严”两种手段，在对严重犯罪依法从严惩处的同时适度从宽评价，而在对较轻犯罪依法从宽处罚的同时适当从严评价，取得了良好的法律效果、社会效果和政治效果，有效平衡了经济秩序法益和经济自由法益。

（三）优化营商环境政策精神与刑法基本原则的规制共性

倘若无视刑法基本原则，就会堵塞优化营商环境政策精神介入经济刑法体系的实现路径。首先，罪刑法定原则为贯彻这一精神提供了规制界限。当民营企业家实施的经济违法行为不符合犯罪构成的定型化规格时，司法机关就不能对其定罪。罪刑法定原则通过限制司法权的发动而保障民营企业家的自由，保证对任何企业家犯罪的处理均恪守刑事法制界限，既做到形式平等，又能够预防犯罪。其次，适用刑法平等原则为贯彻这一精神提供了规制方向。作为适用法律平等原则在刑事司法中的体现，适用刑法平等原则的应有之义包括：一是对情节相似的民营企业家犯罪平等追究刑事责任；二是对情节相似的国有企业家犯罪和民营企业家犯罪平等追究刑事责任。最后，罪责刑相适应原则为贯彻这一精神提供了规制准绳。罪责刑相适应原则含有的抽象尺度和比例原则提出的具体步骤相结合，能对民营企业家经济违法行为应否被犯罪化进行精确评价。这不仅避免了简单套用比例原则的三个子原则，改善了罪责刑相适应原则的解释能力，而且做到了实质平等，有利于理性投入刑罚资源。

三、外在体系制约之二：明确优化营商环境政策指导下非刑法规范的价值属性

借助平等价值来识别经济犯罪刑事政策和经济刑法目的，只是对其进行了初步形塑。刑法与宪法、行政法等法律规范应当处于统一法秩序之中，当从价值目标到基本概念各个层面衔接顺畅时，宪法、行政法中的相关规范会对经济犯罪刑事政策和经济刑法目的给予再次形塑，彻底改变传统理论过于注重市场经济秩序利益的刻板观念。司法机关在坚持依法全面平等保护产权理念的基础上，同样要用两种方式完成对经济犯罪客体的价值审查：其一，将宪法规范精神融入刑法规范体系，适用刑法规范时必须接纳宪法规范精神的指导，以开展有效的利益衡量以及合宪性解释。其二，类型化地分析行政法规范与刑法规范的关系，辨别经济法保护利益和刑法保护法益的异同，以开展有效的利益衡量以及体系化解释。总之，以整体法秩序的价值检验作为分析进路，如果宪法、行政法等非刑法规范表达的保护目的和经济犯罪刑事政策、经济刑法目的彼此协调，就意味着经济宪法、行政法体系与经济刑法体系相互融通。

（一）机能主义的法益概念与集体法益概念的价值统合

传统报应刑法向现代预防刑法的转型，伴随着物质的、具体的法益概念向精神的、抽象的法益概念的演变，法益自身的刑事政策性要素逐渐增多，其价值基础也愈发多元化。对于经济犯罪刑事政策和经济刑法目的来说，除了需要继续保护的经济秩序价值外，还应当提升对经济平等价值、经济自由价值的保护水平。所以，机能主义的法益概念必须全面分析某一社会利益的刑法要保护性，使各种重要价值可以融入一个统一的法益概念。

因为“法益”被理解为“在保障基本权的情况下，为了（公民）在国家体之中自由安宁地共同生活提供所需前提的一切实在”，因此，它既是反映社会存在事实与刑法规范价值的关系概念，也是展现各种法律规范所给予的不同规范评价的关系概念。易言之，法益概念由原本存在于社会现实生活中的利益要素和利益衡量中值得刑罚保护的法的要保护性要素结合而成。着眼于具体法益的判断过程，此处的“法”包括宪法、行政法和刑法等法律规范；这里的“要保护性”是指通过跨部门法相关规范保护目的的多次比较所确定的值得刑罚保护的评价属性。据此，机能主义的法益概念的规定方法就沿着这两个不同维度的思考而分别展开：第一，在作为实体的“利益”概念维度中采用机能主义的方法，在“利益”概念中融入“机能”概念，即规定的是狭义的机能主义的法益概念。第二，在作为属性的“法的要保护性”概念维度中采用机能主义的方法，在“法的要保护性”概念中融入“机能”概念，即规定的是广义的机能主义的法益概念。然而，广义的机能主义的法益概念比狭义的机能主义的法益概念容纳了更多刑事政策的合目的性思考，超出了犯罪发生过程的评价而延伸到犯罪处理过程的评价，并被赋予更为广泛的功能，加大了利益内容的限定难度，止步于刑法保护属性判断的目标层面。简言之，假如同时在两个维度进行机能化思考，可能导致法益概念的不确定性甚至崩溃，因此，只能以现实生活和立法事实为前提，在“法的要保护性”概念中融入“机能”概念。这就要在夯实法益概念的社会存在侧面的基础上，去检索决定法的要保护性的各种刑法体系内外的价值条件，而经济犯罪客体的内涵，无疑取决于有关法律规范在践行优化营商环境政策精神的过程中，对经济秩序和经济自由的制度安排及其解释空间。

现代刑法对法益保护目的和预防犯罪目的的重视，势必造成法益保护的早期化和预防犯罪的积极化。为了在社会管理中发挥刑法的应有作用，立法者往往将许多制度性利益上升为集体法益，以便于司法者能前置性地保护个人法益，系统性地预防社会风险。立足于法益概念的价值属性分析，如果社会主义市场经济秩序不是为了保护大多数人的经营自由、财产自由和人身自由，就无需用科处刑罚的威慑来加以保护。即使某种经济违法行为似乎破坏了当地或所在领域的经济稳定，但缺乏侵害不特定市场主体合法权益的实质危险性，此时，就不具有经济犯罪的法益侵害性。可见，经济犯罪不仅破坏了市场经济安全这种秩序法益，而且侵害了一般市场主体权益这种个人法益，二者之间存在位阶关系：前者属于阻挡层、表层法益，而后者属于背后层、深层法益。作为对个人法益的预备性、系统性和长远性保护，秩序法益之中需要嵌入个人法益以明确集体法益的适用对象、范围。经济犯罪刑事政策和经济刑法目的指向的不是单纯的秩序法益，而是具有重叠构造的集体法益。显然，集体法益概念与机能主义的法益概念具有共通的价值侧面，都将经济秩序和经济自由置于相关法律的保护之下，但秩序法益只能决定形式的违法性，个人法益才能划定构成要件的界限。

经济刑法教义学应当构建可行的审查步骤，以识别真正的集体法益，剔除不真正的集体法益，强化对经济犯罪客体的宪法精神指引和行政法规范参照，确定利益衡量的宪法、行政法依据，找到推动经济犯罪刑事政策、经济刑法目的价值转变的外部条件。对此，有学者主张，在实体刑法中有两种解决途径，彼此功能上是相当的。一是在抽象层面开启实体刑法一般性规定之可能性，以使特定犯罪行为在特定门槛之下可以置身于刑事司法的负荷能力之外。此时，要受到罪刑法定原则之明确性要求的约束。二是在具体层面缩小核心刑法的界限，尽可能精确地形塑整体法益，并且将其透过个人法益加以机能化。此时，要面临古典刑法和其他部门法制裁方式的限制。这表明，法官必须根据宪法和刑法的基本原则，借助不同法律规范之间的关系判断做好利益衡量，以确定经济犯罪客体的价值结构。

（二）宪法规范中社会主义市场经济秩序的要保护性

“社会主义市场经济秩序”的规范表达具有宪法渊源，既体现在宪法基本原则中，又规定在具体宪法规范中。考虑到宪法和刑法之间存在上位法和下位法的关系，宪法基本原则为刑法基本原则奠定思想基础或设定最高准则，刑法规范的阐释活动也要追溯至宪法规范背后的时代背景和立法意图，所以，有必要从宪法规范层面对经济犯罪客体进行勾勒，旨在明确其价值排序的根本依据。

1.宪法基本原则与刑法基本原则的价值整合

宪法基本原则具有最高性，彰显立宪、行宪基本精神；而刑法基本原则具有特殊性，彰显刑事法治基本精神。不过，这两种基本精神明显存在包容关系。首先，人民主权原则和基本人权原则为罪刑法定原则奠定了思想基础。一方面，根据《宪法》第2条第1款规定的人民主权原则，只能由代表人民意志的最高立法机关制定刑法，此即所谓民主主义。另一方面，根据《宪法》第33条第3款规定的基本人权原则，必须事先向公民明示关于犯罪和刑罚的规定，否则无法保障其行动自由，此即所谓尊重人权主义。其次，基本人权原则和法治原则为适用刑法平等原则设定了最高准则。例如，《宪法》第33条第2款的规定意味着，基本人权原则本来就含有平等适用刑法的内容。还如，《宪法》第5条第5款的规定表明，法治原则也具有平等保护公民、平等处罚行为人的意义。最后，权力制约原则和法治原则为罪责刑相适应原则指明了适用前提。按照《宪法》第140条之规定，正因为人民法院、人民检察院和公安机关各司其职、相互监督，才能在追究刑事责任时做到罪刑相称、罚当其罪。而且，按照《宪法》第131条之规定，倘若人民法院不能独立行使定罪权、量刑权，就无法在考虑行为的社会危害性和行为人的人身危险性之后，合理追究其刑事责任。

鉴于罪刑法定原则明确了立法权和司法权之间的界限，法官要么在判断某种利益是否应当用刑罚予以威慑时，从宪法基本原则中寻找衡量标准，以解决利益冲突问题；要么当刑法规范含义出现歧义时，从宪法基本原则中确定价值原点，以解决择一适用问题。因此，对于民营企业家实施的经济犯罪行为，实务人员应当选取显性的合宪性解释或隐性的合宪性解释，深入剖析经济利益冲突的层级结构或经济刑法规范含义的立场分歧，并最终上升到宪法原则规范的要保护性高度进行验证。

2.具体宪法规范与具体刑法规范的目的衔接

《宪法》使用“社会主义市场经济”概念的地方共有三处，分布在序言、第11条和第15条。与之形成鲜明对比的是，虽然《刑法》仅在分则第三章的名称中使用了“社会主义市场经济秩序”的表述，却在总则第2条、第13条中采用了“经济秩序”的概念，并在分则第176条、第224条之一、第225条等多处规定了具体经济犯罪侵犯的“金融秩序”、“经济社会秩序”、“市场秩序”等法益。但是，透过上述《宪法》与《刑法》之间的文本差异可以发现，二者均注重对经济秩序和经济自由的保护。这不仅是宪法基本精神包容刑事法治精神的当然结论，而且是现代制度逻辑与传统人权逻辑结合的时代产物。

除了《宪法》序言中的“发展社会主义市场经济”属于史实条款，并不具有直接的规范效力外，第11条第1款和第15条第1款都属于确认性规范，对国家经济关系的调整具有普遍约束力。从宪法规范的结构看，“社会主义市场经济”基本要义在于，市场在资源配置中起决定作用，体现公平、公正与透明。其中，适度的宏观调控、经济自由的保障和非公有制经济的平等地位共同构成社会主义市场经济的基本特征。换言之，市场经济的宪法命题始终围绕着经济秩序和经济自由的价值博弈，市场经济的宪法功能必然伴随着市场主体优先和国家适度干预的价值校正，市场经济的宪法精神应当引领着经济宪法秩序和经济刑法秩序的价值互动。

根据这一思路，可以展开对经济犯罪刑事政策和经济刑法目的的合宪性审查，针对经济犯罪客体予以实质判断，筛除不具有刑法要保护性的秩序利益。首先，考察秩序法益和个人法益的关联性。尽管通常认为非国家工作人员受贿罪侵害了企业正常管理秩序和企业工作人员职务的廉洁性，但当民营企业家实施的该种行为并未导致任何市场交易不公时，就意味着个人法益的可保护性难以充实秩序法益的可保护性，不能以此为由动用刑罚而剥夺其宪法上的经营自由、财产自由或人身自由。其次，否定形式上所侵害的秩序利益的法益资格。即使虚开增值税专用发票的行为均存在侵害国家税收征管秩序的危险性，但当民营企业家实施的该种行为没有造成国家税收损失的可能，不会出现社会保障费用降低的后果时，就表明此处的税收征管秩序仍停留在税收征管法律、法规保护的限度内，不应不顾宪法保护的企业正常生产经营和员工就业、生活需要而给予刑罚处罚。最后，用市场主体自由限缩经济犯罪客体的边界。虽然骗取贷款罪一般会侵害国家对贷款的管理秩序，但当民营企业家实施的该种行为取得银行贷款却又按期偿还时，就表明并未给银行造成重大损失，在缺少与金融机构财产利益实质联系的情况下，不得因其贷款数额在100万元以上或多次使用欺骗手段而使其承担全部刑事法律风险，忽视宪法所保障的经济自由而未将部分市场交易风险分配给金融机构。

（三）行政法规范中社会主义市场经济秩序的要保护性

“社会主义市场经济秩序”的规范表达同样具有行政法渊源，散见于有关经济法律、法规。由于许多经济法律、法规详细描述了经济违法行为的具体特征，经济刑法出于权威性、稳定性的考虑，会根据前置法创设的规范保护目的和违法行为类型来提取适格的保护法益和构成要件类型。鉴于行政法规范与刑法规范之间存在的依存关系，经济刑法具有行政从属性，包括概念从属性（即刑罚法规中的用语从属于行政法上使用的概念）、行政法从属性（即刑法上的可罚性以违反行政规定为要件）和行政行为从属性（即成为刑法规定的可罚性要件的是违反行政机关的命令、禁止或未经其许可的行政行为）。所以，一旦从行政法规范层面对经济犯罪客体进行刻画，就将决定不法行为类型的要素内涵及其制裁方式。

1.行政法规范保护的利益与刑法规范保护的利益相同

这种情况通常出现在字面上经济行政法保护的利益范围与经济刑法保护的利益范围完全一致的场合。例如，民营企业家能否构成《刑法》第158条规定的虚报注册资本罪，要先判断其是否违反《公司法》关于注册资本登记制度的规定，再判断其有无实施法定的虚报注册资本实行行为，并达到应受刑罚处罚的程度。在2013年12月28日修改《公司法》之前，我国实行注册资本实缴登记制，这种严格的法定资本制主要是基于公司管理有序的需要，否则难以保护公司、股东和债权人的合法权益。据此，假如民营企业家没有任何注册资本而谎报有注册资本，注册资本没有达到法定最低限额却谎称已经达到或者拥有符合法定限额的注册资本而申报为更多的，就可能因妨害公司登记管理制度而构成本罪。然而，此次修法原则上取消了对公司注册资本最低限额和注册资本实缴的限制。这不仅大大缩小了前置法对注册资本登记制度乃至公司管理秩序的保护边界，而且显著减少了虚报注册资本罪的实行行为类型。此时，只有民营企业家在申请实行注册资本实缴登记制的公司登记时，股东实际出资额低于法定出资额却谎称已经达到的，才会构成本罪。实际上，启动公司注册资本登记制度改革的目的是进一步激发各类市场主体的创业活力，不至于使过高的公司成立门槛抑制其创业自由。《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》出台之后，司法机关应当用创业、创新自由价值填充公司管理秩序价值，杜绝经济行政法对公司登记管理机关权威的维护和对单纯不服从注册资本登记制度的申请者进行严惩的现象，使公司法规范的保护目的、行为类型和刑法规范的保护目的、行为类型相互照应。

2.行政法规范保护的利益多于刑法规范保护的利益

这种情况一般出现在文义上经济行政法保护的利益边界大于经济刑法保护的利益边界的场合。例如，当民营企业家生产、销售伪劣产品时，刑法的要保护性必须借助犯罪对象、行为方式、法定义务等构成要件的判断才能确定，而以上要素的判断无不从属于《产品质量法》使用的概念和科以的义务。第一，本罪中的“产品”即为前置法中的“产品”。《产品质量法》第2条第2款、第3款规定了产品的概念，第26条第2款还规定了产品质量要求。司法机关直接根据上述产品概念及其质量要求来判断某种商品能否成为本罪对象，《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第4款就认可了这种操作，在《刑法》第140条与《产品质量法》第26条第2款之间建立起直接联系。第二，尽管相关经济法规范和刑法规范似乎都只规制生产行为和销售行为，但前者科以的法定义务远远重于后者。按照《产品质量法》第三章的规定，生产者承担的产品质量义务有：（1）作为义务，即保证产品符合内在质量要求，保证产品或其包装上的标识符合要求，保证特殊产品的包装符合要求。（2）不作为义务，即不得生产国家明令淘汰的产品；不得伪造产地，不得伪造或冒用他人的厂名、厂址；不得伪造或冒用认证标志等质量标志；不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。尽管销售者承担的作为义务与生产者不同，但二者的不作为义务区别不大。不过，《刑法》第140条仅处罚生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或以不合格产品冒充合格产品四种行为方式，明显限缩了前置法设定的义务种类、数量和负担，不仅是对作为行政法规范保护目的的产品质量监督管理秩序和消费者合法权益的刑法规范确认，而且是对这一集体法益集约利用刑罚资源所给予的升级保护。

四、内在体系制约之一：明确民营企业家经济犯罪客观危害的判断基准

通过明确优化营商环境政策指导下宪法、行政法规范的价值属性，可以促使司法适用观念从公共利益本位向重视自由利益保护转变，根据公共利益和个人利益的辩证统一关系，重构民营企业家经济犯罪客观危害的判断基准。为此，应当首先确定民营企业家经济犯罪客观危害判断的理论根据是什么，以说明经济犯罪行为相对于经济违法行为属于量的提升和质的变化；然后分析实务人员在适用相关刑法规范时是否保证彼此之间没有产生明显冲突，以表明刑法体系内部制约发挥了相应的作用；最后探讨客观归责论能不能用于经济犯罪的不法判断，以证明不同类型的价值基准可以共同承担起此类案件的危害性认定工作。

（一）民营企业家经济犯罪客观危害判断的理论根据

第一，“缓和的违法一元论”既认可各个法域违法判断的共性，也彰显刑事不法判断的个性。关于可罚的违法性论的基础，理论界一直存在着“缓和的违法一元论”和“违法多元论”的争议。对此，有论者发现“缓和的违法一元论”具有法秩序的统一目的过于泛化、可能贬抑不同法域的固有目的、一般的违法性概念缺乏存在价值、难以开展从一般的违法性到可罚的违法性的二重判断等诸多可疑之处，从而提倡与法秩序的统一性真义相契合、能妥当处理刑法与其他法域关系的“违法相对论”。然而，倘若对整体法秩序采取体系性思考，就应当认为其所追求的统一目的源于宪法的基本精神和根本价值，而宪法精神、价值植根于民族文化、社会现实、伦理道德等多种前实证法因素，其被宪法规范确定下来后，不会导致法秩序统一目的的不可知性。以宪法规范中某种利益的要保护性为导向去认定行政法、刑法规范中该种利益的要保护性，不仅促使公民对自己的行为性质做出一致判断，体现出各个法域目的之间的联系，而且可以防止其他部门法中的合法行为被轻易认定为刑事不法行为，尊重了不同法域目的之间的区别。诚然，尽管一般的违法性概念没有多大的方法论价值，但二重判断结构颇有启发意义：它既符合我国经济刑法“定性+定量”的立法现状，又能在刑法谦抑的司法限缩路径上或犯罪的二次性违法判断过程中依次进行前置法的违法性认定和刑法的不法认定。因此，只要重视经济宪法、行政法对经济刑法适用的决定作用，就应采取“缓和的违法一元论”。它比“违法相对论”更有利于机能性地把握经济犯罪客体，更有利于限制经济刑法的干涉范围。

第二，“相对从属性说”理顺了法秩序统一性和违法相对性之间的关系，贯彻了逻辑性和目的性要求。以“缓和的违法一元论”为基础，“相对从属性说”认为，应当基于体系的统一性和目的的统一性，考虑刑法对行政法的补充性，通过协调作为手段的法概念、法规范与其所欲实现的目的之间的紧张关系，解决“相对”的判断标准。取决于不同部门法规范保护目的的异同，判断刑法是从属于前置法，还是独立于前置法。相反，以“违法多元论”为基础，“相对独立性说”认为，刑法不是其他部门法的补充法，违法概念在不同法域存在差异，故法秩序的统一应为各个法域目的的统一。在讨论“刑行衔接”案件时，要求刑事违法的判断以刑法自身为核心，相对独立于其他部门法的违法判断，行政不法并不能为刑事违法的判断提供充足标准。可见，两种学说的争议焦点在于对法秩序的统一性原理、违法相对性判断方法的不同认识上。考虑到经济刑法的行政从属性，如果行政法规范和刑法规范对某种经济秩序和经济自由具有同质的要保护性，刑事违法判断就绝对从属于行政违法判断。除非二者对上述利益存在异质的要保护性，刑事违法判断才独立于行政违法判断。显然，在判断经济犯罪的客观危害时，先考察客观要件能否容纳前置法的价值目标，再确定其是否需要刑罚予以保护，比先分析客观要素是否齐备，再比较前置法的要保护性和刑法的要保护性更加符合“三要件体系”，更能践行罪刑法定原则的形式理性和实质理性，更为注重不法判断的体系制约和目的统合。

第三，“质量区别说”指出不同法域的违法性存在性质、程度之别，契合我国经济刑法及其实践。长期以来，“质的区别说”、“量的区别说”和“质量区别说”均为有关行政违法与刑事不法区分标准的三种学说。相比之下，“质量区别说”秉承质量互变的辩证关系，强调行政违法和刑事不法存在利益侵害的质与量上的差异，即行政法规范往往出于行政公平、效率的考虑而广泛维护各种行政管理制度和保护公民合法权益，但刑法规范基于惩罚犯罪、保障人权的需要而只会保护部分重要的个人利益和超个人利益。而且，我国经济刑法以“数额较大”、“严重后果”、“情节严重”等罪量要素作为犯罪构成要件，在判断某一违法行为是否构成经济犯罪时，必须结合相关经济法、刑法规范，决定对其是否仅仅施加行政处罚就能维护市场经济安全，抑或还需动用刑事制裁才能保护经济秩序和经济自由。这也为前述有关司法解释和典型个案所采纳。综上所述，该说比“质的区别说”、“量的区别说”更有利于贯彻刑法的谦抑性和罪刑法定原则，促进经济行政法和经济刑法的衔接，推动经济犯罪刑法解释的体系性思考。

（二）民营企业家经济犯罪客观危害判断的刑法规范内部协调

“社会主义市场经济秩序”的规范表达当然具有刑法渊源，除了出现在《刑法》分则第三章的名称中外，还以“市场秩序”的面貌在第225条、第231条出现过三次。而且，本章规定的编造并传播证券、期货交易虚假信息罪（第181条）、操纵证券、期货市场罪（第182条）的刑法规范中使用了“市场”的概念，保护的就是国家对证券、期货交易市场的管理秩序和投资者的合法权益。于是，经济犯罪客体受到经济宪法、行政法规范的外部塑造和经济刑法规范的内部塑造，经济秩序价值不再只是形式化的存在，经济自由价值的解释作用日益凸显。由于犯罪构成要件是一种不法行为类型，只要遵循上述理论根据，使刑法规范内部的保护目的、行为方式、犯罪对象等保持协调，就能确定民营企业家经济犯罪客观危害判断所需的不同层级的价值基准，实现从经济违法向经济不法的跨越。

1.同一刑法规范内部的适用协调

这要求法官对同一刑法规范中的保护目的和客观要件进行统一界定，以便准确把握此种犯罪类型的不法内涵。鉴于经济刑法规范通常根据经济犯罪的社会危害性程度，在同一法条中规定基本犯罪构成和加重犯罪构成，所以，实务人员判断这种犯罪类型的不法程度时还需注意各种犯罪构成所包含的不法之间的可层升关系。例如，非法吸收公众存款罪的基本犯罪构成似乎只有行为不法要素，缺少结果不法要素，但其加重犯罪构成增加了“数额巨大”或“其他严重情节”要素，二者的危害性程度差异很大。其实，为了有别于经济行政法禁止的非法集资行为，经济刑法借助“扰乱金融秩序”的机能化宣示，不仅可以防止将情节显著轻微、危害不大的集资行为作为犯罪处理，而且大大提升了非法集资行为的危害性程度，确保基本犯和加重犯之间呈现出不法的梯度关系，便于司法实践做到同一犯罪构成群内部的体系协调。

2.不同刑法规范之间的适用协调

这要求法官对不同刑法规范中的保护目的和客观要件予以具体分析，以便区别对待各种犯罪类型的不法内容。由于经济刑法规范数量众多，不同法条难免使用相同概念，实务人员必须运用目的解释和体系解释，结合直接客体来明确要素含义。例如，尽管非法经营同类营业罪的刑法规范和非法经营罪的刑法规范都用“经营”概念描述自身行为，但联系各自的保护目的来看，两种经营行为有着不同的内涵和外延。具言之，在经济学意义上，经营是指为实现一定目标，运用价值规律进行的有组织生产、购销、服务等一系列活动，具有长期性、规模性、交易性等特点。但在刑法学意义上，对经营行为的理解，不能离开具体保护法益和其他客观要件。非法经营同类营业罪侵害了国有公司、企业的正常管理制度、公平竞争秩序及其董事、经理的职务行为廉洁性，只有行为人利用自己主管、经管的权力或其方便条件，在生产、销售与其所任职公司同种商品或同一类别营业过程中，自行开展筹划、营利活动或从他处获得固定薪酬，才符合本罪客观要件。非法经营罪则侵害了市场准入或许可经营制度，只要行为人违反涉及市场准入许可的国家规定，实施有组织的营利活动，无需利用职务便利或限于同类营业，就符合本罪客观要件。因此，前者中的经营行为具有违背公司信任，破坏其竞争优势的性质；而后者中的经营行为具有突破市场准入限制，擅自从事特定营利业务的性质。可见，非法经营罪的刑法要保护性大于非法经营同类营业罪，故立法者对其配置了较重法定刑。司法者也要使不同的经营概念之间不会彼此交融，只处罚确实值得科处刑罚的经营行为。

（三）民营企业家经济犯罪客观危害判断的价值基准展开

关于民营企业家经济犯罪客观危害判断的理论根据和刑法规范内部协调的讨论，在方法论上就涉及到能否采取客观归责论判断经济犯罪的成立。作为目的理性犯罪论体系的创新成果之一，客观归责论旨在实现不法判断的机能化，主张归责于客观行为构成是以实现一种在行为构成范围内部的、由行为人创设的而不是由允许性风险所容忍的危险为条件的。借助“不允许性风险的创设”、“不允许性风险的实现”和“行为构成的作用范围”三个下位规则，它显示出鲜明的规范性、类型性和体系性。不过，客观归责论的主要缺憾在于：一是缺少应先行于结果归属判断的实行行为判断，不能有效制约不法的实质评价。二是仅仅考察客观要素，无力完成危险制造关联和危险实现关联的评价。三是过于模糊、凌乱和复杂，不适合作为归责基准对违法行为开展逐步认定。所以，无论是传统的“四要件体系”还是改造过的“三要件体系”，均不可能完全容纳客观归责论体系，只能适当借鉴客观归责方法论以判断犯罪客观要件，选取部分归责基准去强化实行行为、危害结果、因果关系的规范评价。

引入客观归责方法论，源于它同我国犯罪论存在共通之处。一方面，二元的行为无价值论与社会危害性理论都侧重实质评价，均涵盖了行为不法（危害行为）和结果不法（危害结果）。另一方面，刑法规范中的行为规范由决定规范和评价规范所组成，相比重视评价规范的结果无价值论，重视决定规范的行为无价值论更有利于指引我国公民积极遵守规范。总之，客观归责方法论的优势表现在注重客观性判断（即从犯罪成立的客观起点上剔除不重要的因果关系）、规范性判断（即在融合规范理论和危险理论的基础上限制不法的成立范围）、类型性判断（即归责基准的不断演绎极大地丰富了自身体系的层次性）和目的性判断（即刑事政策的目的导向渗透到刑法解释的过程中）。在借鉴客观归责方法论判断经济犯罪的危害性时，应当符合经济犯罪的行政从属性，顾及法的要保护性判断相对性的需要，遵守依法全面平等保护产权的理念。

日本刑法教义学在完善因果关系理论的过程中，认可客观归责方法论的相对合理性，从中裁剪出部分规则移植到相应类型案件的解决方案中，力求提高构成要件判断的精细化程度，从而提出“危险的现实化说”。该说认为，因果关系的内容包括事实的侧面和规范的限定两个方面，因果关系应当理解为实行行为的客观危险性现实化为构成要件结果的过程。没有必要将因果关系分为事实联系和规范限定两个阶段，直接讨论危险性现实化的有无就够了。比起客观归责论，这种学说的长处在于：（1）阐明实行行为危险性的判断构造。它以实行行为对现实结果发生的影响、贡献作为因果关系的判断基准，而实行行为的危险性包括直接实现结果的危险性和先引起介入因素后，再由介入因素间接实现结果的危险性。这就统筹了结果发生可能性判断和因果过程通常性判断。（2）突出介入因素对结果归属的影响作用。它作为判例研究的理论基础，在首先讨论了危险制造型案件后，然后根据介入因素的样态、贡献，又详细分析了介入直接危险型案件和介入间接危险型案件，进而对危险现实化的适用基准予以类型化、体系化。这可以避免客观归责论体系定位困难、归责基准模糊的弊端。（3）能够广泛用于多种犯罪的不法判断。它被用于认定侵害生命法益、身体法益、自由法益的故意或过失犯罪行为。这就极大地拓展了客观归责论原本擅长的适用领域。（4）更加契合我国犯罪构成理论体系。它无需一并放弃实行行为概念和因果关系概念，也能进行危险制造判断和危险实现判断。这可以发挥实行行为概念和因果关系概念对危险制造及其现实化过程规范评价的内在体系制约作用。总之，应当根据“危险的现实化说”对客观归责论予以适当修正，以明确经济犯罪客观危害判断的各个层面的价值基准。

客观归责论的基本框架由“危险制造关联”和“危险实现关联”构建而成，因此，根据经济犯罪刑事政策、经济刑法目的，民营企业家经济犯罪客观危害的一级判断基准即为“制造侵害经济秩序法益和经济自由法益的危险”和“实现侵害经济秩序法益和经济自由法益的危险”。至于原属于客观归责论的第三个下位规则“行为构成的作用范围”，应被并入“危险制造关联”的判断环节，使之承担“经济法行刑衔接的要保护性”的评价功能。这不仅符合经济犯罪不法判断的理论根据，而且可以增强危险制造判断的分流作用。易言之，不具有经济法要保护性的行为，就不具有侵害经济秩序法益的危险性；只有具有经济法要保护性的行为，才有侵害经济秩序法益或经济自由法益的危险性。除了将其设置为次级判断基准，基于“危险的现实化说”的问题意识，还应当以“经济介入因素的异常性、贡献度”作为“危险实现关联”的次级判断基准，因为介入因素的考察与因果进程的分析不能截然分开，在部分经济犯罪案件中，经济介入因素的异常性、贡献度将决定市场主体能否对侵害经济秩序和经济自由的结果负责。据此，按照从实行行为判断（含前置法判断）到因果关系判断（含结果归属判断）的思维轨迹，民营企业家经济犯罪客观危害的判断基准包括：其一，制造侵害经济秩序法益和经济自由法益的危险。在这一阶段，要经过经济法行刑衔接的要保护性的筛查，剔除经济行政法保护而经济刑法不保护的利益，否定其侵害经济秩序法益的危险性，如民营企业家在疫情防控期间经营非国家重点保护野生动物及其制品的。当具备经济行政法的要保护性后，还要深入研究其是否具有侵害经济自由法益的危险性，如民营企业家为他人开具增值税专用发票，虽不符合税收法律规定，但仍然如实上缴增值税和相关规费的。其二，实现侵害经济秩序法益和经济自由法益的危险。在这一阶段，要借助经济介入因素的异常性、贡献度的验证，排除以下情形的可归属性：没有发生任何经济损失结果、没有发生侵害经济自由法益的危害结果或者发生的是他人造成的经济损失结果。如民营企业家在银行工作人员授意下以欺骗手段取得贷款但又按期还款的，未取得农药经营许可从事农药经营却因市场不景气而不构成严重情节的，或者参与人明知公司经营、投资项目、资金用途等事实真相仍然自愿参与集资，最终导致血本无归的。

五、内在体系制约之二：明确民营企业家经济犯罪主观罪过的判断基准

在判断这类犯罪的罪过形式、内容时，同样应当根据经济犯罪刑事政策和经济刑法目的，通过梳理刑法规范对经济犯罪主观要件的立法现状，确定司法机关能够比较统一认定违法性认识和期待可能性，进而在比较评析规范责任论和机能责任论的基础上，归纳出分属于各自位阶的判断基准。

（一）民营企业家经济犯罪主观罪过判断的刑法规范内部协调

许多刑法规范都明文规定了经济犯罪的主观罪过，但除了个别总则条文隐含着责任排除要件外，分则中的经济刑法规范没有明确个罪的责任排除要件，因而在进行刑法解释的过程中产生了一些争议。

1.违法性认识判断的刑法规范内部协调

民营企业家实施的高发经济犯罪均为行政犯，主观方面同样应当具有违法性认识。反之，一旦其缺乏违法性认识的可能性或不可避免地产生违法性错误，就可以减轻或免除行为人的可谴责性。这既是责任主义的要求，也是预防目的的考虑。我国《刑法》第14条关于犯罪故意的规定实际上就含有违法性认识要素，而且，司法机关在办理部分经济犯罪案件时，认定了违法性认识可能性的积极非难作用和违法性错误的消极谴责功能。例如，在“上海悦达纺织进出口有限公司等走私普通货物、物品案”中，二审法院认为，上海悦达公司借用其他公司关税配额证进料加工棉花，待加工成棉纱后擅自销售并利用虚假单证等骗取海关核销，违反海关规定在核销时需申报实际加工复出口数量的要求，触犯了相关刑事法律规定。该公司正是认识到其擅自销售的违法性，遂采取一车多报的方式重复报关以骗取海关核销，最终造成国家税款327万余元的损失，系情节严重。再如，“在闫某等非法经营案”中，二审法院认为，双方签订《共同合作墓地协议书》约定经营公墓款与公墓管理所共同分成。闫某基于对该协议书的理解，自认为已获得了经营公墓的合法手续和许可，此期间其经营公墓的行为缺乏违法性认识的可能性，故不宜认定其主观上明知非法而故意谋取非法利益，从签订《共同合作墓地协议书》至民政局第一次明确告知应停止非法经营期间，其经营的墓数及金额应从犯罪数额中扣除。那么，法官都是站在行为人的立场上展开对违法性认识的判断，只是关于违法性认识的对象，前一个案件将其理解为刑法规范特有的违法性认识，而后一个案件似乎将其视为整体法秩序意义上的违法性认识。所以，只有厘清违法性认识对象的内容，才能更好做到经济犯罪违法性认识判断的内部协调。

2.期待可能性判断的刑法规范内部协调

即使民营企业家故意实施某种经济危害行为，也会因为具有违法性认识而欠缺期待可能性被评价为减轻或免除其可非难性。同违法性认识一样，作为规范的要素，期待可能性的有无及大小也能决定行为人的罪过性质和程度。虽然《刑法》总则仅在有关“但书”（第13条）、不可抗力（第16条）、防卫过当（第20条第2款）、避险过当（第21条第2款）、胁从犯（第28条）几个条文中体现了期待可能性的法理，但分则第三章并未明文规定期待可能性可以成为具体犯罪的主观要件。鉴于责任和预防之间的“二律背反”关系，实务人员只能对于某些经济犯罪案件中的行为人能否期待其实施适法行为分别进行积极判断或消极评价。例如，在“南京三普造粒装备有限公司、张某甲等虚开增值税专用发票案”中，一审法院认为，张某甲对虚开增值税专用发票行为的违法性有明确认知，且三普公司的请求并不具有强制性，拒绝请求亦不直接构成对其人身、财产的重大损害。事实上，他还赚取介绍费用、谋取非法利益，故不应认定其行为不具有期待可能性。再如，在“吉林某制药有限公司、冯某某生产、销售假药案”中，检察机关认为，陕西省食品药品监督管理局证实该局网站上公开的药品注册信息有药品名称、批准文号、剂型、规格及生产企业名称，其余药品相关信息应以药品批件或在监管部门备案的纸质文件为准，即不包含说明书、适应症具体内容。吉林某公司购买的药品批准文号，在其无法通过食药监部门公开网站核实资料具体情况真实与否的情况下，要求其必须到陕西省食品药品监督管理局或国家食品药品监督管理局对相关资料予以核实缺乏期待可能性。可见，尽管法官均承认期待可能性对经济犯罪主观方面的决定作用，但对其含义、功能认识不一。前一个案件是在广义上使用期待可能性的概念，将其作为主观要件的基础，与违法性认识相混淆，可能对二者进行了重复评价。后一个案件则是在狭义上使用期待可能性的概念，将其作为具体的主观要素，与违法性认识相区别，单独起到了降低法的谴责的效果。总之，如果不区分期待可能性原理和期待可能性要素，就不可能全面实现经济犯罪期待可能性判断的内部协调。

（二）民营企业家经济犯罪主观罪过判断的价值基准展开

以上研究表明，可以采用规范责任论认定经济犯罪的成立。它在把握行为人与其行为心理联系的基础上，对其给予规范评价，即责任的本质在于，行为人本具有他行为可能性，却因实施违法行为而受到非难或谴责。不过，作为目的理性犯罪论体系的又一理论创新，机能责任论认为，这种可谴责性是一种必要的、但是还不充分的责任条件，必须用预防性的惩罚必要性加以补充。即行为人应负的刑法性责任由罪责和预防必要性两种现实决定，二者共同引起一种刑事惩罚。考虑到罪行轻重和犯罪预防之间的关系，这一学说颠覆了固有的责任概念，冲破了“四要件体系”和“三要件体系”的整体约束，改变了犯罪成立的判断顺序，违反了合逻辑性的思考要求。因此，即使对民营企业家经济犯罪进行机能主义刑法解释，机能责任论也难以全面取代规范责任论，以防止预防犯罪目的的过度考量。

1.以对经济危害行为的非难可能性作为主要判断基准

根据规范责任论，责任就是非难可能性的价值判断，故以此作为民营企业家实施的经济危害行为的主观归责基准。由于责任非难的根据是行为人具有实施合法行为的可能性或能够期待其实施适法行为，违法性认识的判断、期待可能性（狭义）的判断都是这种期待可能性法理（广义）的具体运用，那么，就可以将二者作为下一级的判断基准。

一方面，应当根据民营企业家所处行业领域的一般认知能力，对其有无违法性认识可能性以及是否产生违法性错误进行消极判断。

首先，当民营企业家没有认识到自己的行为违反了经济刑法规范时，就不具有违法性认识的可能性，缺乏可非难性。关于违法性认识的对象，刑法学界主要存在四种观点：“前法律的规范违反认识说”指出，违法性认识的内容是违反人伦、国民道义或社会害恶性的认识。“特殊刑法的违法认识说”主张，违法性认识是指认识到自己的行为违反刑法，但不包括对违反其他法律和法定刑的认识。“一般的违法认识说”倡导，只要认识到自己的行为是整体法秩序所不允许的，就足以赋予其实施适法行为的动机。“可罚性认识说”认为，违法性认识包括违反刑法本身的认识和违反刑法的法定刑、法律效果的认识。综上所述，观点一将导致违法性的认识范围过于宽泛，难以根据伦理、道义等抽象事实进行准确判断。观点三将整体法秩序的违反与刑法上的违法性等量齐观，贬抑了违法性认识的归责机能。观点二和观点四并无实质区别，因为行为人不是专业人士，即使能认识到刑法规范的违法性，也不可能准确界定违法性的轻重。况且，可罚的违法性认识只限于轻罪的可罚性认识门槛，鉴于刑法违反的认识与刑事可罚性的认识总是联系在一起，违法性的认识就是对形式的刑事违法性的认识。这是对行为人认知程度的要求：形式的法规范认识与作为立法根据的行为反价值性认识之间实为表里一体的关系，显示出从具体事实判断到朴素规范评价的蜕变，即民营企业家需要基于市场交易活动和生产经营事实，认识到自己行为的法律性质和社会意义。

其次，当民营企业家尽其所能也无法查明有关经济刑法规范内容时，就属于不可避免的违法性错误，缺少可谴责性。一般认为，违法性错误问题处于违法性认识问题的反面，二者适用相同的判断基准。违法性认识并不以法律技术上的评价为前提，只是外行的评价；并不以具有少数人才拥有的精确的法律知识为前提，但必要的认识应该与所违反的规范的法律性质有关。正是通过对专家认知水平的下调以及个体认识能力的抽象，违法性认识的判断才拉近了二者的距离。虽然对错误可避免性的判断有着一般人尺度和个别人尺度之别，但如果案件涉及行为人职业上的工作领域，或在法律上加以特殊规制的生活领域（如证券投资等），就应采取这个领域中一般内行人的客观评判尺度。即考虑到行为人对专业领域的熟悉程度、工作环境、亲身经历、查找法律的努力程度以及该领域的法制现状等因素，假如他产生违法性错误存在相当的理由，就应认为其欠缺违法性认识的可能性，不可避免地产生了违法性错误。表面上看，“相当的理由”不及“充分的理由”要求那么高，是对判断尺度的缓和；但实际上，这种缓和存在两方面的限度：一是受到判断资料的限制。在判断过程中，必须在国家一方事实和个人一方事实的紧张关系中，对二者予以全面考察。二是受到判断目的的限制。在下达结论时，不能否定政策性影响。然而，对预防犯罪目的的追求不得逾越责任主义对反对动机形成可能性所设定的界限。不应在扩大处罚的方向上认定违法性认识，而应在限定处罚的方向上认定无违法性认识。即使出于刑事政策的目的思考，也并不意味着预防需求取得相对于责任原则的绝对优越地位，尤其是不能以有预防必要性为由，对缺乏违法性认识可能性的行为人进行非难。

所以，在政策环境发生变化的当下，司法机关要避免区别对待民营企业和国有企业，更加设身处地地为行为人着想，全面分析违法性错误产生的原因和市场主体的找法过程，实质考察其实施经济危害行为的相当理由，不至于对认识能力较低者科以过高的法律审查义务，为今后政策调整和制度变化预留适当的减免罪责空间。于是，已经实施经济危害行为的民营企业家需要在以下场合探讨违法性错误的可避免性：（1）一旦其认识到该行为侵害了经济秩序法益，如销售某种假冒注册商标的商品，即使不知道这为经济刑法所禁止，但由于商标法规范是本罪刑法规范的一部分，行为人也具有违法性认识，该错误可以避免。（2）当行为人进入金融交易领域或从事公司管理，为了了解有关金融、公司规制的法律、法规而向律师、学者等专业人士咨询，并基于对其意见的信赖开展经济活动而触犯经济刑法规范时，该错误原则上也具有可避免性。（3）只有民营企业家因为业务关系或陷入个案争议，对让他人为自己开具增值税专用发票或销售某种金融衍生品行为的性质有所质疑，在向司法机关等有权机关进行咨询得到行为合法的答复，或者搜集相关司法解释、指导案例发现无罪的意见后，因为信赖上述有权解释而开展经济活动的，应当认为该错误不可避免。我国实务界已注意到这种违法性错误对定罪的影响，它可能比期待可能性具有更大的作用。例如，《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定，实践中还存在犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的辩解。如果上述辩解确有证据证明，不应作为犯罪处理。

另一方面，应当根据民营企业家当时附随经济状况的异常性，对其期待可能性的存否、大小进行消极判断。

在规范责任论看来，违法性认识和期待可能性的判断均有可能减轻、免除行为人的罪过，二者在责任论中的体系定位将决定各自的功能边界。但是，应当分别判断违法性错误和期待可能性，主要理由有二：（1）发生契机不同。违法性错误的判断，源自对行为人认识法律、知晓规则和守法意识等状况的确认；而期待可能性的判断，关注的是行为人处于异常状况时不能产生遵守规范的动机。在广义上，这些异常状况包括需要行为人一方保护的利益面临严重不利的所有情形；但在狭义上，由于部分情形中的利益冲突已经借助过失论、不作为犯论予以解决，只有剩下的那部分情形才要通过分析行为人出于人性弱点的意志可期待性进行处理。（2）适用范围不同。实证研究表明，在2001年至2019年涉及违法性认识的588个案例中，破坏社会主义市场经济秩序罪有300件，占比51.02%，位居第一。其中有的判决认为是否欠缺违法性认识不影响定罪量刑，有的判决则认为虽不影响定罪但影响量刑。反观期待可能性理论在司法实务中的应用全貌，司法机关持保守态度，且律师有时也对其一知半解和牵强运用。因此，期待可能性理论的适用现状并不乐观，假如剔除对其他理论“同化”和“异化”的相关案件，则其存在空间将进一步萎缩。

在责任阻却事由体系中，应当优先考察责任能力等法定责任阻却事由和违法性认识的可能性（违法性错误）等超法规的责任阻却事由。只有在穷尽了其他责任排除要件后，才能考虑期待可能性。此时，期待可能性的判断标准应当统一于身处异常状况的行为人没有他行为可能性的维度之中。其一，“国家标准说”指向行为人，国家的期待也要考虑行为人的现实状况。其二，“平均人标准说”没有对行为人提出过高的期望，尊重了人的社会属性。其三，“行为人标准说”不能脱离客观情况而做孤立的理解，否则无法说明为何反对动机的形成能力减弱。与其将平均人置于行为人的立场，不如基于行为人的职业、经历、年龄等将其类型化。这种客观的行为人标准不仅与违法性错误的判断尺度相衔接，而且有利于责任排除要件的体系化。

以此为标准，通过考察行为时存在的异常状况，一旦某种危害行为侵害的重要利益与保护的重大利益之间具有相当性，就可以减免行为人的罪过。在此，无需将“行为时无他行为选择可能性或者可能性低”作为期待可能性的适用条件。因为他行为可能性系期待可能性理论的根据，倘若将其作为适用条件，会导致循环论证。鉴于行为时的经济状况、法治化程度以及行为人的个体素质、法治意识，实施经济危害行为的民营企业家可能在这些情况下降低或欠缺期待可能性：（1）在洽谈某笔商务合作的过程中，公司副总不仅自己收受贿赂，还要求部门负责人收下对方给付的财物，考虑到这笔业务的重要性和被解雇的风险，行为人只好照办，公司的管理秩序及其工作人员职务的廉洁性与公司及其员工的财产权之间并未显著失衡，其期待可能性较低。（2）因处于疫情防控等特殊时期，整个第三产业受到很大冲击，行为人在工厂生存压力的驱使下，不得已向员工下令生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资的，经过衡量产品质量监督管理秩序、消费者合法权益与工厂的经营自由、员工的劳动自由后，也能评价为减轻或欠缺期待可能性。总之，“行为时客观状况的异常性”仅是期待可能性判断的必要条件，“侵害的重要利益与保护的重大利益之间的相当性”才是其关键条件。当前一种利益小于或几乎等于后一种利益时，可以认定为无期待可能性；但当前者明显大于后者时，恐怕只能以有期待可能性或期待可能性小论处。

2.以对应予非难行为的预防必要性作为次要判断基准

第一，仍然坚持规范责任论，例外采取机能责任论。

优化营商环境要求民营企业家遵纪守法，所以，适用刑法应当重视预防犯罪的目的，特别是追求积极的犯罪预防。本文开头论述的相关《意见》、《条例》都强调，在事关产权保护的守法环节体现法治理念，市场主体应当遵守法律法规，促进民营企业提高依法规范经营的意识和能力，筑牢守法合规经营底线。尽管它们为引入机能责任论提供了政策依据，但就价值基准而言，该理论对“处罚必要性”同时赋予了规制原理和构成原理的双重意义，致使预防（特别是一般预防）基本上丧失了刑罚限定机能，并不完全符合民营企业家产权刑事司法保护理念。不过，该理论毕竟顺应了传统报应刑法向现代预防刑法的转变，促进了具体刑事政策与现代犯罪类型之间的互动，引起了法律责任构造的升级。以环境犯罪为例，在现代社会，为了有效降低环境污染风险，减少经济活动对生态环境的危害，有必要重视相关主体间的交往、沟通与合作。这种主体性重建将带来法律责任内在逻辑的演变，表现为对主观过错的宽容、对泄愤责难的隐退以及对合作精神的张扬。于是，当法律责任的构造出现了从单维性、回顾性、报应性向多维性、展望性、功利性的变化时，非难可能性和预防必要性就一起成为实施现代型犯罪者的罪责判断基准。而且，行政犯的责任本质应当体现预防犯罪的规范目的和防范风险的社会功能，可以容纳预防必要性作为判断基准。

然而，这并不是对规范责任论的否定，而是期望在非难可能性判断不能满足刑事政策目的之处，用预防必要性判断予以适当补充。虽然有学者以存在体系障碍和适用障碍为由，主张放弃期待可能性理论，但只要采取“三要件体系”，严格区分违法性认识和期待可能性，不轻易将减轻或缺乏期待可能性后置为影响预防刑的情节，而是使期待可能性向前连接意志自由，向后联系预防必要性，合理发挥预防必要性的定罪作用，适时选择将其作为期待可能性的反射效果，或者将其作为单独的责任判断基准，就能在犯罪论体系中为期待可能性理论和预防必要性基准保留一席之地。这样改造责任判断基准的优点在于：一是主观归责不会丧失统一标尺，功利价值无法凌驾于正义价值之上。二是责任阻却事由体系在刑事政策和刑法目的的引导下更加具有逻辑性，形成“无违法性认识可能性（不可避免的违法性错误）——无期待可能性——无预防必要性”的出罪顺序。如果将其用于司法实践，会有利于缩小民营企业家的主观归责范围。

第二，强调积极的一般预防，用客观危害性限制一般预防必要性。

目的刑论认为，一般预防通常是指，刑罚通过对一般公众产生影响以防止其将来实施犯罪。这种对一般公众的影响既包括心理威吓，也包括忠诚培养。根据机能的不同，一般预防又可分为消极的一般预防和积极的一般预防。从二者的关系上看，它们并不是对立的，区别仅在于对发挥刑罚的何种功能去实现预防犯罪目的存在不同看法：前者重视使一般人不敢犯罪，后者注重使一般人不愿犯罪，因而呈现出一种递进的效果。在教义学体系内部，要想发挥一般预防的最佳功效，必须将其置于不法的限制之下；对民营企业家的一般预防必要性考察，同样应当受到行为危害性的制约。

这种制约表现在，经济行为的危害性程度与一般预防必要性基本上呈正比关系。与罪行轻重相适应的刑罚在经验上会被一般公众接受，只有做到重罪重罚，轻罪轻罚，才能取得一般预防的效果。经济行为的危害性程度大体上决定了民营企业家的一般预防必要性大小，危害性越大，一般预防必要性越大，反之依然。为了唤醒并强化民营企业家的守法意识，尤其要注意通过分析经济危害行为的可模仿性、社会影响的恶劣程度等情节，验证该行为是否达到应受刑罚处罚的程度。

第三，强调积极的特殊预防，用客观危害性、非难可能性限制特殊预防必要性。

目的刑论指出，根据效果的不同，特殊预防也可分为消极的特殊预防和积极的特殊预防。其中，作为消极的特殊预防，被认为是通过对犯罪人本身的刑罚痛苦负担的威吓（条件作用）而防止再犯，以及通过犯罪人的羁押、隔离而使事实的再犯不可能；作为积极的特殊预防，被认为是通过教育、治疗的处遇（刑罚执行）的犯罪人的再社会化、改善或社会复归，以及（进一步的）反社会化的回避。根据消极的责任主义，量刑时不能直接考虑一般预防，即不得以此为由加重或减轻责任刑；但量刑时可以有限度地考虑特殊预防，即再犯可能性小时，允许低于责任刑的下限进行裁量。由于特殊预防和罪行轻重之间不存在对应关系，需要用不法和责任对其进行双重限制；对民营企业家的特殊预防必要性判断，也要受到行为危害性和行为人非难可能性的双重制约。

这种双重制约表现在：（1）经济行为的危害性程度可以决定特殊预防减免功能的发挥空间。例如，当民营企业家以部分履行商品销售合同的方法，诱骗对方当事人数额较大财物，案发后保证不再实施类似行为，尽力履行剩余的合同义务或及时返还财物并赔偿损失的，虽具有一定的客观危害性，但可以特殊预防必要性阙如或较小为由而减免罪责。因此，与一般预防作为违法性认识或期待可能性的反射效应不同，特殊预防此时能够单独阻却经济危害不大的行为人罪过成立。（2）经济危害行为的非难可能性提供了特殊预防的预测根据。依照上文构建的责任阻却事由体系，既不能以期待可能性与意志自由无关为借口，直接将缺少特殊预防必要性作为对虚开增值税专用发票却未造成税款流失的民营企业家的免责事由，也不能因没有现实的违法性认识而绕过违法性错误和期待可能性的检验，径行用机能主义的考量软化责任主义的铁律，甚至以预防必要性大为由认定信赖监管部门意见而从事互联网投资经营的民营企业家具有可谴责性。因此，反对动机的形成原因、过程和效果能够反映行为人忠诚法规范的态度，特殊预防此时可以独自否定无非难可能性的经济违法行为人的罪过成立。

来源：《刑法论丛》2022年第2卷（总第70卷）

作者：李冠煜，华中科技大学法学院副教授、法学博士、博士生导师