尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：刑事合规；管理过失；主体集聚；制度建设义务

一、问题的提出

随着市场经济的发展，我国企业的生产经营愈发蓬勃，但与此同时，出于生产经营的复杂性与危险性，企业以及企业主的刑事责任风险也日渐提高。在这样的大背景下，作为一种旨在保证企业内部合法经营的保证性措施，刑事合规的建设日渐为人们所重视。国家层面，党的十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》明确“健全支持民营经济、外商投资企业发展的法治环境”的精神，基于这一精神，最高人民检察院提出，对于涉嫌犯罪的民营企业和民营企业家，“可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉”。为了贯彻落实这一目标，2021年最高人民检察院与多家单位联合发布了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，为企业合规制度建设做出了更为具体的规定。并且，最高人民检察院还举办“依法督促涉案企业合规管理将严管厚爱落到实处”新闻发布会，发布企业合规改革试点典型案例。由此，我国的刑事企业合规制度建设，不仅在政策层面有了指导思想，也在司法层面有了操作指南，理论实践可谓如火如荼。

同时，需要看到的是，作为一种肇始于西方的法律制度，刑事合规在我国的面貌与西方国家有着较为明显的不同。在西方国家，妥当有效的企业合规建设往往会免除单位的刑事责任，转而单独追究企业主的刑事责任。而在我国，从当下的立法文件和司法实务中都可以看到，我国企业的刑事合规建设不单单可以免除企业的刑事责任，还具有免除企业主刑事责任的效果。这便是说，我国语境下的刑事合规制度，实质上是对企业和企业主都科处了制度建设的义务，在企业和企业主履行了这一义务的场合，免除刑事责任的追究，在没有履行的场合，就会要求其承担一定的刑事责任风险。刑事合规这一制度，在我国当前的语境下，不仅适用于单位犯罪，也适用于自然人犯罪。通过对企业和企业主科处合规制度建设义务，为二者同步提供了出罪空间。这一点，不得不说是具有中国特色的创新。

在此制度背景下，过往理论对企业自身何以通过合规制度建设出罪的研究已有不少。然而，对企业主这一自然人何以通过合规出罪的研究却明显不足。人们不得不追问，通过建设一定的制度免除自然人刑事追诉乃至刑事责任的实质依据是什么呢？或者说，为什么企业主也可以通过推进刑事合规制度的建设，免除自身的刑事责任？从反面讲，为什么企业主必须承担这样的制度建设义务，不然就会受到刑事追诉呢？这一点，直接触及我国刑事合规制度的正当性依据问题，不仅实务没有解答，理论上更是未予明确。过往的研究中，有观点指出，可以借助组织体刑事责任论或企业文化论进行说明，即由于企业内部的文化影响着企业内部的每一个个体，错误的企业文化会诱发、激励甚至容忍其员工的违法犯罪行为，因此，企业与企业主设立压制企业成员违法犯罪的制度与文化，可以为刑事合规的正当性提供基础。应该说，在剖析企业作为责任主体的独立性方面，企业文化论有其独到之处，但是不得不说，作为刑事责任依据的基础，企业文化这一要素实在是过于模糊了。在一个巨大的企业之中，如何认定企业文化的具体形式？作为合规计划的标准，企业主要进行怎样的企业文化建设才能够说满足了出罪的标准呢？这些问题恐怕没有答案。

除此之外，还有观点指出，从刑罚论的角度出发，可以从积极一般预防理论中推导出违法或责任阻却类型的刑事合规，以及责任减轻类型的刑事合规制度，且应立足于正向激励与反向激励两方面构建刑事合规制度。必须承认，这种从预防角度出发的观点颇具新意，但是，以预防犯罪的效果为由赋予其正当性未免过于武断了。以奖励性措施降低企业和在企业主犯罪动机的想法，充其量只是一种立法动机，仍需说明的是，为什么这样的奖励性措施是可以被正当化的。不仅如此，如果说合规制度建设可以起到预防犯罪的效果，那么在事前已经设置了合规制度，却仍然造成危害结果的场合，毋宁说合规制度并没有起到预防法益侵害的效果。所以，这一理论也是具有局限的。

总的来看，当下对刑事合规中制度建设义务的说明，都是从单位犯罪的角度展开的讨论。其主要想说明的，是企业作为一个独立主体，承担或免除刑事责任的依据，其研究的重点，也主要集中于单位独立性与特殊性的考察。因此，一方面，其忽视了我国特有的刑事合规实践，没有说明合规制度建设对自然人犯罪的阻却作用。另一方面，由于单位犯罪的独立性，旧有研究往往没有将刑事合规与具体的刑法构成要件结合起来说明，反而形成了一种与传统刑法教义学不同的话语体系。然而，作为一种旨在免除刑事责任的制度，无论适用于企业还是自然人，其正当性的依据是不应该脱离刑法的构成要件而独立讨论的。期望脱离刑法构成要件的解释，从构成要件之外的角度出发为出罪事由提供依据，终究会落得说服力不足、解释力有限的下场。因此，回归刑法教义学的框架，站在自然人犯罪的立场上，对刑事合规中自然人免除处罚的正当性予以说明，是当下极为重要的课题。

大体来看，作为一种根植于企业内部的制度，刑事合规的具体操作仍然是由具体的管理者或曰企业主完成的，而刑事合规建设的疏忽，在某种程度上就是企业主的过失。企业主之所以可以通过刑事合规免除刑事责任，也是因为其通过制度建设义务的履行，证明了自己无法避免法益侵害结果的发生，因而不具有过失责任。这样的一种思考方式，其实来源于刑法中的管理过失理论，其不仅能够为企业主通过合规免除刑事责任提供详细的教义学工具，也能够更为舒适地嵌入现有的刑法学体系。以下，本文将先介绍管理过失的理论的内容和优势，再对制度建设义务的成立予以说明，最终在对制度建设义务类型化的基础上，形成自己的观点。

二、刑事合规中企业主归责的新视角：管理过失

（一）管理过失理论的引入

管理过失理论，源自日本学界对日益严重的公害犯罪的反思，自20世纪70年代被正式提出，已成为过失犯研究中的核心问题。在深受德国刑法学影响的日本，虽然有诸多概念舶来于德国刑法学，但在管理过失这一领域，正如前田雅英教授所说，可谓几乎没有受到外国论争直接的影响，是极具日本特色的存在，也是回应司法实务而逐渐形成的理论代表。作为一种新兴的理论创见，要想获得实务应用并解决责任事故的问题，首先应当明确其内涵与意义，就这一点而言，我国与日本都有着深入的探究。在宏观的概念定位上，管理过失过去一直是与监督过失概念放在一起讨论的，传统学说之中一般也将管理过失与狭义的监督过失统称为广义的监督过失。但随着科层制管理在社会中的大幅应用，纯粹的人与人的监督关系越来越少见，管理过失逐渐摆脱了监督过失的理论束缚取得了独立的理论地位。在此之后，对其内涵的理解也发展出不同观点。有学者认为，所谓管理过失,是指在具有事故的预见可能性的场合,违反了为了将此事故的发生防患于未然,或者即便发生了结果,为了防止受害程度的扩大而准备物质设备与确定人员体制这种安全体制确立义务,不确立此体制即属于过失,因而管理过失是过失不作为犯。还有学者认为，管理过失是指在追究监督过失责任存在困难的场合，转而追究由于结果回避措施即防灾体制的不健全所导致结果的过失责任。在我国，有学者主张，所谓管理过失，是指企业主违反物质设备、管理体制、人员配备等管理职责上的注意义务而引起危害结果的过失。还有学者主张，管理过失是指对于一定的人或物的组织负有管理责任的人，因为没有确立安全管理体制所构成的刑法上的过失。

纵观上述关于管理过失的定义，虽在侧重点上有所不同，但总体上也凝聚着共识，即管理过失的非难对象，主要体现在制度建设义务上。管理过失要求企业主或企业主履行制度建设义务，以求尽可能的避免危害结果的发生，如果企业主没有履行制度建设的义务，存在制度建设的失职与缺位，那么当某种内外部危险来临之时，其就需要对企业由此向内外输出的危害结果承担责任，这是管理过失理论的核心。易言之，只要看到了制度懈怠对于企业主以及企业犯罪的特殊意义，就迈入了管理过失的大门。话虽如此，现有对管理过失的定义还是有流于表面之嫌，其大多是一种样貌描述或理论构想，而没有结合实务与具体的构成要件进行分析，这就容易让人产生迷惑，进而质疑管理过失的价值所在。举例来说，过去讨论管理监督过失时，总会讨论企业内部员工的故意行为是否会影响管理过失责任这一问题。有观点认为当存在故意的介入行为时，仍有肯定过失责任的余地，相应地，持否定观点的也不再少数。这些争议虽不无价值，但都停留于人为地勾勒管理过失的面貌，没有深入地讨论为什么故意行为会阻却过失责任，从而忽视了相关问题的本质，这实在是令人扼腕。再比如，如果说管理过失着眼于制度建设，那么什么样的制度建设才是足够的呢？为了避免刑事合规流于表面，这一问题也是不可回避的。凡此种种，都是现有研究尚未回应的问题。应该说，管理过失是一种脱胎于实务的归责思想，是现代社会为了更好地解决责任事故与企业主责任而在刑法层面做出的一种尝试，想要真正了解其内涵，必须从其理论发源中寻找答案。

使管理过失登上学术舞台的，是20世纪80年代的一系列火灾事故案件。在1980年发生的“川治王子酒店火灾案”中，日本最高法院没有采取以往的追责路径，追究人与人之间的监督过失责任，而是首次以“酒店的管理经营者未能在事前制定消防计划、进行避难训练。并依法设置防火保障措施”为由，肯定了酒店的企业主具有过失犯的实行行为，于此，过失犯的成立不再局限于事故当场，而是渗透到了企业的日常经营之中，对于日常的经营管理的不善进行非难，提高了对企业主的作为义务的要求。由此，管理过失正式作为一种独立的过失犯建构呈现于世人眼前。

在此之后，随着日本接连发生的“千日百货大楼火灾案”、“大洋商场火灾案”、“新日本饭店火灾案”等责任事故，日本最高法院多次肯定了消防安全体制、人员轮换体制与应急避难体制的缺失，可以认定为过失犯中的实行行为，扩大了过失犯注意义务的范围，将刑法规制的对象扩展到日常的生产经营当中。与此同时，管理过失作为特殊的过失类型已受到重视，并且不再局限于旅馆相关的火灾事故之中，在之后发生的“横滨医院弄错患者案件”与“琦玉医院试剂案”中，也有学者以医院管理体制上的缺失为问题展开讨论，经过这些专门研究，管理过失理论取得了长足发展。不仅如此，自进入21世纪后的两起“药害艾滋”事件开始，日本实务界开始了追究公职管理人员刑事责任的尝试。于此，以管理过失理论为指导的追责实践，更是打破了企业的壁垒，开始了面向公职人员的追责尝试。

通过以上梳理可以看出，管理过失作为一种从实务中提取的理论概念，具有一定的时代背景，其是为了解决20世纪日本经济建设中大量出现的企业责任事故而提炼的过失犯理论，无论是在理论的适用领域还是具体的构成要件判断层面，都有其独到之处。在本文看来，对管理过失理论大体可以做如下概括：所谓管理过失，是一种风险社会下的全新追责方式，其常应用于具有特殊业务性的企业事故追责之中，在客观上扩充了过失犯的注意义务，看重制度建设疏漏尤其是企业运营制度疏漏与法益侵害的关系，在企业主日常经营不善的场合，肯定了过失犯中的注意义务违反，在企业主尽力进行制度建设的场合，出于注意义务违反缺失和结果回避可能性等要素，否定了过失犯的成立，是一种旨在提前预防企业事故，对风险进行源头遏制的刑事过失论。

（二）刑事合规中应用管理过失的优势

在明确了管理过失内涵的基础上，有必要说明引进该理论的优势。作为一种与企业责任事故相伴而生的理论，管理过失有利于打击企业责任事故犯罪这一点是毋庸置疑的。除了这一显而易见的优势之外，从刑事合规制度建设的角度出发，也可窥见管理过失理论的应用优势。

第一，管理过失理论能够更好地贴合现代企业经营模式下的归责需要。在过往的企业与团体之中，由于企业规模不大人数较少，业务范围也较为单一，故而其构成也相对简单，即使具有多人合作的关系，但大多也是以相对简单的人与人之间的监督关系为主。尤其是，在我国改革开放以前，企业以国营为主，其经营、劳动、人事、分配均由政府进行统筹，企业内部权力监督关系占据主流。此时依靠制度建设促使企业团体自动运行的观念尚未形成，管理过失自然不具备生存土壤。然而，进入新时期以后，由于资本集中和跨国贸易的增长，企业的生产经营活动的规模一般较大。在大规模的生产经营之下，其承办业务的复杂度也大大提高。并且随着经营自主权的加强，企业制度建设取代人身依附关系，成为企业团体相关活动最为重要的因素。现代制度经济学研究表明，对微观企业主体而言，制度甚至比技术更重要，一个好的制度不仅能使企业现有要素充分发挥作用，而且能在没有条件的情况下能动地创造条件实现企业目标。因此，现代的企业与团体不再依赖于人与人之间的监督管理关系实现目标，而是力图构建一种内部机制，促使企业自动运行。这些机制具体的体现，便是一整套规章制度的建立，从选任制度到分配制度，从安全制度到经营制度，现代的生产经营无不依赖于此。甚至于，企业文化的重要性也蒸蒸日上，有论者指出，建立一种公司和员工利益共享的制度, 树立一种公司和员工共同的理念, 是企业主最重要的工作。因此,在优秀企业文化的基础上,建立起能充分表现企业文化的企业制度,是企业企业主的重要任务。而在公司管理制度中, 最重要的又莫过于一种能够将公司的利益与管理人员以及全体员工的利益联系起来的制度性安排。由此可见，由于企业内部决策程序复杂，业务责任分散，现代社会的生产经营中，单位领导往往并不直接干预具体业务，纯粹的监督关系越来越少，取而代之的是采用制度建设的方式更高效安全地生产经营。而管理过失恰恰抓住了现代社会的运行命门，其将过失犯的注意义务违反扩张至制度建设缺失的创见，与刑事合规制度的初衷方式不谋而合，也与国家的大政方针有异曲同工之妙，不仅有利于企业主更好地发展经营能力，也有利于为其提供一条出罪路径，激发其事前预防事故的决心。

第二，管理过失理论能够更好地处罚企业日常的管理无能与合规懈怠。还原很多企业事故可以发现，在自然灾害降临或危险行为介入之时，由于情况混乱人们常会产生恐惧心理，甚至失去理智争相避难，资源骤然间产生较大的负荷，秩序会变得非常混乱。此时企业主虽然努力克服困难应对灾害，但往往处在一种无能为力的状态，难以有效阻止结果的发生，2021年发生在甘肃宁夏白银的“522越野跑案”就是典型的例子。在该案中，作为承办方的数家文娱公司，没有事前确立合规的用人机制，也没有公司内部明确详细的运行章程，以致在事故发生之时，无论是身处幕后的指挥者，还是身处一线的工作人员，都出现了手足无措、进退失据、联系缺失的问题，最终酿成了数人死亡的严重后果。此时，按照传统的归责思路，由于企业主没有参与具体的业务，也已尽了一切努力阻止结果发生，只是最终未能如愿，因而缺乏结果回避可能性。而在过失犯的归责中，只有在结果存在回避可能性的情形下，才可以肯定注意义务违反与损害结果发生具有关联性，方可以肯定结果归责。如此一来，灾害发生时的无能为力便成为企业主逃避责任的借口。

而管理过失的引入，可以很好的避免这样的现象，通过探究企业主日常制度构建的懈怠便可以发现，灾害发生时的窘迫并非偶然，而是合规制度建设懈怠产生的恶果。在企业主忽视安全制度建设的时候，对人们生命财产的威胁就已经开始了，如果忽视案发前管理行为的刑法意义，那么之后所有的补救措施就不过是一种“事后倒逼机制”而已，然而，“事后倒逼机制”具有措施的权宜、行为的被动、资源的浪费、治理成效欠佳等特征，并非理想的社会治理机制。与之相反，管理过失理论将观察的视角向前推移，化“事后倒逼”为“事前预防”，着眼于企业主在事前制度建设方面的懈怠，考察企业主日常管理行为是否尽职，这与刑事合规是同根共源的。在大型企业事故中，管理过失促使人们不拘泥于事故之内，而是从企业的生活经营中寻找事故的起因，这种归责思路既可以避免事故发生后追责的法理困难，防止企业主动辄以“无能为力”为借口辩驳，也可以敦促企业主完善企业的运行机制，起到一般预防的效果，有利于满足事故源头治理的需要。

三、管理过失中企业主制度建设义务的实质依据

通过前文的论述，可以看到管理过失的大致特点。然而，要想真正运用其说明企业主合规免责的依据，还面临一些难题。例如：企业主日常经营的不善何以具有法益侵害性？为何可以将制度建设义务作为企业主的注意义务进而扩张过失犯的范围？这些问题，与具体的构成要件相关联，不仅在传统刑法教义学之下拷问着刑事合规的正当性问题，也体现着风险社会下人们对于刑法介入早期化的担忧。因此，说明管理过失中制度建设义务的实质依据是当务之急。

（一）风险社会的时代背景

风险社会是以20世纪中后期所产生的社会理论作为思想基础，是一种观察工业化社会，推进社会治理的新视角。虽然对其理解存在细微的的差异，但无论是按照贝克还是其他社会学家的理解，风险社会理论的关注核心始终是现代性，是一种着眼于工业化后果的、关于现代性的宏大叙事。其通过对当今社会的敏锐观察，期待以更为全面地社会学视角审视当今社会的安全问题，而通过风险社会的视角可以看出，当下单位犯罪的防控面临着前所未有的挑战。

首先，社会交往与信息沟通的增加，促使商业活动的公共性增强，并进一步导致法益侵害后果扩大化。与过去那种只能通过个体户买卖的时代不同，当今社会的信息沟通手段极为便利，社交软件与大量自媒体平台的存在使得人们的生活被前所未有地链接起来。不仅是线上，信息网络的发展就如同城市化的资源集聚效应一样，也在线下促使人们相见。各式各样的线上商业活动增强了社会交往的频率，前所未有地增强了人员的集聚性。但与此同时，主体密度不断增大，也导致各种风险隐患随着人群的高度聚集越发凸显，城市公共空间变得愈发脆弱。过去企业不慎仅伤及数人的灾害，如今动辄造成数百上千人的伤亡，这不得不说是风险社会难以抚平的伤痕。

其次，更高的物质水平促使人们开始寻找精神生活需要，更多的具有危险隐患的商业活动出现，为危害结果的发生奠定了基础。在经济发展的大背景下，人们不再满足于吃饱穿暖的基本需求，而是开始着眼于精神层面的满足。当今社会，各种极限运动与尖端科技层出不穷，这些活动虽然具有一定的危险，但也展现着人们探索极限追求自由的美好愿望，发挥着丰富国民的业余生活的积极作用。正如有些学者指出的那样，现代风险具有中性意义，其具有不确定性与危险的同时，也具有开辟更多选择自由的效果。但是，由于科学水平的有限，这些活动风险往往难以预测，且风险一旦现实化后果就很严重，再加上商业利益的驱使，其有时就会展露出威胁法益的“獠牙”。

最后，由于社会分工与基层治理的发达，风险的管控呈现出私有性与专业性，为个体的安全保障带来困难。现代社会中的风险是伴随着工业化产生的，是工业化的一种大规模产品。而工业化的推进势必使得社会分工更为细致，让专业的人做专业的事，已成为当今社会的共识。这种社会分工的发达虽然有助于生产，但是却并不一定有利于安全保障。由于现代社会的风险具有复杂性、不可感知性与不可逆转性的特点，国家往往会将风险的管理寄托于专业群体，专业群体也往往会凭借其专业性掌握风险防范的话语权，这就导致孤立的个体难以凭借自有信息来保障安全，而只能将风险的阻绝寄希望于专业人士。然而，无论其他主体如何专业细致，终究会存在防控的延迟性等问题，专业人士的防控也不可避免地会产生遗漏。因此，社会分工下知识的专有性与风险的普遍性形成了矛盾，这也是当今社会法益保护不可忽视的难点。

（二）制度建设：压制集聚风险的关键举措

出于社会生活的需要，当今社会不可避免地存在着主体的集聚，具体体现为：大型企业的建设运营、大型群众性活动的开展（如越野跑赛事）以及面向全体国民的服务开展（如新冠疫苗的接种）。在方法上，主体的集聚有直接和间接两种方式。直接的方式是指企业主将主体直接集聚在一起，大型企业中数以万计的员工是最典型的情形。与之相对，间接的方式是指企业主通过企业内部员工的集聚，以某些特殊活动为契机，将更多的法益主体积聚在一起的场合，其体现为商业优惠活动的宣传、服务行业的开展等。与直接集聚的方式相比，间接的集聚具有一定的暂时性，需要依赖于企业的经营战略，虽然二者集聚主体的方式虽有差别，但就最终引起主体集聚乃至法益集聚的结果而言二者是相同的主体的集聚，不仅意味着人员的集聚，还意味着主体本身所代表的的法益，以及其所面向的经营对象的法益开始集聚。于此，在法益开始集聚的同时，风险同样也开始集聚。易言之，企业主将人们汇集于一个相对封闭的时空间内，不仅提升了人员的密度，同时也提升了集聚主体内外面临的风险。这种行为带来的，不会是风险的简单相加，也不会是人多力量大的美好图景。恰恰相反，由于主体聚集的临时性、信息的滞后性以及约束的有限性，企业这一由互不相识的人员组成的群体会呈现出混乱状态，风险会几何式地陡增。如果用时下流行的学术语言，则是一种“熵增”的状态。这种混乱状态不仅会减弱企业内部抗击风险的能力，还会提升企业向外输出法益侵害的可能性。除此之外，在风险社会的大背景下，主体在集聚之后会将法益的保护职能一部分地让渡给发起集聚的企业主或企业主，其自身的抗风险能力则会下降，加之外在风险的多元化与内在集聚的复数性，相比单人独立的场合，人员集聚就往往面临更为严重的法益侵害后果。总之，风险社会下的人员与法益集聚之后，企业内部的混乱状态与保护职能的部分让渡，使得企业面临着额外的法益侵害风险，也具有向外输出额外的法益侵害的风险的。具体来看，其发生机制大致如下：

首先，主体的集聚会使得企业内部出现混乱，而这种混乱主要是由权力真空的产生和猜忌冲突的增加两方面导致的。

一方面，由于企业内部的主体是临时性地聚集起来的，日常负责风险调控的权力往往会失位，由于未构建起动态性的、具备调节能力的约束机制，集聚于内的风险主体开始横冲直撞，群体变成了弱肉强食、靠蛮力说话的原始系统，最终落得系统内信息难以有效转换，有序结构遭到破坏、功能不能正常发挥的下场，其具体体现就是危害后果的产生。用一个常见的例子来说明，当人们挤上一辆公交车，由于没有限制公交车的座位权属，上车的人们就会争抢座位，如果当时天气很热路程较长，争抢的行为还会更加严重，临时性组合带来的权责不明，是这种现象的根本原因。

另一方面，由于主体是临时集聚的，风险内部无法辨明彼此意图，为了争夺有限的资源最终酿成猜忌型冲突。所谓猜忌型冲突，是指当事者一方或双方因信息交流不畅，而对人或事猜测、怀疑、推断并形成错误结论，或因受到猜忌、曲解，心生怨恨，进而采取对抗性行动而形成的公共冲突。与普通的冲突不同，猜忌型冲突的形成，主要是因为冲突主体本身就具有不确定性，冲突相关方之间对冲突的存在、冲突另一方的行为等更不存在任何预期。由于主体彼此的行为和预期是高度不确定的，因此容易激发对方具有较强的情绪化和非理性行为。再举一个例子说明，身处旅馆中的旅客由于被临时的聚集于一座大楼中，其并不了解其他旅客的品德与能力，故而在火灾发生之后，其并不知晓他人是否会遵照引导有序疏散，每一个人都对他人是否会遵守秩序产生怀疑，因而就会优先自己的利益，最终竞相踩踏造成二次事故的发生。内部的混乱状态，体现在法益侵害层面就是法益的互相伤害。由于缺乏有效的信息引导和权力保障，企业内部会逐渐形成恶性竞争，从某种程度上讲，当今社会的流行语言“内卷”就是如此。作为一种没有前途的竞争，企业内部最终会相互吞噬，彼此争抢有限的资源。

其次，主体的集聚会使得企业对内对外承担一部分保护职能，主动或被动的承担起被集聚法益的保护义务。从某种程度上讲，这种保护职能的让渡很多时候是事实上的需要。随着主体的聚集，企业的复杂程度与规模都急剧增大，人员增加所带来的群体性风险也逐渐产生。加之主体的聚集是临时的，一般来说其抵抗风险的能力就不如长期稳定的群体那样强力，故而在面对侵害的来临时，群体甚至有时不如个体那样具有灵活性。正如勒庞在《乌合之众》中指出的那样，一些人偶然地聚集在一起，单凭这个事实并不能让其获得组织化群体的特点。而群体在智力上总是比孤立的个人低级，从情感和由情感激起的行动来看，群体可能比个人表现的更好或更糟。此时，期待每一个员工如过去那样完全依靠自身的力量抵抗风险，既不符合法益主体自身的需要，也没有实际的操作可能。于此，企业主在召集法益集聚的同时，便接管了法益的一部分照看职能，其最明显的体现，就是各种大型赛事之中，主办方不单单是将参赛者召集在一起，还要为其提供一定的服务，参赛者并不需要在衣食住行方面样样费心，而只需要专心比赛就足够了。赛事的安全保障与生活保障，往往都通过赛事的章程与习惯，交由企业主去实施，与其说这是出于一种自我的承担与决定，不如说这是风险社会下安全性与效率性的需要。

基于内部混乱的生成与保护职能的让渡，集聚下的主体与法益在内耗的同时抵御外部打击的能力被削弱了，长期处在一种不稳定的状态中，与此同时，由于大量的主体被聚集在一起，空间内的法益密度骤增，此时，往常普通的侵害行为就会酿成更为严重的后果，单位犯罪较自然人犯罪时常具有更为严重的危害后果就是说明。此时，如果没有任何措施加以控制，集聚下的主体便容易受到内部或外部的侵害，最终走向消亡。

因此，可以说，风险社会下的主体集聚行为本身就是提高法益危险的行为。无论是向外抗击风险层面，还是对内产生风险层面，这种行为都会增高法益侵害风险，虽然长远来看这种聚集对法益的发展有益，但短期内并不利于法益的保护。在这样的情景下，如果企业主在法益侵害发生之时才开始介入，就显得为时已晚。风险社会下的刑法对企业主有着以往未曾有过的“特殊要求”，即要求企业主应当采用长效稳定地机制，管理自己制造的群体风险，压制群体内部混乱的程度，履行相应的保护职能，避免创造的危险转化为现实。应当说，这一要求的教义学展现便是合规制度建设或曰制度建设义务。

制度是组织人类公共生活、规范和约束个体行为的一系列规则，是决定人们的相互关系而人为设定的一些制约，其具体体现为政治制度、安全制度等等。制度从诞生开始，就是为了适应生产力的发展，以及满足更大社会共同体的需要而产生的。作为一种长效稳定的事前约定，制度可以很好地克服临时性产生的混乱，调节社会内在的冲突，避免系统陷入无序状态。如前所述，风险社会之下企业主将主体集聚于一个空间内，企业内部存在着大量的混乱与不确定性，致使法益由内向外面临着重重威胁，这种聚集行为本身就具有法益侵害性。此时只有事前在企业中事先设立明确的制度，才能降低企业内部的混乱，提高企业向外抵御风险的能力，避免企业中的相互猜忌与争斗，保证企业整体的稳定发展和运行。

同时，这样的制度并不局限于单纯的安全操作制度，因为安全操作制度只是在混乱到达最高程度时的最后一道防线，只有依赖日常的合理经营，才能实现长期的风险压制。因此，如果企业主没有设立相应的制度降低风险，而是任由企业内部的风险转化为现实，那么就应当承担过失犯罪的刑事责任。不再采用“即时办公”的方式救人于水火，而是采用“制度建设”的方式防患于未然，是当下避免单位犯罪的根本途径。一言以蔽之，风险社会下克服个体集聚产生的额外风险的需要，为刑事合规中的制度建设义务奠定了基础。

（三）对可能的质疑的回应

将“制度建设义务”作为管理过失的注意义务，并以刑事合规作为过失不法的阻却事由的观点，虽然有益于法益保护，但也可能受到一些质疑。目前来看，对于管理过失理论的质疑主要是，如果将合规制度的懈怠作为过失犯的实行行为，那么实行行为的跨度将会极长，企业主自没有设立合理经营制度之后的所有经营行为都会成为过失犯的实行行为，因而实行行为可能长达数年，这可能有悖常理，并且，在多年经营的场合，也会导致未遂犯的成立过早。这点质疑看到了制度建设这一新型注意义务与传统过失犯论的冲突，其质疑颇具意义，以下将试着进行回应。

首先，认为管理过失的实行行为跨度过长的观点，本质上是将实行行为的开始等同于着手，并将着手等于具体危险的存在即未遂犯成立的观点。由于很难说缺失合规制度的经营行为具有引起顾客死亡的具体危险，因而将数年的经营行为理解为实行行为自然会受到质疑。对于这一问题，基本上可以与隔离犯的问题做类似的考量，目前主要有两种解决办法。第一种就是将实行行为与着手的成立以及未遂犯的成立相分离。也就是说，并不将事故发生之前的所有经营行为都作为实行行为，而是只有在事故发生之际，即具有具体紧迫的高度危险之时，才将之前的经营行为认定为实行行为，并将事故发生之时的经营行为作为着手。通过这样的理论建构，坚持了着手概念区分犯罪预备与犯罪未遂的功能，且由于具体危险的发生，导致行为人的行为可以向前追溯转变为实行行为，这种解决办法，正如某些学者所说，可谓非常的巧妙。话虽如此，这样的说理方式也不无疑问。具体来说，出于何种理由可以肯定实行行为性的回溯呢？如果只认可具有具体危险的行为才是实行行为，那么实行行为的概念还有什么存在的必要呢？

应该说，实行行为作为一个创制的概念，本质是违反刑法中行为规范的行为，其应当发挥行为规制功能，即通过规定对实施某种具体犯罪行为必须予以某种处罚的方式，让一般人意识到某种命令或者禁止，告诉一般人在日常生活中应当如何规范自己的行为举止，其是指向一般人的行为规范即原则要求。与之相对，未遂犯的规定是法律对于没有产生犯罪结果的行为如何处理的规定，换言之，未遂犯的规定并不是规制一般人行为的行为规范，而是面向法官的行动指南，是一种制裁规范。故而，作为成立要求的具体法益侵害结果的产生，属于事后客观性判断的范畴，与实行行为的存在并没有什么直接关系。尤其是在我国，认定具体未遂行为时，并没有一个明显的实行着手的独立认定过程，而是有着依据主客观要件的另一套标准。那种将实行行为的存在固执地与着手以及未遂犯的成立予以绑定的观点，存在将行为规范和制裁混同，将构成要件符合性与违法性混为一体的问题，正如某些学者所说，多多少少有一些不自然。

因而，不妨采用第二种方法，将实行行为与未遂犯的成立相分离，即直接承认经营不善属于过失犯实行行为，将没有安全制度就开始经营作为着手，而将具体事故紧迫危险的产生作为未遂犯成立的标志。可以看到，这种处理无疑是更为直接的。在缺乏风险压制制度的情况下，持续进行主体聚集的行为，是不应当被允许的，无论持续了多久，其行为本身就具有高度的一般危险性，作为引导国民行为的行为规范违反，有这样的一般危险性就足够了。与此同时，作为与行为相关联的要素，着手也应当与行为进行绑定，只要可以肯定一般危险的存在，就可以认定实行的着手。这样的思考路径，虽然在最终的目标上与第一种解决方案一致，但无疑更为符合刑法的规范构造。

四、刑事合规中制度建设义务的类型化考察

（一）制度建设义务的类型化思路

在明确了刑事合规中制度建设义务的正当性依据之后，还需要结合风险的生成与机制具体判断管理过失的注意义务，说明企业主究竟要建设什么样的制度才能够说其履行了管理过失中的结果回避义务，这一点直接关乎能否认定企业主可以依据合规计划的设立而出罪。从某种程度上说，由于刑法毕竟不可能将触角伸向所有企业制度的建设，故而这种注意义务的具体化也是对企业主的一种保护。从具体机制上来说，通过对制度建设义务内容的具体化，一方面，在企业主建设了相应的制度，但末端的从业人员没有充分实施结果回避义务的场合，企业主可以依据信赖原则免于追究刑事责任追究。另一方面，如果企业主建设了相应的制度，履行了法定的管理义务，可以认定企业主没有办法回避结果的发生，与企业造成的损害结果缺乏因果关系从而免于追责。

因为行业性质、企业规模不同，风险类型以及应对风险的能力就存在差异，即使聚焦于生产经营活动这样的实例，像研发企业与酒店接待这样的场所上的区别也会给制度建设带来不同的面向，故而对于企业主来说，似无统一的制度建设标准。话虽如此，结合本文前述制度建设的本质在于压制企业混乱，降低风险制造的观点，仍然可以为刑事合规的制度建设搭建一个通用的框架。首先，制度的建设必须与风险的产生乃至升高具有一定的关系，换言之，即使制度并非单一的安全设施的建设义务，管理过失所要求的建立的制度也应当与保护公众安全有密切关联，这是制度建设义务的实质依据所决定的。其次，制度的建设应当贯穿风险产生到显露的整个流程，单纯从开头或是结尾遏制风险都不能说是充足的保护。最后，现有的行政规范和交往规范都不能完全划定制度建设义务的范围。虽然行政法规与行业规定是制度建设的重要依据，但由于二者都属于一时且形式的规定，故在特定场景下会具有一定的滞后性，仅遵循这些标准去建设制度对于法益保护时常是不充分的，这就是说，制度的建设应当结合安全的具体形势去实施。结合以上三点可以勾勒出大体的制度框架，应该说，刑事合规中制度建设义务的判断，可以从风险准入制度、风险疏散制度与风险阻却制度三个层面进行。

（二）风险准入制度的确立

风险准入制度，是指企业主在具体活动开始之前，通过事前的要素筛选与把关，旨在降低企业内部混乱基础，阻碍风险起始生成的制度，其具体的体现为培训制度、选任制度、物资制度与权责制度的确立。与后述服务于活动开始后的制度不同，风险准入制度是着眼于具体的活动开始之前的制度，其是通过对进入活动的主体资格的筛选，以及对集后企业内部的权利义务关系的明确等方式，从一开始就减少集聚带来的混乱基数，使得企业内部主体的集聚在一开始就更为有序，进而减少风险的升高。如果没有建设相应的准入制度，企业的生产经营活动在一开始就会危机四伏，从而导致后续活动的开展也陷入混乱状态最终酿成危害后果。易言之，风险准入制度的确立可谓压制混乱抵御风险的第一道屏障。

作为风险准入制度的具体展现，具有代表性的制度有培训制度、选任制度、物资制度与权责制度等。其中，培训制度是指企业主在召集活动的参加者的时候，应该提前对其进行培训，使其了解活动的相关危险，并具备相应的基础技能的制度。培训制度是保障进入风险领域中的主体具有相应的能力，避免出现才不配位情况的重要制度。此后，结合培训的后果进行相应的淘汰与选择，即对具体的人员进行挑选的选任制度也尤为重要，其本质是一种风险识别，如果企业主没有确立合适的选任制度进而导致分配失当，结果回避义务也可谓履行不充分。再次，物资制度是指在活动开始之前，保障活动所需要的物质储备的制度，这种储备应当以预估到一定突发事件的存在为标准进行事前配备。

最为重要的，是内部权责制度的确立。通俗地讲，权责制度就是企业主让人们明白什么人该做什么事，做错了事情应当由谁负责的制度，这是从加强混乱企业主能力的角度出发建立的制度。回顾多起责任事故，可以发现事故的开端经常是管理方组织混乱，分工不明所致的，前述“甘肃522越野跑案”就是权责制度建设不善的最好体现。该案中，赛事的实施方只是白银市当地的小微企业，本就存在一人肩负多项任务的情况，其还将具体运营外包给了其他公司，导致没有充足经验的人员具体负责赛事的运行与保障，临时搭建团队磨合不足且分工混乱，最终导致了紧急状态出现时竟不知应由谁中止比赛，也不知由谁调动救援的场面。这种组织失序分工不明的问题完全可以通过权责制度的建立避免，传统上，这种制度是通过明确群体内部的权力分配的方式进行的，但随着群体结构的复杂化，其也可以通过建立企业文化的方式潜移默化地进行。通过明确内部的权责关系，不仅可以保证活动的举办井井有条，分工明确，还可以保证在日后的追责中条理清晰，避免责任链断裂产生的处罚漏洞。

（三）风险疏散制度的确立

风险疏散制度，是指企业主在具体活动开始之后，通过对产生混乱的要素进行实时疏导，进而同步降低风险的产生的制度，其具体体现为监管制度、轮替制度与信息制度等。由于风险的产生是一个不可避免的现象，故而无论在活动开始阶段如何将混乱降低，人员聚集后的风险仍然会因为各种因素节节攀升，最终导致风险上升。因此，在人员聚集后及时地将风险予以疏散，维持法益风险的较低水平，就是风险疏散制度的目标所在。当然，对于风险的疏散必须以明确风险的增长点为前提，在不同的行业中风险的增长虽有不同，但总体上可以归结为人员风险与信息风险两大类，结合这两点风险的疏散便有的放矢。

人员的风险主要由人员能力、人员疲惫与人员懈怠这三方面构成。其中，人员能力的不足应当交由前述风险准入制度去克服，其他两点则可以交由监管制度和轮替制度构成。首先，监管制度是指企业主应当在活动之中建立一套针对关联人员的内部监管体系，对活动中活动参与者的不法行为、服务者的玩忽职守行为、以及其他活动组织者的懈怠行为进行规制，弥补行政机关外部监管的局限性。这一监管制度应以对不法行为的拘束与向公共权力的求助为手段，以促使关联人员合法合规行为为目标，形成一种有效预防犯罪发生的管理体系，在长期活动中体现为定期考核，在短期活动中体现为随时检查。在确立监管制度的基础上，企业主应当结合经营参与者的表现，适时地决定是否让其继续参与经营，在经营参与者违规或出现失能的情况下，应当停止其继续参与经营，避免法益侵害后果的产生。

其次，还应当根据不同的岗位涉及的风险大小以及员工的表现进行岗位的分配和调整，防止基层的具体工作人员失去工作能力，给关联的法益主体带去危险。

最后，对于信息风险，企业主还应当确立信息公开制度。在开展经营的过程中，基层的经营人员时常因为信息渠道不利无法获得重要信息，而企业主由于稳坐后方对于信息大多有着充足的掌握。故而，企业主应当及时对掌握的信息进行披露与公开，维持信息的对称性，保证基层经营者及时了解信息，调整自己的经营方式，做出最有利于经营对象的选择。在“甘肃522越野跑案”中，赛事组织者在事前已经通过当地气象局获悉了恶劣天气的预警，但却并没有在赛前将这一信息告知一线组织人员者，在灾害发生后也没有第一时间组织人员将既有事故及时告知后续未进入灾害赛段的参赛者，最终导致大量参赛者因防寒能力不足、退赛不及时等原因产生大量伤亡，可以说，该案从反面说明了信息公开义务的重要性。

（四）风险阻却制度的确立

风险阻却制度，是指企业主在风险到达临界值，相关风险开始现实化之后，通过对风险的紧急压制以求对法益进行最后补救的制度。其具体体现为中止制度与应急制度等。如果风险准入制度与风险疏散制度都没有能够完成压制混乱的任务，导致法益群体的混乱到达临界值，风险开始对法益进行侵蚀，此时作为最后一道法益保护的屏障，还应当设立中止制度与应急制度，及时阻却风险的现实化进程，牺牲活动的开展保护法益，或是在最后时刻挽救法益。

风险阻却主要是通过中止制度与应急制度实现的，传统意义上，中止制度也是应急制度的一部分，但是随着缺陷产品责任论的发展，中止制度下的召回与停止销售等措施，渐渐作为一种独立的制度构建而为人们所重视。所谓中止制度，是指在活动进行过程中，一旦展露出威胁法益的不利情况，企业主应当做出中止活动、调查情况的选择，在大型的产品销售活动中，中止制度的体现就是产品召回。对于企业主是否具有召回义务，理论上虽曾出现过一些争议，但正如一些学者指出的那样，从企业主出于某种利益需要将产品放入市场流通，通过一系列行为致使消费者对于产品产生安全信赖，并确有能力采取有效的阻止产品危险的预防措施的角度来看，对其设置召回义务，要求设立相应的召回制度这一点是完全合理的。这一说理同样适用于生产生活活动中的企业主，由于企业主将法益主体集聚于此，在特定的场合对法益设定了原因性的排他支配，故而应当承担中止义务，在风险现实化之时及时中止活动的进行。

应急制度的建设同样不可忽视，作为一种对风险状况的假设，应急预案对于突发情况来临时的反应极为重要，然而当下我国的应急预案制度，无论是在理念上还是结构上都存在着不小的问题。在前述“甘肃522越野跑案”中，应急预案的具体内容赛前并没有公布，气象部门也没有出现在往届的应急协调部门之中，赛事实施方在灾害后也没有第一时间中止赛事的进行，而是放任参赛选手继续进行比赛，致使更多的参赛选手进入到危险赛段，凡此种种无不向人们展现着应急制度构建不力的灾难性后果。随着我国应急管理部近期提出的：“吸取甘肃白银马拉松越野赛事件教训，切实强化底线思维，进一步加强体育赛事和重大活动安全管理”的指示，应急制度建设应当成为管理过失制度建设义务的关键一环。

五、结  语

面对日益高涨的刑事合规实践，旧有的理论未能充分的考察我国刑事合规的特殊性，时常忽视企业主通过合规建设免除刑事追诉的正当依据。这种理论研究上的缺失，不仅使得现有的刑事合规研究脱离了刑法教义学的指导，也使得企业主与企业的关系不甚分明。在企业内部创建了充分的合规制度的场合，这样的事前的制度努力究竟是使得企业免除责任，也不明确。从某种程度上讲，这种不明确正是由于没有探讨刑事合规下企业主的归责机理。

当下，立足于我国的刑事合规实践，应当说，企业主因为刑事合规而出罪的依据，与企业出于刑事合规出罪的依据，有明显的不同。虽然企业因刑事合规建设而出罪的理由属于传统的单位犯罪问题，但是企业主基于合规制度建设出罪的理由，却必须结合过往自然人过失犯罪的研究，在构成要件的框架下进行教义学的诠释。其具体的解释方案，可以交由管理过失完成。具体来说，在明确管理过失理论内涵的基础上，企业主是否承担刑事责任承担责任，或能否因合规而出罪，都在于其是否履行了管理过失中所特有的制度建设义务而构成管理过失犯。就管理过失的判断而言，其不法核心在于制度建设义务的违反，而制度建设义务的实质依据在于，风险社会下企业主的主体集聚行为同时也是风险集聚行为，其不仅会使被集聚的主体内部产生混乱，还会导致被聚集的主体向外抵抗风险的能力减弱，此时就要求企业主建设并维持一种机制来压制主体集聚带来的风险。就具体的义务内容而言，可依据风险的现实化进程，将制度类型化为风险准入制度、风险疏散制度与风险阻却制度三种。

来源：《刑法论丛》2022年第2卷（总第70卷）

作者：刘润泽，西北政法大学刑事法学院讲师