作者:尚权律所 时间:2024-01-18
摘要
轻罪时代日益增多的轻罪犯“复归社会难”的问题亟待解决。“非犯罪化”“犯罪附随后果规范化”以及“前科消灭”等对策提议均存在一定短板,目前宜先从限缩犯罪信息的获知途径进而淡化前科歧视效应入手。就前科报告制度而言,应将前科与前科报告义务进行分离以实现犯罪信息获知途径的限缩,即有前科者未必有前科报告义务。被法院宣告有罪即有前科,而前科报告义务的前提——“受过刑事处罚”意为“执行过刑罚”,故被免予刑事处罚之人以及顺利度过缓刑期之人虽有前科但无前科报告义务。就犯罪记录制度而言,为缓和犯罪记录登记制度与公布制度规范目的之间的内在冲突,犯罪记录的登记内容与公布内容应具有不一致性,而犯罪记录查询制度与封存制度能够为这种“不一致性”提供制度支撑。进而,犯罪记录登记需全面、查询应受限、封存宜扩张。
关键词:前科淡化;前科报告;犯罪记录查询;犯罪记录封存;无犯罪记录证明
近年来我国刑事立法积极、活跃,增设了大量轻罪,而这直接导致我国轻罪犯数量与日俱增。然而,这些轻罪犯在被追究完刑事责任后,基本上都面临着巨大的复归社会的阻力,其中又以就业问题为主要表现。据统计,上海、江苏、安徽的刑满释放人员中,有76.3%的人在就业时遇到了相当大的困难。
犯罪学家们普遍认为,无法就业会导致(再)犯罪可能性升高。据重庆市南川监狱统计,在2015年至2017年的402名再犯中,无业者人数为291人,占72.4%。而2017年湖北省沙洋监狱管理局狱政处经调查后发现,在1057名再犯中,70%无固定职业。以上调查统计数据均证明了这一点。诚如刘艳红教授所言:“刑满释放人员社会回归与安置困难,国家治理难度由此提升,并进入一个非良性循环。
一、轻罪时代犯罪人“复归社会难”问题的解决路径之遴选
在犯罪人“复归社会难”的问题上,存在这样一个逻辑构造:构成犯罪→产生(存在)前科→他人获悉相关犯罪信息→社会排斥→复归社会难。下述对策路径实际上都是针对于这一逻辑结构中的某一环节而提出的。
(一)“非犯罪化”路径及其评析
“非犯罪化”针对于“构成犯罪”环节,主张在刑事立法层面,不再增设新罪甚至通过删减个罪的方式限缩犯罪圈,同时,在刑事司法层面,激活刑法第13条但书条款,以实质解释为方法以实现积极的“非犯罪化”。
对此,笔者认为,“非犯罪化”的确能够从逻辑起点上解决犯罪人复归社会的难题,毕竟,被定罪的人减少,面临“就业难”问题的犯罪人必然随之减少,社会治理的压力在一定程度上也就能够得到疏解。但在社会治理中,犯罪人复归社会的问题仅是需要考虑的一个方面,对侵害行为进行规制同样是社会治理的重要任务,积极刑事立法是社会转型时期社会治理的刚性需求。事实上,增加轻罪以扩大犯罪圈,在遏制行为失范方面也确实起到了显著效果。以危险驾驶罪为例,在“醉驾”入刑后的一年,“醉驾”行为同比下降了44.1%。如此,消极刑事立法或许难以满足社会治理的刚性需求,而刑事司法进行积极的“出罪化”自然也就成了一种不合时宜的掣肘。
(二)“犯罪附随后果规范化”路径及其评析
“犯罪附随后果规范化”针对于“社会排斥”环节,主张应对包括从业禁止在内的犯罪附随后果规定进行全面的、清查式的合宪性审查并建立起一套规范的犯罪附随后果制度,进而使犯罪附随后果本身实现合法化、合理化、合比例化与合目的化。
笔者认为,该对策路径主要存在以下两个缺陷:
第一,由于犯罪附随后果极其庞杂且散见于各个位阶层级的规范性文件乃至单位内部章程之中,要统一对其进行合宪性审查或者进行制度化、体系化、规范化重构并非易事。早在2019年,人力资源和社会保障部在《对政协十三届全国委员会第二次会议第2333号(社会管理类168号)提案的答复》中就表示:对于违反上位法的从业禁止规定可以考虑通过备案审查的形式予以纠正。但截至目前,在我国三大主要招聘网站——中华英才网、前程无忧及智联招聘上,依然存在数以千计的明确禁止有犯罪记录之人申请相关工作的招聘启事。这说明,该路径并非短期之内能完成并见效的“小修小补”,而是涉及立法、司法、行政、文化传统以及社会基础等方面的极其复杂的系统性工程,可能需要“伤筋动骨”。
第二,更为重要的一点是,就犯罪人复归社会而言,目前我国同时存在“显性限制”与“隐性歧视”的现象。以就业为例,“显性限制”是指法律、法规及其他规范性文件或单位内部章程明确禁止犯过罪之人从事相关职业。“隐性歧视”是指虽然法律、法规、规范性文件或单位内部章程没有明确的从业禁止类犯罪附随后果规定,但用人单位在获悉求职者曾犯过罪后,“即便是打零工,用人单位......一般也都拒绝录用”。据统计,在内蒙古自治区50家用人单位中,有75%的单位在招录刑满释放人员的问题上态度较为消极。显然,即使在理想状态下,“犯罪附随后果规范化”的对策提议能够通过对“显性限制”进行限制以起到助推犯罪人复归社会的效果,却仍旧难以解决“隐性歧视”的问题,而相较于“显性限制”,“隐性歧视”给犯罪人“复归社会”带来的障碍更为深远、广泛,后者才是“主要矛盾”。
(三)围绕“前科”的路径选定
如上文所述,聚焦于“构成犯罪”环节的“非犯罪化”路径以及聚焦于“社会排斥”环节的“犯罪附随后果规范化”路径均存在一定短板,进而,要解决犯罪人“复归社会难”的问题,在“构成犯罪→产生(存在)前科→他人获悉相关犯罪信息→社会排斥→复归社会难”的逻辑结构中,就还剩“产生(存在)前科”以及“他人获悉相关犯罪信息”这两个环节,而部分学者提倡的前科消灭以及本文所主张的前科淡化即是分别尝试在这两个环节进行“发力”。
1.前科消灭与前科淡化的要义
前科消灭聚焦于“产生(存在)前科”这一环节,通过对前科进行消灭,使前科“从有变无”,进而,该前科不具有再次受到法律评价的可能性,犯罪人在规范意义上应被视为“未犯过罪”。而本文所主张的前科淡化则是聚焦于“他人获悉相关犯罪信息”这一环节,即始终承认“前科”的存在,但通过前科报告义务免除以及犯罪记录封存等制度,限缩他人对相关犯罪信息的获知途径。毕竟,歧视的前提是知情,不知情也就无所谓歧视。
简言之,前科消灭切断的是“产生(存在)前科”的环节,而前科淡化切断的是“他人获悉相关犯罪信息”的环节,二者均可以使上述逻辑结构中的逻辑结果——“复归社会难”不出现。
2.前科淡化的“得”与前科消灭的“失”
有学者认为,犯罪记录封存制度无法真正达到前科消灭的效果,因为其虽然可以削减、消除非规范性歧视,却无法根除规范性歧视,所以前科消灭制度才是解决问题的根本之道。对此,笔者认为或可商榷。
第一,如下文所述,由于犯罪记录制度不仅包括封存制度,还包括查询制度,而通过对查询制度的再建构,如提高申请查询所依据的规范性文件的位阶层级要求、限制单位查询并禁止个人查询等,在一定程度上也能够起到削减甚至消除规范性歧视的效果。
第二,前科消灭的效果的确更为彻底、直接,但这种“彻底”可能同时还会带来“副作用”。申言之,前科除了会导致非规范性评价(歧视)外,其效应还会及于对其他行为的规范性评价。例如,检察机关决定逮捕有前科的犯罪嫌疑人的可能性是不决定逮捕的2.972倍,法院亦可以基于该“前科”而对“再犯罪”从重处罚、认定为累犯或者降低入罪标准。而前科一旦被消灭,有前科者会被视为“未犯罪之人”,进而,即使其事实上再犯,检察机关也不宜基于被消灭的前科而认定为属于“曾经故意犯罪”之人进而决定逮捕(刑事诉讼法第81条第3款);同理,法院亦不宜据此前科而对其从重处罚、认定为累犯或降低入罪标准。由此可见,前科消灭意味着,不仅非规范性歧视不会出现,该前科效力也无法再及于对其他行为的规范性评价。与之相对,前科淡化主要是通过限缩犯罪信息的获知途径,使非规范性歧视不会产生,同时,由于该前科依然客观存在,其效力仍可以及于对其他行为的规范性评价。以未成年人犯罪记录封存制度为例,根据2022年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》的相关规定,其一,在符合一定条件的情况下,对犯罪记录的封存可以被解除,进而,该犯罪记录依然存在为他人所获悉的可能性。其二,即使是被封存的犯罪记录,司法机关为办案需要亦可进行查阅。在程序法维度,被封存的犯罪记录依然可以作为决定是否予以逮捕的证据使用。其三,被封存犯罪记录的未成年人在成年后又故意犯罪的,法院应在裁判文书中载明其之前的犯罪记录,法院可以据此从重处罚或将之作为降低原本的入罪标准的情节。
实际上,准确地说,不论是前科消灭抑或是前科淡化,对象都不是“前科”本身,而是前科的效应。前科消灭意味着该前科不再生效,或者说其效力不再及于规范性评价与非规范性评价。而限缩犯罪信息获知途径并不会导致“前科”本身“从有变无”,因此,其效力仍可以及于对其他行为的规范性评价。换言之,前科消灭意味着前科效力的全部灭失,而限缩犯罪信息获知途径则是使前科部分失效,正是在这个意义上,本文使用了“前科淡化”这一概念。
在梁云宝教授看来,这种“不彻底性”或者说“淡化”是犯罪记录封存等制度的显性缺陷。但在笔者看来,这恰恰是灵活、周全的表现,是限缩犯罪信息获知途径进而淡化前科的优势所在。事实上,早在2004年,河北省石家庄市长安区即开始了未成年人的前科消灭试点,然而,在其后,我国并没有直接建立前科消灭制度而是在2011年与2012年分别建立了未成年人前科报告义务免除制度以及未成年人犯罪记录封存制度。这或许在一个侧面也说明,“在立法者看来,‘封存’比‘消灭’更符合中国的国情,‘消灭’是彻底消失、不留痕迹的意思,‘封存’暗含有些犯罪记录仍然可以基于特殊的需求使用,体现了国家责任和个人权利之间的平衡。”
总之,前科消灭制度的体系化构建是一个极为庞大的系统性社会工程,目前,与其聚焦于消灭前科,倒不如以“渐进性”为原则,先从限缩犯罪信息的获知途径进而淡化前科以消除非规范性歧视和削减规范性歧视开始着手。对此,即便是主张前科消灭的梁云宝教授也承认:“对犯罪记录封存制度进行完善......才是首先的任务和接下来的发展方向。”
二、轻罪时代犯罪信息的获知途径及其叠加效应
目前,我国用人单位获知求职者犯罪信息主要是由刑法第100条规定的前科报告制度与2012年“两高三部”《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》所建立的犯罪记录制度来实现的。
(一)前科报告义务对犯罪人平等就业权事实上的侵害
刑法第100条第1款规定:“依法受过刑事处罚的人,在入伍、就业的时候,应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚,不得隐瞒。”该条被学界称为“前科报告义务”,也有学者称其为“犯罪记录报告制度”。虽然刑法第100条第1款本身并未对犯罪人的就业作出任何限制,但该款事实上给犯罪人的就业带来了严重阻碍,使监狱法第38条“刑满释放人员依法享有与其他公民平等的权利”的规定沦为具文。
1.主动报告前科即大概率会求职失败
即使是法律、法规及其他规范性文件并未有犯罪人从业禁止规定的行业,犯罪人在求职时一旦向用人单位主动报告自己曾经犯过罪,基本上都会被拒绝招录。据报道,重庆26岁青年冯某刑满释放后,因严格遵照刑法第100条第1款的规定向用人单位报告自己的“犯罪史”,结果60次求职皆被拒。
2.未主动报告前科或可致劳动合同无效
自侯国云教授在1998年提出刑法第100条只有命令性规范却未设置惩罚性规范而属于“无盾立法”以降,一众学者纷纷响应、认同。的确,正是由于主动报告前科大概率会求职失败,同时刑法第100条并未规定未履行前科报告义务的刑法后果,所以大部分犯罪人在求职时并不会主动报告前科或者被问及时选择隐瞒。毕竟,主动报告前科从本质上来说原本就是缺乏期待可能性的。
但是,刑法未规定不履行前科报告义务的刑法后果不代表不履行前科报告义务就没有任何法律后果。劳动法第18条规定:采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同无效。其中,判断是否构成欺诈最为重要的一点就是是否具有信息披露义务或者说告知义务,信息披露义务或告知义务的重要来源是法律规定,而刑法第100条恰恰课予了犯罪人自我不利信息强制披露义务。正因如此,在我国司法实践中,如果犯罪人没有主动报告前科,即使入职成功,一旦被用人单位发现其有前科,用人单位也极有可能会以受欺诈为由主张解除劳动合同,而法院往往会支持用人单位的诉求。
在笔者看来,劳动法第18条即是刑法第100条之“盾”。根据劳动法第1条的规定,劳动法的规范目的在于“保护劳动者的合法权益,调整劳动关系,建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度,促进经济发展和社会进步”,然而,劳动法第18条在与刑法第100条第1款产生叠加效应后,从结果来看,反而使得犯罪人的平等就业权与劳动权更易受到侵害。而这或许是在制定刑法第100条第1款及劳动法第18条时始料未及的。
(二)犯罪记录制度对前科报告制度的反向落实
如前所述,在求职时积极、主动履行前科报告义务的犯罪人是少数,更多犯罪人在求职时会选择“隐瞒”。正因如此,求职者主动报告自己有前科,用人单位基本上会选择采信,但求职者报告自己没有前科,用人单位在过去较长一段时间内,却难以验证真伪。
在2012年犯罪记录制度正式开始建立后,用人单位在招聘时通常都会要求求职者提供《无犯罪记录证明》,毕竟,求职者自己对无前科的“报告”显然不如有权机关出具的《无犯罪记录证明》有公信力。蔡定剑教授在其主持起草的《中华人民共和国反就业歧视法(专家建议稿)》中拟定:“用人单位......不得仅仅因为有犯罪记录而拒绝录用劳动者”,这从一个侧面也说明用人单位基本上确是通过要求求职者提供《无犯罪记录证明》或者向有关部门申请查询以了解相关信息的方式,常态性地拒绝着有犯罪记录者的求职。
根据《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》的规定:“建立犯罪人员犯罪记录制度,对犯罪人员信息进行合理登记和有效管理,有助于保障有犯罪记录的人的合法权利,帮助其顺利回归社会。”然而事与愿违,“‘无犯罪证明’事实上成为社会通行证”,该制度被异化为了对刑法第100条第1款前科报告义务的落实制度,反而加剧了犯罪人复归社会的困难。
三、以前科报告制度的限缩淡化前科歧视效应
(一)“受过刑事处罚”意指“执行过刑罚”
可以明确的是,刑法第100条第1款规定前科报告义务的立法初衷是为了保障相关单位的知情权以便更好地进行招录决策以及对相关人员进入单位后继续进行教育、监督及改造。但即使要保障用人单位的知情权,其知情权也并非是无限度的。毕竟,在目前用人单位普遍存在“前科洁癖”的现状下,用人单位的知情权权能越大,求职者的隐私权范围就越小,对犯罪人平等就业权的侵害也就越严重,因此,需要在用人单位的知情权与求职者的隐私权之间找到一个平衡点。
对于签订劳动合同时劳动者的告知义务,劳动合同法第8条规定:“用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。”求职者告知义务的内容是“基本情况”,而基本情况的范围又以与劳动合同具有“直接相关性”标准来界定。笔者认为,“直接相关性”应理解为是保障用人单位获取其最关心事项的权利,而求职者在入职后是否会(再)犯罪无疑是用人单位最关心的事项之一。1991年全国人大常委会《关于加强社会治安综合治理的决定》确立了“谁主管谁负责”原则,犯罪人进入单位后,就是单位落实社会治安综合治理的对象,一旦发生问题,可能追究有关部门和单位直接领导人的责任。换言之,单位员工一旦犯罪,除了被害人及其近亲属以及行为人的近亲属外,首当其冲受到犯罪影响的就是用人单位。既然如此,如果在规范意义上认为犯罪人仍有再犯可能性,那么其相关犯罪信息就有必要让用人单位获悉并在此基础上作出符合自己“利益最大化”诉求的决定。反之,如果在规范意义上认为犯罪人已基本没有再犯可能性,那么其相关犯罪信息就不应由用人单位获悉,以避免其平等就业权遭到侵害。
而对于再犯可能性的规范判定,第一,根据刑法第37条规定,免予刑事处罚的条件是“犯罪情节轻微+不需要判处刑罚”。根据并合主义,“犯罪情节轻微”意味着责任刑较低,而“不需要判处刑罚”则意味着没有预防必要性。换言之,被法院免予刑事处罚之人即意味着法院已经规范性、终局性地判断被告人基本上不具有再犯可能性。第二,根据刑法第72条规定,缓刑的条件之一是“没有再犯罪的危险”,而顺利度过缓刑期即意味着在规范意义上,法院对于被告人“没有再犯罪的危险”的判断是准确的。
据此,应将“受过刑事处罚”解释为“执行过刑罚”。被免予刑事处罚之人当然不属于“受过刑事处罚”,而顺利度过缓刑期之人,由于其“原判刑罚不再执行”,也不属于“受过刑事处罚”。进而,被免予刑事处罚之人以及顺利度过缓刑期之人均不负有前科报告义务。而不负有前科报告义务也就意味着,在求职以及签订劳动合同时即使未告知用人单位相关犯罪信息,也不属于劳动法第18条中的“欺诈”。在这个意义上说,将刑法第100条第1款称为“受刑记录报告制度”或者“行(执)刑报告义务”或许更为准确。
(二)前科与前科报告义务的分离
有部分学者将前科等同于前科报告,认为就成年人而言,有前科即有前科报告义务。那么,刑法第100条第1款就既是对前科本身、也是对前科报告义务的规定,进而,前科自然就会被界定为“依法受过刑事处罚的事实”。但笔者认为,前科与前科报告义务并非等同概念。就成年人而言,没有前科当然无所谓前科报告义务,但有前科未必就有前科报告义务。
一方面,前科与前科报告义务原本就可以分离。刑法第100条第2款规定:“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人,免除前款规定的报告义务。”由此可见,被判处5年有期徒刑以下刑罚的未成年人,有前科,但没有前科报告义务。另一方面,前科与前科报告制度的规范目的并不相同。就前科而言,前科本身是基于犯罪人再次犯罪所征表出的较大的人身危险性而对其从重乃至加重处罚提供依据,而就前科报告义务来看,如前文所述,主要是为了保障用人单位的知情权。因此,曾经犯过罪之人(法院宣告有罪)即有前科,但其中只有同时还被“执行过刑罚”之人才负有前科报告义务。
由此,被法院宣告有罪且被判处实刑之人,有前科,也有前科报告义务。被法院宣告有罪但被判处缓刑且未顺利度过缓刑期之人,有前科,也有前科报告义务。被法院宣告有罪但被判处缓刑且顺利度过缓刑期之人,有前科,无前科报告义务。被法院宣告有罪但被免予刑事处罚之人,有前科,无前科报告义务。被法院宣告无罪之人,无前科,也无前科报告义务。
四、以犯罪记录制度的限缩淡化前科歧视效应
(一)犯罪记录登记内容与公布内容的分离
站在国家的立场上,犯罪记录登记的范围越广泛,国家掌握的相关数据就越详实,也就越有利于对犯罪分类、犯罪热点地图等进行统计以及及时制定和调整相应的刑事、公共政策,故而宜“全面登记”或者说“应记尽记”。而从有利于犯罪人复归社会的角度来看,查询条件越高越好、封存范围越广越好,毕竟,被公布的犯罪信息越多,犯罪人受到的歧视和排斥也就越多。如果登记内容与公布内容必须完全一致,那么在登记范围与公布范围之间,就难以寻找到一个平衡点,毕竟这两种制度的规范目的之间存在巨大的内在冲突,“工具主义被发挥到极致的情况下,也是公民自由被限制到最狭小范围之时”。
而要使犯罪记录制度兼具为国家治理提供数据支撑、实现社会防卫诉求以及促进犯罪人复归社会等功能,就应当使犯罪记录登记与犯罪记录公布分离,即登记内容与公布内容之间应具有不一致性。登记了哪些犯罪记录,不代表就必须公布同样的内容。如此,就可以使得在“登记尽量全面”的同时,又不至于给犯罪人复归社会带来严重阻碍。
将未成年人犯罪记录的登记范围与成年人犯罪记录的登记范围进行对比,就可以明显看出这一点。根据2022年“两高两部”《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》的规定,刑事强制措施以及不予或免予刑事处罚、不追究刑事责任、不起诉、宣告无罪等信息,均需要被登记于未成年人的犯罪记录内。而根据2015年《浙江省公安机关出具有无违法犯罪记录证明工作规定(试行)》的规定,刑事强制措施、不起诉决定以及无罪判决等信息却不需要被登记于成年人的犯罪记录内。显然,未成年人的犯罪记录的登记范围远远广于成年人的范围。之所以如此,正是因为目前我国已建立未成年人犯罪记录封存制度,而既然存在封存制度,那么从有利于未成年人复归社会的角度来看,被登记的犯罪记录范围越广,能够被封存的内容也就越多,自然可以且应当“应记尽记”。正如最高人民检察院第九检察厅相关部门负责人在解答《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》的相关问题时所表示的:刑事诉讼法未明确哪些材料属于“犯罪记录”,致使在司法实践中有些地方认为绝对不起诉、附条件不起诉、相对不起诉、宣告无罪等不属于“犯罪记录”,不需要予以封存,导致相关信息泄露,而将包括不起诉决定在内的所有相关记录均视为未成年人的“犯罪记录”的内容,反而可以保障这些内容必须被封存而不至于泄露。
总之,犯罪记录登记与犯罪记录公布可以且应当被分离,如此,“犯罪记录的全面登记”就既能保障犯罪人的合法权益,也能为国家进行社会治理提供详实的数据支持,可谓“鱼与熊掌兼得”。而犯罪记录查询制度与犯罪记录封存制度恰好能够为这种“分离”提供制度支撑。
(二)全面登记
如上文所述,犯罪记录登记制度的规范目的在于为社会治理提供数据参考,而在建立起如下文所述的针对于成年人的犯罪记录查询制度及封存制度之后,在犯罪记录登记环节,宜“全面登记”或者说“应记尽记”,将侦查、起诉、审判及刑事执行过程中形成的有关犯罪或者涉嫌犯罪的全部案卷材料与电子档案信息均登记在册。例如,侦查阶段的相关立案信息与刑事强制措施记录、起诉阶段的退回补充侦查决定、起诉或不起诉决定与认罪认罚记录、审判阶段的刑事和解协议或刑事裁判文书以及执行阶段的假释、暂予监外执行与社区矫正等记录都属于应被登记的犯罪记录范围。
(三)限制查询
犯罪记录查询制度作为承接登记与公布环节的中间枢纽,对保护犯罪人合法权益起着至关重要的作用。目前,就可申请查询的主体来看,主要有三类:有权机关、单位以及个人。由于本文主要是解决犯罪人复归社会难或者说前科歧视的问题,而有权机关依据法律规定以及自身权限查询犯罪记录基本上并不会对犯罪人复归社会造成太大的阻碍,因此下文主要讨论可申请查询主体中的用人单位以及个人。
1.应限制单位查询
目前,对于单位查询求职者或本单位员工的犯罪记录是允许的,只不过基本上都限定为有相关从业禁止类犯罪附随后果规定时才可申请查询。但是,在从业禁止类犯罪附随后果规定的位阶层级的限定上,各地相当不统一。例如,2021年公安部颁布的《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》以“法律、行政法规”有相关从业禁止类犯罪附随后果规定为限,2012年“两高三部”《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》以“法律、法规”为限,2010年《江苏省公安厅、江苏省司法厅关于规范办理有无违法犯罪记录证明有关事项的通知》以“法律、法规、规章”为限,2017年《宁夏公安机关出具有无违法犯罪记录证明工作规定(试行)》以“法律、法规、规章和省级以上党委、政府及其工作部门有关文件”为限,2019年《福建省公安派出所出具无犯罪记录证明工作规范(试行)》以“(对从业人员是否犯罪有)法定要求”为限。
根据宪法第42条规定,从业禁止关涉到劳动权与平等就业权等宪法层面及劳动法层面的基本人权,因此,应当对规定的位阶层级作出一定限制。否则,只要有从业禁止规定,单位就可据此申请查询犯罪记录,那么犯罪记录查询制度也就没有任何限定意义了。
(1)法律、行政法规可作为查询理由、依据
一方面,刑法第37条之一第3款规定:“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的,从其规定。”该款将规范性文件的位阶层级限定为法律和行政法规,之所以如此限定,或许正是考虑到犯罪信息在本质上属于“个人信息”,而根据个人信息保护法的相关规定,只有法律和行政法规才有权限规定对个人信息的处理。
另一方面,相较于其他位阶层级的从业禁止规定,法律与行政法规的从业禁止规定相对合理。例如,法官法、检察官法、公务员法等禁止“因犯罪受过刑事处罚”的人担任法官、检察官、公务员,主要是考虑到这些职业是代表国家行使权力,需要由具有一定社会公信力的人来担任。
总之,如果法律、行政法规有相关从业禁止类犯罪附随后果规定,那么用人单位可以据此申请查询求职者的犯罪记录。
(2)部门规章、地方性法规、地方政府规章以及行业规范不宜作为查询理由、依据
相较于法律与行政法规,从业禁止类犯罪附随后果其实更多规定在部门规章、地方性法规、地方政府规章以及行业规范之中。
诚然,犯罪记录在本质上属于个人信息,原则上只有法律与行政法规有权限处理,但犯罪记录同时又需要被赋予一定的公共属性以实现社会防卫,在这个意义上说,就单位申请查询犯罪记录可以依据的规范性文件的位阶层级而言,的确存在进一步突破法律与行政法规层级而“下放”的余地。但就现实情况来看,本文倾向于认为目前不宜“下放”。
实际上,从业禁止类犯罪附随后果与“限制开展生产经营活动”和“限制从业”的行政处罚,在法律效果方面具有一致性、同质性。更为重要的是,从业禁止类犯罪附随后果普遍具有制裁底色,而制裁性恰恰是行政处罚的根本属性。因此,在设定权限的问题上,可以将行政处罚作为参照系进行对比。
申言之,一方面,从业禁止类犯罪附随后果相较于行政处罚而言,具有更大的权益侵害性,理应规定更为严格的设定程序。
另一方面,相较于行政处罚而言,从业禁止类犯罪附随后果规定相当混乱,且部分部门规章、地方性法规、地方政府规章以及行业规范明显不合理。例如,2017年《海南省五指山市招聘环卫清扫工人实施方案》规定:受过刑事处罚的人员不能从事环卫清扫工作。这显然是缺乏关联性与合理性的。事实上,2019年人力资源和社会保障部《对政协十三届全国委员会第二次会议第2333号(社会管理类168号)提案的答复》中的“关于一些部门规章和地方性法规在法律规定之外对有前科公民就业资格进一步作出限制问题,可考虑通过备案审查等形式,对违反上位法的规定予以纠正”以及2021年全国人大常委会法制工作委员会《关于2021年备案审查工作情况的报告》中的“我们审查认为......在法律、行政法规没有规定从业限制的领域,地方性法规作出相关从业限制规定时,不宜规定‘终身禁止’,建议制定机关调整完善相关规定”等表述也都从一个侧面印证了这一点。
综上,根据行政法原理及行政处罚法的相关规定,仅有法律、行政法规以及地方性法规有权限设定“限制开展生产经营活动”和“限制从业”的行政处罚,而部门规章、地方性法规、地方政府规章以及行业规范中的从业禁止类犯罪附随后果规定,相较于行政处罚而言,对公民权益的侵害更大,且相当混乱、不合理,因此,根据“举轻以明重”的当然解释方法,设定从业禁止类犯罪附随后果的规范性文件的位阶层级理应比设定行政处罚的规范性文件的位阶层级更高。笔者倾向于认为,目前不宜将部门规章、地方性法规、地方政府规章以及行业规范作为单位查询犯罪记录的可申请依据。待日后通过备案审查等方式对不合理的从业禁止规定进行“立改废”后,或可再考虑将单位查询犯罪记录的申请依据进行一定程度的“下放”。
(3)单位内部章程不可作为查询理由、依据
倘若单位依据单位内部的从业禁止规定即可查询犯罪记录,那么犯罪记录查询制度也就形同虚设了,因为这意味着从业禁止类犯罪附随后果规定“人人可设”。更重要的是,用人单位往往并不会考虑罪过形式、刑罚内容、受刑时间、犯罪类型及其与职业之间的关联性等方面,而是规定只要犯过罪就不予招录,这无疑是对犯罪人平等就业权的严重侵害。例如,根据《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第14条规定,“无交通肇事犯罪、危险驾驶犯罪、暴力犯罪记录”是从事网约车服务的驾驶员必须符合的条件之一。然而,滴滴公司却在《加入滴滴的条件说明和承诺》中明确规定无犯罪记录者才可申请成为滴滴司机。这实际上是将从业禁止的范围由交通肇事罪、危险驾驶罪以及暴力犯罪“层层加码”地扩大到了所有犯罪类型。
在从业禁止的问题上,用人单位滥用用人自主权,则必然侵害犯罪人的平等就业权。而越来越多的社会个体单元正是在进行着“圈地运动”,为犯罪人划定着“禁入区”。“如果每一个行业都效仿公职,强调自己的特殊性,甚至在法律之外自行设置门槛,拒有前科者于门外,有前科者的生存空间会越来越小,而重新犯罪的可能就会越来越大。”因此,不应允许用人单位依据单位内部章程的从业禁止规定而申请查询犯罪记录。
2.宜禁止个人查询
在个人能否查询本人的犯罪记录并要求被出具《无犯罪记录证明》的问题上,公安部的看法出现过变化。2015年公安部在其官方微博上曾发布内容:《无犯罪记录证明》对个人一律不予出具。而2021年公安部颁布的《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》则规定:“个人可以查询本人犯罪记录。”就地方层面来看,地方公安机关基本上是允许个人查询本人的犯罪记录的。只不过,有的地方在规定层面或实操层面,对个人查询本人的犯罪记录并要求被出具《无犯罪记录证明》的条件有所限定。例如,2022年《北京市公安局办理犯罪记录查询工作实施细则》采取“说明申请用途”模式,个人只要能够说明(合理)的申请用途,即可查询;2010年《江苏省公安厅、江苏省司法厅关于规范办理有无违法犯罪记录证明有关事项的通知》采取“从业禁止依据”模式,当存在从业禁止类犯罪附随后果规定时,个人可据此申请查询本人的犯罪记录;2019年《广东省公安厅关于申请办理无犯罪记录证明的规定》采取“从业禁止依据+例外”模式,原则上必须有相关从业禁止类犯罪附随后果规定,个人才可查询本人的犯罪记录,但有例外情况或正当事由也可申请查询。
笔者认为,不宜赋予个人犯罪记录查询权。一方面,要求个人提供《无犯罪记录证明》,实际上是将其推定为犯过罪之人,须由其自证无罪,而这本就有违反“无罪推定”之嫌。也正因如此,多数国家都禁止机关、团体、企事业单位或者其他人要求公民自证无罪或提供无犯罪记录证明。另一方面,对单位申请查询犯罪记录作出诸多限制,原本就是为了防止“隐性歧视”以保护犯罪人的平等就业权。倘若赋予个人以查询犯罪记录之权,那么难保用人单位不会在单位不符合查询条件的情况下,要求求职者自己个人查询犯罪记录并提供《无犯罪记录证明》,这显然会极大程度地削弱对单位申请查询犯罪记录进行限定的意义。
(四)扩张封存
目前,我国仅建立了针对于未成年人的犯罪记录封存制度,根据2021年《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》的规定,有关部门应当为被封存犯罪记录的未成年人出具《无犯罪记录证明》。
1.建立成年人犯罪记录封存制度的必要性
(1)缺乏封存制度导致犯罪记录制度的初衷难以实现
根据《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》的相关规定,建立犯罪记录制度的初衷之一原本是“保障有犯罪记录的人的合法权利,帮助其顺利回归社会”,然而现实情况却是,由于缺乏针对于成年人的犯罪记录封存制度,致使犯罪记录制度不仅没有发挥出保护效果,反而给犯罪人复归社会制造了重重障碍。缺乏配套的封存制度的犯罪记录制度就是现代“黥面”或“颈手枷”(Poillory),在某种意义上可谓“良法错治”。诚如周光权教授在接受采访时指出的,仅有犯罪记录制度而无与之对应的犯罪记录封存制度,意味着“只做加法而不做减法”,这会衍生出诸多社会问题。
(2)完全公开犯罪记录难以预防犯罪,反而可能适得其反
缺乏封存制度的犯罪记录制度的背后,其实是犯罪人利益的不断让步与公共利益的强势扩张,即片面强调犯罪记录所具有的惩戒功能而忽视了其人权保障功能。姑且不论这种态势是否合理,但即便单纯从社会防卫的角度来看,完全公开犯罪记录也未必就能起到良好的预防犯罪的效果。
目前并无实证研究证明对犯罪记录的公开能够有效降低犯罪率。更为重要的是,对犯罪记录的公开反而可能在预防犯罪的问题上适得其反。有学者指出:“如果掌握其之前的犯罪及受到刑事处罚的相关情况,单位就可以采取有针对性的措施,从而实现预防犯罪的刑罚目的”。事实上,用人单位对于犯过罪之人采取的所谓“有针对性的措施”其实就是“一拒了之”。诚然,“单个的用人单位可以将有违法犯罪前科之人拒之于门外,但一个社会却无法将其拒之于人类社会之外。同理,一个城市或地区可以拒绝曾受刑罚者取得本地区的户籍,但一个国家却不能为实现社会的‘净化’把有刑罚前科的人驱逐了事。”从社会治理的角度来看,这种将犯过罪之人推向社会对立面的普遍性做法,不仅与“恢复性司法”的理念相悖,也起不到预防犯罪的效果,美国部分州的实践经验即为教训——“犯罪记录系统越扩张,其结果是导致更多的犯罪”。
总之,建立起一套针对于成年人的犯罪记录封存制度是极其必要而迫切的。
2.具体建构方案
(1)犯罪记录灵活、动态封存
所谓灵活、动态封存是指,即使曾经犯过罪,但只要不属于从业禁止类犯罪附随后果规定的限定情况的,就应对其出具《无犯罪记录证明》,并在其中言明被查询人没有在限定范围内的犯罪记录即可。
例如,会计法第40条规定:“与会计职务有关的违法行为被依法追究刑事责任的人员,不得再从事会计工作。”那么,虽然犯过罪但其犯罪类型与会计职务并不相关的犯罪人申请从事会计工作,在用人单位查询其犯罪记录时,有关部门就应对其犯罪记录进行封存进而出具《无犯罪记录证明》,并在《无犯罪记录证明》中言明:“被查询人未曾因与会计职务有关的违法行为被依法追究刑事责任。”又如,拍卖法第15条规定:“因故意犯罪受过刑事处罚的,不得担任拍卖师。”那么,虽然犯过罪但属于过失犯罪的犯罪人应聘拍卖师职业,在用人单位申请查询其犯罪记录时,有关部门就应对其犯罪记录进行封存进而出具《无犯罪记录证明》,并在《无犯罪记录证明》中言明:“被查询人未曾因故意犯罪受过刑事处罚。”
之所以宜对犯罪记录进行灵活、动态封存,主要是考虑到:
一方面,用人单位的知情权本就是受限的。德国联邦劳动法院早在20世纪50年代就确立了如下原则:雇主可以询问应聘卡车司机之人是否有交通犯罪记录,可以询问应聘青少年辅导员之人是否曾经犯过猥亵罪或其他性犯罪,可以询问应聘收银员之人是否曾有过盗窃记录,但不可询问与职业无关的犯罪记录,因为这都属于求职者的“私事”,雇主无相关知情权。与之类似,根据我国劳动合同法第8条的规定,用人单位的知情权范围仅限于劳动者的与劳动合同直接相关的基本情况。既然如此,倘若求职者的犯罪记录不属于从业禁止类犯罪附随后果规定的限定情况,那么用人单位对这些不具有直接相关性的犯罪记录就不享有知情权,而既然无知情权,有关部门就应对无关的犯罪记录进行封存。
另一方面,从现实情况来看,对犯罪记录进行灵活、动态封存,能够防止“隐性歧视”。试想,如果不对不相关的犯罪记录进行封存,那么即使求职者不属于从业禁止类犯罪附随后果规定的限定情况,一旦用人单位获悉相关信息,基本上也会以其他各种理由拒绝招录。并且,对不相关的犯罪记录进行封存,还能够避免用人单位泄露犯罪信息。否则,即使犯罪人入职成功,其在单位也难有“立足之地”,毕竟,单位同事并不在意其犯罪记录是否属于从业禁止规定的限定情况,而只会介意他曾经犯过罪的这种“罪犯”身份。
(2)被免刑及顺利度过缓刑期之人的相关犯罪记录应被封存
除了对犯罪记录进行灵活、动态封存外,还应对被免予刑事处罚之人以及顺利度过缓刑期之人的相关犯罪记录进行封存,并向其出具《无犯罪记录证明》。
一方面,犯罪记录的封存范围应与再犯可能性相协调,对于被免予刑事处罚之人以及顺利度过缓刑期之人,由于其再犯可能性较小,原本就没有公布其犯罪记录的必要。例如,在德国,为了减少犯罪记录对从事社会活动的影响,对于被免除刑罚、被判缓刑或初犯等情形,当事人申请开具的“犯罪记录证明”中基本上不会登载相关记录。另一方面,犯罪记录封存制度宜与前科报告义务免除制度进行有机衔接,而如前文所述,被免予刑事处罚之人以及顺利度过缓刑期之人不负有前科报告义务,因此,对被免予刑事处罚之人以及顺利度过缓刑期之人的相关犯罪记录进行封存,也恰好能够与前科报告义务免除制度相互联动。
(3)对“涉嫌犯罪但法院尚未作出裁判的”,应直接出具不标注案件正在办理情况的《无犯罪记录证明》
还有一个问题值得讨论,即对于涉嫌犯罪正在接受调查的人,在法院作出裁判前,有关部门能否向其出具《无犯罪记录证明》?
对此,公安部的看法与地方公安厅的看法有分歧。2021年公安部颁布的《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》规定:“有关人员涉嫌犯罪,但人民法院尚未作出生效判决、裁定的......属于无犯罪记录之人。”这意味着,只要法院尚未作出有罪裁判,有关部门就应当出具《无犯罪记录证明》。但是,2019年《福建省公安派出所出具无犯罪记录证明工作规范(试行)》等地方性的规范性文件却规定,对于这类人,应暂缓出具《无犯罪记录证明》,或者即使出具《无犯罪记录证明》,也需要在其上注明涉嫌犯罪正在接受调查或被采取强制措施的情况。
笔者认为,对于这类人,有关部门应直接出具《无犯罪记录证明》,且不宜在其上标注案件正在办理的相关情况。
第一,既然法院尚未作出有罪宣判,那么在此之前,基于“无罪推定”原则,就应认为相关人员是无罪的。
第二,从《无犯罪记录证明》的内容来看,其上原本就会标注查询时间段并注明“此证明书只反映出具证明时信息查询平台内的犯罪记录信息情况”。换言之,《无犯罪记录证明》证明的是截至出具时点,被证明人无相关犯罪记录,至于该出具时点之后被证明人是否依然无犯罪记录,则并非该《无犯罪记录证明》的证明效力所及。既然如此,在法院作出裁判前,有关部门就应直接出具标注有明确时间段的《无犯罪记录证明》而不需要暂缓出具。
第三,不宜在《无犯罪记录证明》上标注案件正在办理的相关情况。否则,即便“案件正在办理”并不意味着该求职者最终就会被认定为犯罪,用人单位在这个问题上也往往会采取“宁可信其有,不可信其无”的态度而拒绝招录。滴滴公司在《加入滴滴的条件说明和承诺》中规定“因涉嫌犯罪,处于调查、侦查、审查起诉或审判阶段的人不能被聘为滴滴司机”即直接佐证了这一点。
总之,对于涉嫌犯罪而法院尚未作出裁判的人,有关部门不应暂缓出具而应直接出具《无犯罪记录证明》,且不宜在其上标注案件正在办理的相关情况。
结语
犯罪之人的下场可能比生病之人更悲惨。生病之人尚可通过生理复原或医生诊断再获“清白”,但曾经犯过罪之人,却鲜有机构或办法能够证明他们已知错并已改造良好之后的“清白”,正因如此,社会公众难免向他们“扔石头”。而前科报告制度与缺失犯罪记录封存制度的犯罪记录制度其实内蕴这样一条信息:“这些人虽然已被追究刑事责任,但‘矫治无效’(Nothing Works),他们依然是危险分子,是‘敌人’,大家要离他们远一点!”在这个意义上说,向复归社会的犯罪人扔的“石头”恰恰是由这些制度递到社会公众手中的。在目前我国“安全刑法”基本已成定局而“自由刑法”理念日益式微的时代背景下,犯罪人复归终究是一条充满荆棘之路。这些“荆棘”固然需要被砍掉,而“前科消灭”意欲做的也正是砍掉这些荆棘。但在此之前,先通过限缩他人对犯罪信息的获知途径以淡化前科,在前进之路上替他们将荆棘拨开、荫庇或许是当前更为合适的选择,毕竟,“罗马并非一日建成”。
来源:《政法论坛》2023年第5期,第50-62页
作者:夏朗,中南财经政法大学刑事司法学院讲师