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一般讨论的违法性认识错误，是指行为人误以为自己的行为合法而实际上该行为违法的情形。在我国，刑法理论和司法实务长期承袭“不知法不赦”之精神，基本上不承认违法性认识错误的出罪功能，在具体案件中，尽管有不少以缺乏违法性认识为辩护理由，但最终被法院采纳的判决极为少见。如劳东燕教授发现，被告人理所当然地被推定知法，因而对其是否存在法律错误的问题一般不予置评。也有其他学者得出基本相同的结论，认为“违法性认识问题只是学者们自言自语，坐而论道”。近年来，随着法定犯时代的来临，法定犯及其前置法规范大量增加，民众法律认识错误的情形也随之更经常发生，能否将违法性认识错误作为出罪事由成为学界新的关注重点。当前，违法性认识的要与不要及其体系地位之争，被更加务实的违法性认识错误不可避免性所取代。在此背景下，违法性认识问题的重点就在于错误不可避免性的判断及其出罪适用。

一、法定犯违法性认识的特殊性

（一）法定犯违法性认识的对象

违法性认识的对象决定于“违法性”的含义。对此，中外刑法学界向来存在争议，概言之，有以下几种观点：其一，实质的刑事违法性：刑事违法性认识是指社会危害性认识，刑事违法性认识等于社会危害性认识。例如，刘明祥教授认为：“社会危害性认识与违法性认识是有机联系在一起的，具有相互依存的关系。社会危害性认识是违法性认识的实质内容，违法性认识又是社会危害性认识的法律形式。”其二，形式的刑事违法性，或简称刑事违法性：违法性认识是指对行为违反实定的刑法条文及规范的认识。例如，陈兴良教授声称“我主张刑事违法性的认识说”。黎宏教授认为：“在罪刑法定原则之下……成立故意犯罪，行为人必须认识到行为及其后果可能违反刑法，即必须具有刑事违法性的认识。”其三，非刑法规范或者前置法规范。例如，田宏杰教授认为：“违法性认识应当是前置法之不法认识。”除以上不同观点外，还有观点认为，违法性认识是整体法规范的认识，即不论刑法还是前置法，都是违法性认识对象，只要认识其中之一，即属于具有违法性认识。

笔者认为，对于自然犯而言，违法性认识与危害性认识基本上可以说是相通的，违法性认识“旨趣等同于社会危害性认识”。因为对于普通民众来说，法律就是惩罚“坏人坏事”的，危害社会的行为必定也是违法的，反之，违法的行为也必定是有害于社会的。例如，对于广泛讨论的大义灭亲行为，是要求行为人认识到其行为的社会危害性，还是要求其认识到行为的刑事违法性，在笔者看来，可能并没有实质意义，因为如果行为人认识到其行为是有害的，不可能仍然认为该行为是合法的；反之，如果其认识到自己的行为是法律禁止的，也不会仍然认为其行为是有益于社会的。现实生活中所谓“为民除害”式的“大义灭亲”，往往是家庭成员出于激愤而杀害自己的亲人。例如，成某孝故意杀人案中，成某孝的儿子成某钢吃喝嫖赌，无恶不作，对自家人也是残暴成性，不仅逼迫父亲成某孝到工地打工挣钱供其挥霍，而且在得知工地上死亡可以获得一笔赔偿金后，多次试图在工地上害死自己的父亲成某孝。成某孝及其家人忍无可忍，萌生了杀害成某钢，为民除害的想法，于是一家人设计将成某钢杀害。在类似于这样的案件中，应当说行为人既认识到其行为的违法性，也认识到其行为的危害性，毕竟其知道自己是“害人一命”。但是，对于法定犯而言，违法性认识和社会危害性的认识未必就是一致的，因为法定犯不以违反基本的伦理道德为基础，不以传统的“好坏”为判断标准。有时候，民众知道某种行为是违法的，但未必知道该行为对社会有何危害。例如，有些人知道捕杀麻雀、青蛙都是被禁止的行为，但其未必清楚地知道捕杀麻雀、青蛙到底有何危害。所以，对于法定犯而言，其违法性认识往往并不等同于社会危害性认识。

那么，法定犯违法性认识应当是刑事违法性认识还是违反前置法的认识？对此问题，应当结合法定犯中前置法与刑事法之间关系进行考察。在法定犯领域，社会治理原则上是双层法的治理：第一层次法是前置的行政法律规范，第二层次才是刑事法律规范。行政法律规范和刑事法律规范具有质的相同性，只是量的方面具有差异和衔接关系。既然如此，法定犯中行为人对前置的行政法律规范的认识和对刑事法律规范的认识，旨趣是相同的。就此而言，法定犯违法性认识应是指对整体法秩序违反的认识，不论是认识到刑事法律规范，还是认识到作为前置法的行政法律规范，都应当认为具有违法性认识。即使在特殊情况下行为人对于行为违反前置法有认识，但未必认识到该行为违反刑法，也应认为行为人具有违法性认识。例如，陈兴良教授曾举例说明：警察抓住一贩卖淫秽光盘的妇女，问她“你知道倒卖淫秽光盘是犯罪吗？”妇女答“我不知道，我只知道倒卖毛片犯法，抓住要罚钱”。此案中，妇女认识到其贩卖淫秽光盘的行为是违法（前置法）行为，但没有认识到该行为是犯罪（刑事违法）。但显而易见，不能以其缺乏刑事违法性认识而对其行为以出罪处理。

（二）法定犯违法性认识的复杂性

“法律不外乎人情”，这是传统社会下法律与社会伦理、道德的简明表述。这种社会下，一个人从出生到长大成人，耳濡目染所习得的社会伦理、道德规范，基本上也就等于“法”的规范。相反，在法定犯时代，社会治理日益精细化、专业化，在各个社会领域，都出现了专门的行政法律规范。而这些专门的行政法律规范与传统生活的伦理、道德可能并没有联系，甚至相互冲突。世代习以为常的生活习惯，可能被法律规定为禁止行为。例如，2016年4月，河南省卢氏县农民秦某换在干完农活回家时，顺手采了3株兰草“蕙兰”，后被卢氏县森林民警查获。一审法院认定秦某换犯非法采伐国家重点保护植物罪。该案判决之所以引发社会关注和质疑，主要原因在于在一般人看来，卢氏县位于豫西山区，山上兰草较常见，农民上山时顺带采挖几株司空见惯，很少有人认为这是违法行为。此诚如有网友所言，“小时候不知道山上挖了多少”。所以，在法定犯时代，人的认知可能与特定的法律的规定出现根本性反差，有些人根本不可能具有违法性认识。

我国从传统社会到现代社会转型是在较短时间内完成的。不用说在改革开放之前，即便是改革开放以后的20世纪80年代甚至90年代，社会生活很多领域依然处在无法可依的状态，更不用说刑事立法。新中国成立后，经过整整30年的反反复复，我国第一部《刑法》才得以通过并实施。众所周知，我国1979年《刑法》奉行“宜粗不宜细”的立法原则，这既是为了“方便全国人民学习”，也符合当时的社会情况，因为当时社会生活相对简单。在《刑法》通过之后的几年内，我国社会发展依然较为缓慢，社会各领域立法依然较为简单粗疏。直至1992年邓小平南方谈话之后，我国经济社会发展步入快车道，各种社会管理性质的行政立法也有如雨后春笋般不断出现。刑事立法方面，在刑法典之外制定特定领域的单行刑法已经较为普遍。至1997年《刑法》全面修订，实质上等于制定通过了一部新的《刑法》，刑法中的罪名数由以前的129个增加至413个。而且，在随后的刑法修正案中，又不断增加新的罪名。1997年《刑法》及之后的历次刑法修正案中新增加的罪名，绝大多数都集中于社会主义市场经济秩序和社会管理秩序领域，属于法定犯。不仅如此，刑法中的每个法定犯罪名并非仅对应一部行政法律规范。例如，非法经营罪中的“其他非法经营行为”，涉及的前置性法律规范就有几十部之多。这种现象的原因主要在于我国刑法采取的是统一刑法典的立法模式，罪名较为统一，一个罪名可能对应多个具体行政性违法行为。如果采取“刑法典+附属刑法”的分散型立法模式的话，那么罪名就会暴增数倍。例如，在采取分散型立法模式的日本，其法定犯的罪名至少在5000到10000个。正是因为此，储槐植教授认为我国社会进入“法定犯时代”，得到了学界的广泛认同。

但是，与20世纪90年代以来我国法定犯立法蓬勃发展相比，我国不少民众的法律认知和法治观念却更新缓慢。在中西部偏远地区，通讯条件长期较为落后，民众很少有渠道获得外界信息，其对社会的认知主要还是靠上一代人的言传身教，其对法律的认知还主要是“自然法”。虽然最近十多年中西部地区的通讯条件发展较快，但年龄稍大的人已过了获取知识的最佳时期，他们的认知相对固化，更愿意相信自己的“经验”。

二、法定犯违法性认识的规范要求：错误不可避免性的提出

（一）违法性认识错误不可避免性的规范基础

“法律不强人所难。”如果行为人根本不知道自己的行为被法律禁止，没有认识到自己行为的违法性，仍然对其违法行为追究刑事责任，就违背了责任主义原则。“只有能够认识到自己的行为是被法律禁止的人，才是有责的行为主体。”从责任的本质角度而言，完全缺乏违法性认识也不应当被追究刑事责任。

关于责任的本质，理论上经历了从心理责任论到规范责任论的历程。心理责任论是古典刑法学关于责任本质的理论，主要指向行为人的心理事实。根据心理责任论，只要行为人实施危害行为时具有故意或过失，表明其具有反对法律秩序的心理态度，就足以对其进行道义的谴责。心理责任论将责任理解为行为人对行为的心理关系，即行为人对行为或结果的认识（故意）或认识的可能性（过失）。行为人基于故意或过失心理实施行为，并造成构成要件的结果，就应对此承担相应的责任。这是行为人自由意志选择的结果，既然如此，就可以在道义上对行为人进行归责。有故意或过失就有责任，没有故意或过失就没有责任。心理责任论的缺陷在于无法合理解释无认识过失的责任基础问题，也不能直接说明作为谴责可能性这一价值判断的责任。因此，这种纯粹从行为人的故意或过失的心理把握责任的本质的观点，很快就被规范责任论所取代。早在1907年德国刑法学家弗兰克（Reinhard Frank）就提出，责任的本质是非难可能性，为了能够非难行为人，与责任能力和故意、过失并列，作为第三责任要素还必须考虑“附随事情的正常性”。后来进一步发展规范责任论的学者是施密特。施密特认为：“除了行为人具有责任能力之外，还具有表象符合构成要件的结果而且能够认识其社会侵害性这种心理的要素和能够期待代替所实现的违法行为实施适法行为这种规范的要素时，才能够期待行为人作出实施适法行为的决意。”

责任的本质从心理责任论到规范责任论的蜕变，不仅是刑法学理论自我发展的过程，更是社会情势发展变化的映射。心理责任论仅考察行为人的故意或过失心理，仅回答了因果行为论意义上的人对自己行为的责任基础。但是当社会发展变化，对人的行为进行刑事归责不仅要考虑自然意义上因果行为，而且必须兼顾社会情状，仅仅考虑因果行为论意义上的故意或过失心理，已经不能适应时代的发展变化。显而易见，若采取心理责任论，刑事责任的本质（要素）就是行为人的心理事实，即故意或过失的心理状态，但是规范责任论超越了故意或过失的心理状态，在心理状态的基础上，更加关注行为人对社会义务的违反。行为人虽然有对事实的故意或过失心理，但缺乏对违背社会义务进行归责的根据时，就不应当承担刑事责任。规范责任论不仅为期待可能性提供了根据，而且使得违法性认识成为了归责的要素。

法定犯时代，对行为人进行归责要求具有违法性认识。缺乏违法性认识，就不应当进行归责，这是责任主义的当然要求。但是，仅强调这一点显然是不够的，因为不能仅凭责任主义就彻底否定基于刑事政策的要求而得出的违法性认识不要说的合理性。道理非常简单，就是违法性认识不要说，有利于从刑事政策的视角推动全民学法、知法、守法，因为不知法也不免责，就能得出知法才能避免犯法的结论；有利于处罚的公正，因为不知法和知法同等处罚，避免知法反而不利于己的荒唐结论；有利于程序的现实可行，因为若采取违法性认识必要说，缺乏违法性认识就否定故意或免除责任，那么自然而然的结论就是在具体案件中要求司法人员证明行为人有违法性认识，但是这是一件不可能实现的事情。要兼顾责任主义的理想与刑事政策的现实，就应当抛弃两者绝对对立的思维，在观念上破除“不知法不免责”与“不知法不为罪”相互对立的观念误区。两者平衡的基点就是违法性认识错误的不可避免性。

（二）违法性认识错误不可避免性的实践样态

违法性认识错误的不可避免性字面含义简单明了，与违法性认识的可能性是一个问题的不同方面。违法性认识可能性说是指只要行为人具有违法性认识的可能性，就应当承认其规范上的可归责性。而违法性认识错误的不可避免性说是指推定行为人具有违法性认识或违法性认识的可能性，只有当行为人主张自己完全不知道相关法律规范，对其行为的违法性产生错误认识时，才启动违法性认识可能性的调查。如果调查结果表明，行为人不可避免地会产生违法性认识错误，就可以认为其不具有违法性认识的可能性；反之，如果调查结果表明，行为人虽然声称不具有违法性认识，但根据各种情况综合判断，行为人可以避免该违法性的认识错误，就表明其具有违法性认识的可能性。

违法性认识错误的不可避免性说的适用公式可概括为“知法推定，除非相反”。具言之，原则上推定具有正常责任能力的人，都具有违法性认识，不得因不知法而免责，但是如果因为特殊情况，行为人不可能具有违法性认识时，则应当特别将此作为免责的事由。“知法推定”维护了违法性认识不要说的刑事政策功能，而“除非相反”则从另一方面维护了责任主义的法治基石，而且“知法推定”和“除非相反”并非相互排斥的关系，“知法推定”是原则，“除非相反”是例外。例外并不总是存在，只有在特殊情况下才存在。

为了证明行为人的违法性认识错误系不可避免，或者具有可以否定“知法推定”的情形，行为人应当承担相应的举证责任，这在某种意义上也可以说是证明责任倒置。在此类案件中，司法机关原则上只需要证明行为人具有责任能力，并不需要特别证明行为人具有违法性认识或者具有违法性认识可能性；而要以缺乏违法性认识或者具有违法性认识错误的不可避免性为由进行辩护，行为人就必然要提出其缺乏违法性认识的相应事实和证据，或者其不可避免地产生违法性认识错误的相应事实和证据。对于辩方提出的辩护理由及其证据，司法机关有义务进行审查，确认行为人是否具有违法性认识可能性或者说违法性认识错误的不可避免性。

违法性认识可能性或者违法性认识错误的不可避免性也是国外较为普遍采取的立法态度。例如，德国联邦法院大刑事判决委员会1952年3月18日的判决主张，“只有能够认识到自身行为是被法律所禁止的人，才是有责的行为主体”。这在德国刑法历史中是划时代的转折点。此后，1975年修订的《德国刑法典》第17条规定：“行为人行为时没有认识其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。如该错误可以避免，则对其行为依第49条第1款减轻其刑罚。”《法国刑法典》第122-3条规定：“证明自己系由于其无力避免的对法律的某种误解，认为可以合法完成其行为的人，不负刑事责任。”《意大利刑法典》第5条虽然规定“任何人不得以刑事法律的不知为理由要求宽宥”，但这一规定被意大利宪法法院1988年第364号判决宣布为部分违宪。根据该判决，在行为人尽最大努力仍不可能得到对法律规定的正确理解的情况下，行为人不知道法律的具体规定，也可以作为排除犯罪的理由。

三、法定犯违法性认识错误不可避免性判断的相对性立场

（一）司法实务的严格立场

尽管理论界基本达成一致，即不可避免的违法性认识错误应当作为出罪事由，但司法实务却极少有因不可避免的违法性认识错误而出罪的判决。司法人员要么依然固守“不知法不免责”之思维，对辩护人以缺乏违法性认识的可能性提出的辩护理由，既不采纳，也不作任何回应，要么对“不可避免”的判断采取了较为严格的立场，甚至认为只有绝对不可避免才属于不可避免，只要在司法人员事后看来行为人有避免违法性认识错误的一线可能，该违法性认识错误就不能说是不可避免。前者如吴某春、程某茂非法转让、倒卖土地使用权案。程某茂垫资修路，后因村里无力支付垫付的修路款，原村委会主任马某牢以荒林地折价转让给程某茂、卜某久，抵顶修路款。2009年12月，经村委会主任吴某春签字确认，程某茂又将上述地块卖给侯某、闫某、郗某三人。一审法院以非法转让、倒卖土地使用权罪判处程某茂有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金人民币20万元；判处吴某春有期徒刑4年，并处罚金人民币20万元。对于本案一审判决，被告人吴某春、程某茂均提出上诉，且提出多项上诉理由。其中，吴某春的辩护人提出的理由之一是吴某春不具备违法性认识的可能性。但对此辩护理由，二审法院没有给出任何回应。后者如新沂市高流镇夏塘村村民委员会、王某站等滥伐林木案。江苏省新沂市人民政府2017年3月2日印发《大规模绿化行动方案（2017-2020）》，要求完成二七干渠等150公里河道两侧周边绿化建设，选择以乡土树种和珍贵彩色树种为主，不栽有絮杨。为落实此方案，高流镇政府要求夏塘村把二七干渠栗某杰承包种植的杨树砍伐，更新树种，统一种植景观树种。下塘村村委会主任王某站在得到镇人大主席的授意后，以村委会名义要求栗某杰边砍伐边办理砍伐许可证，并承诺砍伐许可证由村委会负责办理。栗某杰于是将其承包种植的杨树卖给何某州，何某州具体负责杨树的砍伐。宿迁市宿城区人民法院一审判决被告单位新沂市高流镇夏塘村村民委员会、被告人王某站、被告人何某州均犯滥伐林木罪，免予刑事处罚。本案诉讼过程中，被告人何某州的辩护人曾提出，何某州具有不可避免的违法性认识错误。审判法官承认何某州具有违法性认识错误，也认可“行为人违法性认识错误是不可避免的，行为人没有责任，对其行为不能以犯罪论处”，但认为“被告人何某州的违法性认识错误并非不可避免，其有责任，但根据本案的实际情况，可以酌情从轻处罚”。理由是：“被告人何某州从事买树砍伐生意多年，亦知道砍伐树木需要办理采伐许可证，在砍伐树木之前其与被告人王某站约定，如果其被林业派出所带走了，王某站付其一千元一天，故其有能力，也认识到无证采伐杨树行为的违法性；村委会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，不能代表林业行政主管部门，故村委会口头承诺承担责任，既不是采伐行政许可行为也不是形式合法的其他行政行为，不能发生行政行为的效力，不能适用信赖保护原则。”笔者认为，本案中何某州确有违法性认识错误，但其违法性认识错误系不可避免，因为在砍树前，何某州反复向村委会确认砍树的合法性，村委会主任王某站也承诺“如被派出所关押一天，赔偿一千元”，在此情况下，再认为何某州能够避免违法性认识错误，实属强人所难。

不仅我国司法实务对违法性认识错误不可避免性的判断采取严格的立场，外国刑法理论及司法实务也基本采取较为严格的立场。虽然不少国家在刑法中明确规定基于不可避免的违法性认识错误阻却罪责，或者通过宪法法院确认此原则，但是没有明确规定不可避免的判断标准，而实务对不可避免的判断较为谨慎。如《德国刑法典》第17条规定，基于不可避免的违法性认识错误而实施的行为不负责任，但何为“不可避免”，该法典并没有予以规定，德国判例对不可避免性提出了严格的要求。德国联邦最高法院最早对避免禁止性错误要求一种持续的“良心不安”（或称良心紧张、问心无愧），后来的判例又指出“良心紧张”是指“行为人有义务运用他的全部认识能力和整个伦理世界观”。正因如此，“由于不可避免的禁止性错误所作的无罪宣告……在实践中建立了一种很罕见的例外”。《意大利刑法典》则一直保留“不知法不赦”之规定：“任何人不得以刑事法律的不知为理由要求宽宥。”只不过其宪法法院判决该条规定部分违宪，既然如此，其刑法典第5条规定的实际内容就应该是“除不可避免的情况外，不知道刑法不是辩护的理由”。意大利宪法法院还为“不可避免”的判断确立了“纯客观标准”和“混合标准”。“纯客观标准”是指由于法律本身“内容的绝对模糊”或者有关当局对法律规定没有明确而一贯的解释，使公民根本无法了解其真实内容。“混合标准”是指主体在形成犯罪决意时，处于一种使一般人都可能犯同样错误的特殊条件中。美国《模范刑法典》第2.04条第3款第b项规定，“基于对正式法律解释的合理信赖而实施行为，此后该法律解释被断定为失效或者错误”，可作为追诉基于该行为的犯罪时的抗辩事由。可以合理信赖的必须是“事后才被确定无效或者错误的官方法律声明”。

（二）相对性立场之提倡

总体而言，司法实务采取限缩的态度符合立法旨意。刑法立法之所以承认不可避免的违法性认识错误可以减免罪责，实际上是对“不知法不赦”的适当缓和。“不知法不赦”是一项古老的法律原则，其最基本的机能在于保证刑法的统一实施，避免变相鼓励民众不知法、不学法。即使在当代，不知法并不当然能作为抗辩事由，“如果他忽略了以可期待的方式致力于增强法意识，则能够对行为人进行责任非难”。但是，“不知法不赦”的基础是“知法推定”，实际上必然存在行为人完全不知法的情形。既然为违法性认识错误预留了存在空间，不可避免的违法性认识错误可以免除罪责，那么就应当坚守责任主义的理想，让那些努力守法者不被追究刑事责任。特别是在当今法定犯时代，社会管理精细化不断催生新的立法，普通民众无论如何小心翼翼，总会出现对旧的法秩序的认知与新的规范相冲突的情形。在如此多的“法”无时无刻不在规制人们一言一行的情况下，再苛刻地奉行“不知法不赦”，或者仅仅将不可避免的违法性认识错误可以免责停留在抽象的理论中，那么不仅会出现“寒蝉效应”，还可能会导致民众对法的抵抗情绪，反而不利于培养民众学法、守法精神。

所以，应当确立违法性认识错误不可避免性判断的相对性立场。如果认为只有违法性认识错误绝对不可避免，才是违法性认识错误的不可避免，那么将不可能存在不可避免的违法性认识错误，所有案件都不可能再以违法性认识错误作为出罪路径。“只有在这种绝对不可能获取不法性认识时，才能排除刑事可罚性……不可避免性的禁止性错误就不可能存在了。”如果奉行绝对不可避免的判断立场，那么只有一种情况下才可能存在违法性认识错误的不可避免性，就是行为人智力低下，没有学习能力，以至于不具有刑事责任能力。具有正常智力的人，都具有一定的学习能力，不仅能通过社会交往熟悉基本的社会伦理、道德规范，也能够通过各种途径了解社会管理的基本要求。只要他/她愿意学习，就能够知悉相关的法律规范。如果采取绝对的标准，那么他/她之所以不知道相关法律规范，对自己行为的违法性缺乏认识，是因为他/她没有积极主动学习、查明相关的法律规范。这样的话，所有违法性认识错误不可避免的辩解都将毫无意义。

我国越来越多学者倾向于接受违法性认识错误不可避免性的出罪功能，但在错误不可避免性的判断标准方面，要么根本无法提出可供实用的判断标准，要么实际采取的是绝对不可避免的立场，因而最终结论恐难付诸实践。例如，车浩教授认为，应区别个别人与一般人确立不同的违法性认识错误不可避免性的判断尺度：一方面，在一般普通人的基本生活领域中，应当斟酌个案中的具体情况，根据行为人的生活经历以及他个人的认知能力来确定可避免性要求的尺度；另一方面，如果案件涉及行为人职业上的工作领域，或者在法律上加以特殊规制和调整的生活领域，此时，就不宜再按照行为人的个别化标准来判断，而应当采取在这个领域中的一般内行人的客观评判尺度。笔者基本赞成车浩教授的分类别确立判断尺度的观点，但若不确立违法性认识错误不可避免性是相对的这一观念，那么即使按照车浩教授的观点，也未必能得出妥当的结论。以车浩教授所举刘某莲非法种植毒品原植物案为例，车浩教授认为，“被告人是生活在山区农村里的文盲，比较缺乏了解国家法律特别是刑法典之外的特别刑法的机会与可能性。考虑到被告人的具体生活经历和认知能力，应当认定该违法性认识错误属于不可避免。”可见，车浩教授虽然表述的是“该违法性认识错误属于不可避免”，但其表达的意思其实是“该违法性认识错误属实”，只说明刘某莲的确缺乏违法性认识，但对于该错误是否可避免，车浩教授并没有特别解释说明。违法性认识错误的不可避免性并非是说基于现有知识而必然会产生违法性认识错误，而是说对行为人施加一定的避免违法性认识错误的义务，只有当行为人尽力去了解相关法律规范，依然不能实现违法性认识时，才可能属于不具有违法认识错误的不可避免性。换言之，不可避免的违法性认识错误免责的根据，并非是行为人因自身对法的认知欠缺而不可避免陷入违法性认识错误，而是行为人即使尽到足够的学法、知法、守法的义务，努力使自己不陷入违法性认识错误，但最终由于学法的过程“误入歧途”或日常生活中的惯常性操作等原因而使自己深陷对法的误解，表明行为人不具有反规范的人格，不能期待其选择合法行为。同时，又不能过于苛刻地要求行为人尽到学法、知法、守法的义务，将所有的违法性认识错误归属于可以避免的违法性认识错误。其实，不可避免的违法性认识错误成为免责出罪事由，是责任主义的理想与“不知法不赦”的刑事政策相互妥协折中的结果，既然如此，就不能因过于苛刻的学法、知法、守法义务而使得责任主义理想成为空想。总之，如果采取严格（绝对）的违法性认识错误不可避免性的判断标准，那么就不能说刘某莲不可避免会产生违法性认识错误。因为在我国毒品是绝对禁止非法拥有的，罂粟作为毒品原植物也是禁止个人非法种植的，刘某莲虽然是文盲，但具有正常智力和学习能力，如果足够注意，尽力了解罂粟的性质及种植要求，显然能够知道罂粟是毒品原植物，禁止个人非法种植。果真如此要求的话，那么违法性认识错误不可避免性作为免责出罪事由也将形同虚设。实际上，刘某莲是山区文盲，不能苛求她走出山区，开阔眼界，更不能苛求她闲暇无事时学习刑法、治安管理处罚法等法律法规。对她来说，周边邻居有不少人在种这种植物没有被处罚，自己也就种点儿自用，认为这种行为不是违法行为，就足以表明其尽到了知法、守法的义务。

四、法定犯违法性认识错误不可避免性的判断规则

违法性认识错误大致存在于两种情况。一是行为人既有的对法律规范的认知与实际存在的法规范存在冲突，从而导致对法规范的认识错误，笔者称之为规范认知冲突。二是行为人在日常生活过程中形成的认知与实际存在的法律规范存在冲突，从而产生法规范的认识错误，笔者称之为生活认知冲突。这两种情况下行为人是否可以避免违法性认识错误，判断标准不同，应分别而论。

（一）规范认知冲突情形下的判断

规范认知冲突包括两种具体情形：一是既有规范认知冲突，二是查询规范认知冲突。

1.既有规范认知冲突

这种情形是指行为人既有的规范认知与实际的法律规范不符，即行为人确信自己的行为合法，但实际上其行为违法。有两种原因可能导致这种规范认知冲突，其一是行为人自以为对法律规范的理解正确，实际上法律的规定与其理解并不一致。其二是法律已经修订，而行为人仍根据修订前的法律实施行为。这两种情形下的违法性认识错误都不属于不可避免的错误，行为人不得以此主张免除责任。

行为人对法律规范理解错误，可能是因为其望文生义地理解所致。例如行为人误以为野生动物仅指野外繁衍生长的野生动物，不包括人工繁育驯养的野生动物，从而将自己繁育驯养的野生动物出售。而实际上，《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕37号）第1条规定，“珍贵、濒危野生动物”包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕12号）虽然对此进行了重要修改，规定在两种情形下，涉案动物系人工繁育，但对所涉案件一般不作犯罪处理：其一是列入人工繁育国家重点保护动物名录的；其二是人工繁育技术成熟、已成规模，作为宠物买卖、运输的。显而易见，修改后的司法解释并未将人工繁育的野生动物排除于野生动物的范围。这种情况是一般狭义上理解的违法性认识错误，不能认为行为人缺乏违法性认识错误的避免可能性。如前所述，当前仍然居主导地位的“不知法不赦”的政策意义在于鼓励民众知法、学法，保证法律的统一实施，只在狭窄的空间内为不知法而免责保留一席之地。鼓励学法，也意味着不能放纵“学而不精”，未能正确地理解法律规范的真正含义，显然不能被作为免责事由。否则，刑法中很多规范性构成要件要素都可能作不同理解而成为出罪根据。

关于因法律修改而导致行为人产生违法性认识错误，一般情况下该错误也不能认为是不可避免的。法律规范的重要修改，都会在公布后至正式生效前保留一段时间供民众学习了解，行为人未能在此期间学习了解新的法律规范，就足以表明其违法性认识错误不是不可避免的。但是，如果旧的法律规范已经融入生活，成为日常生活形成的规范认知，那么在新的法律生效后的短时间内，行为人因对法律规范的认识错误而仍然按照自己的惯常认知实施行为，该行为就可以因不可避免的违法性认识错误而免责。不过，这种情况更应归入下文中的生活认知冲突的违法性认识错误。

2.查询规范认知冲突

这种情形是指行为人不确信自己的行为是否合法，对其行为的合法性产生怀疑，具有行为合法性的紧张感，此时，行为人如果不管不顾，直接实施行为，以至于行为违反法律规范，那么就可以推定行为人不具有违法性认识错误。如果行为人努力查明规范，避免违法，并依据自己查明的“规范”实施行为，但最终其行为依然违反规范，那么就需要判断该错误是否可以避免，从而是否可以对其免责。一般而言，行为人可以通过多种途径查询规范，通常包括向权威部门咨询、向专业人士请教、自己查询专业书籍和法律条文等，不同情况下，违法性认识错误的不可避免性的判断也不完全相同。

（1）向权威部门咨询

当行为人对行为是否合法无法确定时，向权威部门咨询是最可靠的查询规范路径。权威部门一般是政府主管部门，包括政府官员、办事窗口等。如果向司法部门人员咨询，而司法人员也自以为是地给出了解答或建议，那么也可视为向权威部门咨询。例如，行为人对土地使用权转让事项的合法性不太确定，本应向土地行政管理部门咨询，但却找到一位熟悉的法官，而该法官也恰好刚办理过相关的案件，于是给行为人提供解答。如果法官在解答过程中，不仅释法说理，而且指引权威条文，使行为人确信法官的解答是正确的，并按照法官的解答实施行为，处理事务，那么就可以认为其尽到了充分而有效的规范查询义务。向权威部门咨询时，权威部门的人员必须是“业务对口”的人员，且其解答必须是严肃认真的解答，才能被作为合法性确信的根据。如果咨询对象业务不对口，只是碍于情面或者出于其他心理随意地解答，那么就不能认为行为人尽到了充分而有效的查询义务。

如果行为人不确定行为是否合法，而权威部门发现该行为时并未明确制止，能否据此推定行为人获得了合法性指引，从而推定其具有违法性认识错误的不可避免性？对此问题要区别不同情况具体分析。例如，在王某军、叶某成非法采矿案中，王某军、叶某成在许可采矿期间，因不可抗力原因被耽误两个月采矿时间，于是向乡政府申请延期开采两个月，延期至5月18日。乡政府遂以政府文件形式上报县政府，县政府主管副县长签批“拟同意，请水利、环保等部门依规办理”。得知主管副县长原则上同意后，王某军等正式提出办证申请，乡政府再次以政府文件形式向县政府请示，主管副县长再次签批“请县水利局审核上报，城投公司配合协办”。该批文于5月10日转至县水利局后，局负责人签批“请王局长（主管副局长）按规划要求依法依程序审批”。主管副局长以砂场延期时间已到，汛期淮河全面禁采砂为由，并未签批同意办证。在申请办证期间，砂厂事实上已经开工采砂。采砂期间，“多个部门领导到过现场，没有制止”。最终，法院认为“签批意见均是请相关主管部门和具体经办部门依法依规办理，且政府领导的签批意见不能代替行政主管部门依法审批颁发的河道采砂许可证，不能成为二上诉人的行为构成犯罪的阻却性事由”，判决二人犯非法采矿罪。本案中，主管副县长是采砂期间延长两个月的最终的决定领导，他的决定（签批意见）最具有权威性，下级各部门只是落实该主管副县长的指示意见。只是当文件最终转到具体办理的主管副局长时，申请延期的期限已至，故主管副局长未签批同意办理。笔者认为，王、叶等人申请延长采砂期限正当合理，而且也得到了地方领导的批示同意，具体的许可证只是办理手续问题。从形式上看，二人未取得许可证即采砂属违法行为。但二人以为只要主管县长同意，就可以开工采砂，否则等正式许可证办下来，可能要等到淮河汛期，无法采砂。而且，在采砂期间，曾有多个部门领导到过现场，没有制止，实际上默示了采砂行为的合法性。王、叶等人对主管副县长的批示及到现场的领导的默示具有合理信赖，可以认为其尽到了充分而有效的规范查询义务，其违法性认识错误应属于不可避免。当然，如果王、叶二人仅以正常许可期被耽误两个月，未经申请同意擅自延长开采期，即使期间有领导到现场且没有制止，也不应认为其违法性认识是不可避免的。

（2）向专业人员咨询

向专业人员咨询，一般是指行为人就行为的合法性向律师、法学专家、离退休法律工作者等咨询。既然是专业人员，一般而言在自己的专业领域内“术业有专攻”，对咨询事项的合法性能作出正确的判断，能给咨询者提供可信赖的指引。行为人之所以向专业人员咨询，也是相信其专业能力能为自己提供行为合法性的判断依据。行为人向律师等专业人员咨询后实施行为，但该行为却涉嫌违法，那么能否以曾咨询过专业人员而认为属于违法性认识错误不可避免，从而免除责任？对此问题，理论上争议较大。德国刑法学家罗克辛教授认为：“没有经过法学教育的公民通常在咨询一名熟悉法律的人，大多数情况下是律师之后，那种可能发生的禁止性错误就应当是不可避免的。如果人们要求这位寻求建议的人应当先审查一下这名律师是否精明或者是否具有专门知识，那就太过分了……公民必须能够相信：一名通过了各种必要考试的律师，就能够给自己提供可以信赖的法律意见。”其他国家理论也基本上承认律师所提供的咨询意见的可信赖性，然而法律和判例一般并不承认信赖律师可以成为违法性认识错误不可避免的正当理由。

笔者认为，原则上不宜将咨询专业人员的意见作为行为人违法性认识错误不可避免性的判断依据。第一，专业人员应当就自己的专业为社会提供服务，但其提供的咨询意见只能“仅供参考”，他们对结果不需要负任何责任，因而也就不能绝对信赖。第二，专业人员的专业程度参差不齐，专业领域各有不同。如果将向专业人员咨询作为违法性认识错误不可避免性的判断依据，难免出现鱼龙混杂现象，而实践中又很难划定标准。有的律师并不“专”于咨询领域，但受利益诱惑，或者总愿装作无所不通，于是“有求必应”，“有问必答”，但给出的意见却并不专业。第三，有些情况下，专业人员提供咨询意见，并不是基于中立立场，而是在利益诱惑下，故意作偏颇性、误导性解答。第四，有的企业自己也有顾问律师，如果将向律师等专业人员咨询作为免责依据，那么企业就会以事前曾向顾问律师咨询过，甚至曾组织过专家论证，作为不可避免会出现违法性认识错误的依据，但此说辞显然不可接受。

（3）自己查询规范

行为人在面临行为合法性紧张时，自己查询法律规范，研习相关理论，最后得出结论，认为自己的行为不违法，从而实施该行为，而实际上该行为违法。这种情况下，行为人对法律的认识错误是否属于不可避免的违法性认识错误？笔者认为，即便行为人自己努力查清规范，依然不能将其作为免责根据。第一，了解规范，学习法律，是每一个人处理社会事务的基本要求，不能因为自己对规范的误解而免责。第二，行为人查询后依然得出错误的结论，只能说明其没有真正地努力，而不能认为该错误不可避免。第三，从刑事政策和诉讼证明的角度，也不能对查询规范错误予以免责，因为行为人以此辩解，将使得证明责任转移到控方，而要控方证明行为人没有认真查询规范极为困难。

（二）生活认知冲突情形下的判断

1.基于生活而形成的认知与法律规范冲突时，可以认为缺乏违法性认识，并且具有违法性认识错误的不可避免性。

违法性认识错误不可避免性的免责适用不能脱离日常生活，只有当行为人基于生活经验和周围的生活环境而形成的对行为适法的认知，与刑法及其前置的行政法规范相冲突时，才可能认为行为人的违法性认识错误具有不可避免性。这是因为正常的人都知道社会生活处处存在规则，自己的行为也无时无刻不是在规则的范围内，当自己或自己周围的人在日常生活过程中的行为没有受到法律规范的干涉或制裁时，那么就可以推断自己的行为是符合相关法律规范的要求的。这种情况下，可以认为行为人尽到了查明社会规范的义务，不能过于苛求每个人日常生活中时刻小心翼翼。

例如，在陈某文危险驾驶案中，陈某文于某日12时许醉酒驾驶一辆电驱动两轮轻便摩托车，在十字交叉路口处右转弯时，与被害人李某驾驶的无牌二轮电动车发生碰撞。经鉴定，陈某文血液中乙醇含量为140mg／100ml，属醉酒。经车辆技术检测服务公司检测，该车辆属性为电驱动两轮轻便摩托车。公安机关及检察机关均认定行为人的行为构成危险驾驶罪。但是，法院认为本案中被告人陈某文驾驶的二轮电动车是超标车，但相关法规未明确规定超标车属于机动车，有关部门也未将超标车作为机动车进行管理，在此情况下，公众普遍认为超标车不属于机动车，醉酒驾驶超标车的行为人不具有危险驾驶机动车的违法性认识。笔者认为法院的判决是妥当的。关于超标电动车的属性，《道路交通安全法》及其实施条例以及其他相关规范文件，均未明确规定。实务中的认定较为混乱，有的认定超标电动车为机动车，如周某冬危险驾驶罪，但也有判决认为超标电动车不是机动车。笔者认为，经过改装的电动车，如果各项技术指标如最高时速、重量等，严重超过普通电动车的技术标准，就不能再认定为电动自行车，而应当认定为机动车。同时，在认定醉酒驾驶超标电动车行为是否构成危险驾驶罪时，还应考虑行为人的认知和驾驶原因。如果行为人在日常生活中经常驾驶这种超标电动车，而且其周围熟人也常常驾驶这种改装的电动车，那么就可以认为行为人不仅缺乏违法性认识，而且尽到了规范审查义务，不可避免地会陷入违法性认识错误。相反，如果行为人生活中并不经常使用超标电动车，只是刻意追求刺激效果，才对电动车进行改装，意图规避处罚，那么对这种情形下的醉酒驾驶，就不能认为行为人缺乏违法性认识，或者即便认为存在违法性认识，也不能认为其不可避免地会产生违法性认识错误。

实践中，对于涉及野生动物、野生植物类的案件，也应当按照这种思路即行为人是否在日常生活中形成了对该种行为合法性的认知来处理。如果行为人在日常生活中，经常实施或接触过类似行为，多年来并没有被处罚过，也未见别人实施该行为被处罚，那么就可以认为行为人不仅缺乏违法性认识，而且也具有违法性认识错误的不可避免性。对这种行为就可以根据违法性认识错误的不可避免性予以出罪。例如，农民汪某因猎捕87只癞蛤蟆被判处拘役3个月。本案中，汪某所在的某县农村，青蛙、癞蛤蟆随处可见，极少有人知道这种动物是所谓的“三有”野生动物。如果在当地经常有人抓捕癞蛤蟆吃或卖，那么就可以认为在汪某的生活常识中这种行为是不违法的，他对这种行为违法性的认识错误属于不可避免的违法性认识错误。再如邱某祥非法猎捕珍贵、濒危野生动物案。2016年、2017年、2018年，被告人邱某祥在其家附近的小溪里猎捕了四只龟，并将这些龟带回家养殖。2019年4月，这四只龟被公安民警查获。经鉴定，该四只龟均属濒危野生动物。本案中，邱某祥应当知道其捕获的是野生龟，但是从其家所在地汝城县的地理特征来看，该地各种野生动物应该比较常见。汝城县地处湖南南部，山高林密，河流纵横，河里经常见到野生龟，在当地在小溪里抓捕各种野生水生物应该是日常生活中较为常见的情形，人们不会认为这种行为是多么严重的违法行为。而且，邱某祥抓捕野生龟，也并非为了售卖挣钱，而是自己养殖。由此，笔者认为，对于这种日常生活中常见的行为，应当认为行为人存在违法性认识错误且该错误不可避免。

2.如果某种行为超出了日常生活，属于经营性的行为，行为人对该种行为适法性的认知也超出了一般生活的范围，那么，一般情况下，就不得以缺乏违法性认识作为出罪理由。

越是远离生活，越是要求行为人查清法律规范，违法性认识错误的不可避免性越微弱。因为在远离生活的范围内，行为人不会因生活常识而形成对相关领域规范的前见，从而不会形成规范认识的固化。每一个领域都有规则约束，这也应当是在该领域从事活动的“常识”。日常生活领域依靠千百年来形成的道德伦理的基本约束，在伦理道德之上还有法律法规。而在日常生活领域之外，则必然存在专门的法律规范。因此，在该领域从事活动的人首先应当了解熟悉该领域的基本规则，越是不熟悉，越是需要谨慎，避免“踩雷”。

如果是把生活中常见的行为变为经营性行为，那么对行为人的违法性的认识也应当采取不同的判断标准，原则上不得再以该行为属于日常生活行为而在日常生活中形成了适法性的固化认识为由，进行出罪辩解。例如，同样是抓捕癞蛤蟆或青蛙的行为，如果偶有人抓捕卖钱，当地村民大都清楚该种行为是违法的，而行为人也大量抓捕卖钱，那么就应当认为其具有违法性认识，至少具有违法性认识的可能性或违法性认识错误的可避免性。如2019年9月19日夜间，陈某在乡下利用头灯照射、徒手捕捉的方式捕捉到192只野生癞蛤蟆，又从其他地方收购野生癞蛤蟆739只。第二天，陈某驾车准备将野生癞蛤蟆931只出售，在青莲高速出口附近被公安机关挡获。此案中，陈某大量抓捕癞蛤蟆，且准备驾车送往外地出售，那么就可以据以认为陈某具有违法性认识的可能性，因为这种行为已经不是生活行为，而是经营行为。

再如，同样是抓捕野生龟的行为，如果行为超出了日常生活范围进入经营性领域，就不能轻易认为行为人具有违法性认识错误的不可避免性。例如，2021年6月28日至30日间，被告人温某良连续独自前往梅州市五华县南口村南洞河溪边捕捉了3只大头龟和2只草龟。同年7月2日15时许，被告人温某良将非法猎捕的上述龟出售给紫金县紫城镇钟营冻品店的钟某营（另案处理），非法获利现金人民币3339元。经鉴定，送检的活体龟为爬行纲龟鳖目平胸龟科平胸龟的亚成体，平胸龟属于国家二级保护野生动物（仅限野外种群）。辩护人提出，被告人不具备犯罪故意或具有不可避免的违法性认识错误，不构成犯罪。但此辩护意见并没有被采纳。笔者认为，法院判决认定温某良不具有违法性认识错误的不可避免性是合适的。其一，温某良并非在捕鱼时顺带捕获大头龟和草龟，而是专门针对这种野生龟类。其二，温某良捕获五只龟后，并非在当地市场售卖，而是专门找人开车把他送到紫金县城卖给专门收买野生龟类的冻品店。其三，警方侦查过程中，温某良也表示“明知捕捉野生龟售卖是违法犯罪”。总之，温某良的行为已经超出了一般生活意义上的认知，而具有了更加专门的认知。

五、结 语

“不知法不赦”的犯罪预防政策要求人们都积极学法、知法。但是，当今法定犯时代，社会变化太快，刑法及其前置行政法规范大量增加，数量庞大，且不断更新修改。行政法规范专业性强，普通民众凭借有限的生活常识性认知，很难掌握不同领域的法律规范。即使民众恪守一个守法公民的知法学法义务，也难以避免跌入犯罪箩筐。法律仍对不可避免地产生违法性认识错误从而行为构成犯罪的人追究刑事责任，便是“强人所难”，是对责任主义的彻底抛弃。仅因为行为人的故意或过失心理就追究其刑事责任的心理责任论，被工业社会及后工业社会复杂的社会情势下应运而生的规范责任论所取代。规范责任论认为，当不能期待行为人选择适法行为时，对其进行责任非难就是不合理的。即使奉行“不知法不赦”的犯罪预防政策，仍应为善良守法却难免误入歧途的人打开一扇出罪之门。当前，这一观念基本上得到了普遍认可，关键在于如何将其付诸实践。如果采取严格的立场，只有在绝对不可避免地产生违法性认识错误的情况下才可免责出罪，实际上等同于把稍稍打开的出罪后门又紧紧关上。要激活违法性认识错误不可避免性的出罪功能，必须坚持相对性立场，只要行为人努力守法，尽到了知法、学法的义务，便可认为其违法性认识错误属不可避免，从而对其予以免责出罪。

总之，违法性认识错误不可避免性出罪适用不能仅停留在抽象理论中，必须构建可供实践操作的违法性认识错误不可避免性的判断标准，且该标准不能过于严苛，否则该出罪之门将形同虚设。行为人想当然地认为自己的行为合法，而实际上其行为违法，或者学而不精致使行为违法，不能认为该违法性认识错误不可避免。但如果行为人向权威部门请示、咨询，并得到正式的答复，并据此实施行为，或者行为人在日常生活中形成对其行为合法性的固化认知，且该认知符合常理，那么即便该行为实际上违法，也应认为该违法性认识错误系不可避免，应对其免责出罪。

来源：《中国刑事法杂志》2023年第6期

作者：张亚平，宁波大学法学院教授、宁波大学营商环境与企业合规研究中心研究员