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关键词：法秩序统一原理；违法多元性；违法一元性；规范保护目的

在整体法秩序的框架下，违法是一元的还是多元的，抑或是缓和一元的，在刑法学界是一个争论已久的问题。在刑事司法中，对不同法域交错的案件进行合理归责，违法性判断同样是一个不可绕开的问题。提出具体有效的规则解决因事实交错与规范竞合而产生的冲突，需要以厘清这一争论作为研究的起点。在认同违法多元性理论的基础上，本文最终将对如下问题作出回答：（1）行政违法行为和民事违法行为，是否必然构成刑法上的违法行为？（2）行政法和民法认为合法的行为，是否必然不构成刑法上的违法行为？（3）对于同一违法事实，应当如何合理划定行政违法、民事违法与刑事违法的界限？

一、关于违法性判断的学说

（一）作为理论基石的法秩序统一原理

讨论违法一元性和多元性时，在解释学上通常立足于一个理论前提，那就是法秩序统一原理。所谓法秩序统一原理，是指宪法、民法、刑法、经济法等多个法律部门组成的法秩序内部不能存在相互冲突和矛盾。在传统意义上，法秩序统一原理被理解为在各个部门法的内部应当保持逻辑上的一致性。这种一致性主要体现在两个层面：（1）不同法律或者同一法律的不同条文使用同一概念时，应当作相同的解释；（2）不同法律对同一行为的违法性判断，应当保持一致性。

该原理的确立主要基于以下两个理由：一方面，法律作为国民的行为规范，发挥的一个主要的功能就是对国民的行为提供正确的指引，从而实现社会的有序运转。如果不同的法律确立的行为模式存在矛盾，一个行为则有可能在法律上同时受到合法与非法的评价,如此，就会使国民无所适从。一个行为在一个部门法中是合法的，而在另一个部门法中又是非法的，那么这一行为到底是可为还是不可为，就会让国民进退两难，国民的行动自由就毫无预测可能性可言，最终势必将会萎缩。另一方面，从马克思主义法哲学上看，法律的诞生源于国家的意志，统治者“通过法律形式来实现自己的意志……由他们共同利益所决定的这种意志的表现，就是法律。”既然法律反映的是统治阶级的意志，则对于同一个行为，在同一意志那里，似乎就不会作出既合法又非法的矛盾判断。我国学者指出：“所谓违法性，就是对于一定的事实由国家进行否定的价值判断，既然国家的意思本来就只有一个，对于同一事实，不能以法律目的等方面为不同为理由，在违法判断上采取相对的立场。”概言之，倘若相信国家的意志是一致的，就没有理由反对法秩序统一原理。

（二）违法性判断的学说争讼

1.严格的违法一元论

严格的违法一元论的理论精髓可谓与法秩序统一原理一脉相承，均主张不同部门法对违法的判断标准是统一的。该说认为，违法性是公法、私法等所有法领域中共通的东西，所以，有关法违法性的判断也应当从整体法秩序角度来进行。在民法和行政法上被认为是违法的行为，在刑法上也是违法的；而在民法和行政法上被认为是合法的行为，在刑法上也没有认为是违法的余地；反之亦然。尽管承认不同法律领域存在各异的性质，而且规范内容和规范重点也各有不同，但也必须看到，所有部门法都共同具有建立与维系法秩序的目的，因此对于社会共同中的行为，在合法或违法的价值判断上，必须是一致而不相互矛盾，这样才能发挥法律规范的规范功能，而建立单一性的整体法秩序，故行为是否具有违法性必须就法律规范的整体价值而为判断，亦即是必须就法律规范的一体性而从事违法性的判断。前田雅英教授形象地将整体法秩序比喻成一个“气球”，“破坏了法秩序这个‘气球’的民法部分也好，破坏了其刑法部分也罢，气球‘破裂了’这一点是相同的。”这是严格违法一元论的核心要义。严格的违法一元论在德国属于多数说。

如果认同严格的违法一元论，则可合乎逻辑地得出如下结论：（1）某一行为在行政法或民法上是违法的，那么在刑法上也将被认为违法；若不存在责任阻却事由和可罚性阻却事由，即可认定为犯罪；（2）某一行为在行政法或民法上是合法的，那么在刑法上也将认定为合法的。

2.缓和的违法一元论

从法律作为行为规范不应相互矛盾这一角度来看，违法一元论（法秩序统一原理）在整体上是应当坚持的。但是细观各个部门法，其违法性之显见形式，确有不同之类型与轻重之程度。因此，可以说，违反任何部门法的行为都具有违反整体法秩序上的一般违法性，但是，不同部门法对自身的违法性又提出了具体的要求，民法所要求的违法性程度与行政法和刑法所要求的违法性程度有所不同。刑事违法与民事、行政违法存在量上的差异，相对于民事和行政违法行为，刑事违法行为具有更大的社会危害性。据此，刑法虽然只能依附于民法等其他部门法并作为其补充而存在，在民法和行政法上违法的行为，在刑法上也具有违法性，但由于某些行为未达到刑法所要求的社会危害性，因而不具有刑事违法性。为了区隔刑事违法性和一般违法性，日本学者创设了可罚的违法性概念。可罚的违法性理论主张，犯罪的成立必须以有值得处罚的违法性为必要，刑事违法行为可以因欠缺值得处罚的违法性（可罚的违法性）而阻却违法。根据这一理论，刑法上的违法性实际上涵括了两个层面的内容，即刑事违法性的判断需要采取“一般违法性＋可罚的违法性”的二重判断结构。缓和的违法一元论为日本的多数说。

根据缓和违法一元论理论，则可合理得出以下结论：（1）某一行为在民法或行政法上是违法的，在刑法上未必是违法的；得出肯定结论的前提是，该行为具备一般违法性的同时也具备了可罚的违法性。（2）某一行为在民法或行政法上是合法的，在刑法上也必然是合法的。

3.违法多元性论

违法多元论的基本观点是，各个部门法的违法判断标准是相互独立的，一个部门法对某种行为的合法或不法评价，不能给其他法律的违法性判断提供依据。这是因为，在各个不同的法律领域，目的、法律效果各不相同，作为推导出效果的要件，违法性中存在差异也是理所当然的。刑法有其固有的目的与使命，这种目的与使命是其他部门法所不具备的。在刑法解释论中，在违法性之外还经常地、单独地考虑全体法秩序中的一般违法性，并无实际益处。鉴于此，刑法上的违法性必须完全以反映达到值得处罚程度的法益侵害性为核心，独自进行判断。在此意义上，仅把刑法上的违法性称作违法性就足够了。换言之，刑法上的违法性判断应融解在对行为事实和构成要件的实质性判断中，这种判断无需其他部门法提供依据和参照。因为对违法性判断是独立的，违法性就是指刑事违法性，在违法多元性理论看来，区分一般违法性和可罚的违法性实无必要。

根据这一理论，则可当然地得出如下结论：（1）某行为在民法或行政法上是违法的，在刑法上可能是违法也可能是合法的；（2）某行为在民法或行政法上是合法的，在刑法上可能是违法的也可能是违法的。

（三）对上述学说的评述

对于严格的违法一元论，我们认为存在内在缺陷。一方面，该说忽略了不同法规范在目的、价值和调整对象上存在的内在差异，认为不同法规范在违法性判断上具有一致性，实质是将不同法规范所追求的目的湮没在法秩序统一原理的要求中，这显然与各国的法制现实相抵牾。另一方面，严格的违法一元论存在逻辑上的矛盾。显而易见，现实中在行政法或民法上认定为违法的事实，在刑法上未必能认为具有刑事违法性；相反，事实恰是，绝大部分行政违法行为和民事违法行为，在实践中都不会被认为具备刑事违法性。比如，在食品安全领域，根据国家工商总局的统计数据，2011年全国查处涉及食品安全违法的案件约6.2万件，2012年约11.1万件，但2011年全国各级检察机关依法批捕危害食品安全的犯罪嫌疑人仅1801人，提起公诉的仅1254人，2012移送司法机关的食品安全犯罪案件仅406件。由此可见，严格的违法一元论既不符合法律原理，与我国的司法现实相违背。

对于缓和的违法一元论，我们也难以赞同。其一，为了区分刑事违法和其他法规范上的违法，持该主张的学者在缓和的一元违法论中提出了可罚的违法性概念，但是，这一概念在解释学上存在逻辑上的矛盾。“在对犯罪科处法律效果即刑罚的可罚性，与作为前提条件的犯罪成立要件之一的违法性之间，逆转了法的条件和法的效果的论理关系。”换言之，违法性和可罚性缓和的在犯罪论中分处于不同的阶段，可罚是违法的后果，违法是可罚的前提，而缓和的违法一元论却错置了因果关系，将刑罚的适用目的作为了违法性的认定要素，这种“要件（违法性）与结论（处罚范围）的循环”的表述是没有说服力的。其二，构成要件本身具备违法推定机能，对构成要件该当的行为，在违法性阶层只需作消极的判断。这也充分说明构成要件该当性阶层已经对行为的违法性作了实质判断，换言之，具有构成要件该当的行为本身就是可罚的。既然构成要件该当阶层中已经包含了可罚性的判断，则在犯罪论中再引入一个可罚的违法性概念，就显得多此一举。其三，该说认为，行为具备一般违法性但欠缺可罚的违法性时，虽然不具备刑事违法性，但在刑法的评价上依然是违法的。可是，从法理上讲，如果一个部门法对某行为未赋予相应的法律后果，则能认为该行为在该部门法上是不法的吗？换言之，在特定的部门法中，不法评价能够与法律后果相分离吗？我们对此持否定回答。正如凯尔森（Kelsen）认为，一定行为之所以是不法行为，就是因为法律秩序对这一作为条件的行为，赋予了作为后果的制裁。如果该行为具有刑事制裁后果，它便是刑事不法行为；如果具有民事制裁后果，则便是民事不法行为。据此，如果一部门法未对某行为赋予作为后果的制裁，就不是该部门法上的不法行为。一般违法行为在刑法上是违法的但又阻却犯罪，这一命题难以成立。其四，有人可能会质疑，如果刑法上的违法或不法不包括一般的违法，则对于一般违法行为，受害人将无权对加害人实施正当防卫，这显然不利于受害人的权利保护。但我们认为，即便将刑法第20条中的“不法”限定为刑事上的不法，也不意味着剥夺了受害人对一般违法行为正当防卫的权利。这是因为，民法总则第181条第1款同样规定了正当防卫条款，对于一般违法行为，受害人当然可以该条为依据行使紧急防卫权。

二、实质法秩序统一原理下的违法多元论

本文所指的违法多元性，并不是对法秩序统一原则的彻底否定，而是主张挣脱机械的逻辑统一的局囿，引入不同规范间保护目的的比较，在实质上对法秩序统一原理进行解释。这就是说，刑法和其他法律在违法性判断上并不需要保持严格的一致性，在刑法和其他法律的规范保护目的不同的场合，不同法律就某行为合法与否得出不同结论，并不违背法秩序统一原则。

（一）法秩序统一原理应符合价值/目的统一性品质

有学者指出，法秩序的统一性存在三个层次：逻辑的统一性、体系的统一性和目的的统一性。所谓逻辑上的统一性，是指构成法秩序整体的诸规范之间的逻辑上不存在矛盾；所谓体系的统一性，是指各规范所实现的功能、表征的价值与整个法秩序所构想的基本功能及所形成的客观价值秩序相互契合；而目的的统一性，是指各法域所追求的目的的多元性与整体法秩序所追求的目的统一性之间不相冲突。完全可以说，追求逻辑的统一性是一种形式的法秩序统一，追求体系与目的的统一性则是一种实质的法秩序统一。而在良法的秩序体系内，各规范所追求的目的统一地实现了，也就相当于各规范之间的功能和价值实现了统一。可见，两者体现的是实质法秩序统一原理的不同阶段，非但不相冲突，而且在实现与否的判断上具有同一性。现在问题的焦点是，法秩序统一的真谛是为了维护各规范上形式逻辑上的统一性，还是力求保证实质上价值/目的的统一性？我们持后种观点，认为法秩序统一原理的真正追求的不是形式上的逻辑统一性，而是实质上的价值/目的统一性。

诚然，法规范在逻辑上保持一致性对维护法的安定性是有裨益的，然而，社会形势千变万化，在不同的领域所追求的价值同样存在差别，站在不同的价值基点上，通过对同一事件进行不同角度的考察，因而同时得出合法与非法的结论，似乎也在情理之中。就此而言，甚至可以说，不同法规范作出的合法与非法的判断冲突，是社会存在内含的矛盾与不同部门法追求的价值差异所共生的必然结果。“现实社会中必然蕴含各种矛盾，这种社会矛盾也当然会反映于作为规制社会矛盾的法规范中，法规范存在某种矛盾或冲突，不仅有其社会存在论上的根据，更是法规范的宿命；而且，各个法规范的目的与法律效果各有不同，对违法性的程度的要求也不同，因而违法性判断的相对性又不可避免。”社会矛盾的现实性存在，决定了作为社会反映的法规范不可能在逻辑上保持严格的统一，而应当转向于目的上统一的追求。

如果要在法哲学上寻溯，法秩序的目的最终会落脚到对正义价值实现上。事实上，将不同部门法协调地统摄在正义价值之下，是完全可以实现的，因为从理想状态看，每一部成文法乃至每一个法条都是正义的宣言。正如美国学者指出：“正是正义的观念，把我们的注意力转到了作为规范大厦组成部分的规则、原则和标准的公正性与合理性之上……从最为广泛的和最为一般的意义上讲，正义的关注点可以认为是一个群体的秩序或一个社会制度是否适合于实现其基本的目标。”立法者在立任何一部法律时，其内心必须接受最普遍正义观的指导，最基本的要求，就是他们所立的每一部法律，都不能与普遍的正义观相抵触。法律“既然是由正义思想所推论而得，因此，它不是逻辑上的，而是评价上的、公理上的一致性”。这里的评价上、公理上的一致性，就是不与正义目的相冲突，而这才应当是法秩序统一原理的核心内涵。这便意味着，在违法多元性理论下，不同部门法对同一行为的违法性作出独立判断，只要不违背目的的统一性，就不违背法秩序统一原则。

另外，从法律的终极目标审视，法秩序统一原理所维护的也应当是目的统一性，而不仅是逻辑上的统一性。立法者并不是为了立法而立法，而是为了通过立法实现特定的目的。法律体系不仅是规范的集合，更是目的的集合，人们遵守法律，不仅是因为“它是法律”，更是因为“法律能够实现目的”。换句话说，法律只是实现目的的工具或载体，而不是最终达成的目标。当然，我们并不否认法律逻辑性的价值，由法律体系的逻辑统一所表现出来的法安定性价值，在任何情况下都不应当忽视。但是，在法律间的逻辑和目的发生不可避免的冲突时，前者应适当让位于后者，而不能为了片面追求形式上的逻辑，使法律的目的落空。例如，在民法理论上，由于金钱具有可替代性和高度的流通性，所有和占有通常是一致的。在委托他人保管金钱的场合，按照民法上的观念，就没有成立侵占罪的余地。但是刑法理论通说认为，这种情况依然可以构成侵占罪。对于被指定了用途的托管金钱，应当尊重委托人的意思，从法律上保证受托人必须按照预定的用途使用，因此被委托保管的金钱依然属于委托人。可见，货币的权属问题，在刑法和民法上是不同的。其中最基本的考虑是，民法的目的是为了便利交易、保护交易的动态安全；而刑法则强调的是保护静态的权利关系，此外具体到侵占罪上，还在于维系社会赖以生存的根基的信任关系。两者在形式逻辑上显然存在矛盾，但是，这样的规定却完全符合刑法和民法在该问题上所要追求的目的，且各自的目的在实现正义的终极价值上是共通的，因而具有合理性。

（二）违法多元性的主张

考虑到严格违法一元性和缓和的违法一元性的上述弊端，我们主张，对违法性的判断应当摈弃上述两个观点，而应当坚持违法多元性理论。当然，违法多元性理论也招致了不同程度的批评，在上述学说比较中，这种批评我们已经可见端倪。我们认为，这些批评意见都是难以成立的；相反，违法多元性理论具有其他理论不具备的优势。

如果能够证明以下两方面事实，就能充分说明我们的结论是正确的：一方面，我们能够在抽象层面提出支持该理论的充分法理依据；另一方面，我们可以在具体层面阐明，对于严格违法一元性和缓和违法一元性理论能够合理得出的结论，违法多元性理论同样能够合理说明，而对于上述两理论不能说明的场合，违法多元性理论也能自圆其说。如果能够证明上述两点，我们的结论自然就得以证成。

1.抽象层面的理论支持

第一，如上所述，每一部门法都有各自的立法目的，特定部门法规定某行为是违法行为，必须遵循预先设定的目的作为指导。虽然各部门法的目的都统摄在正义价值之下，但是，彼此目的之间却又是相对独立的。基于此，在违法的认定上，各部门法在确认某行为是否违法时，就没有必要提前以其他法律对某行为的态度作为参照或是依据，而应当根据自己预定的目的进行独立判断。当然，前提是这种判断不能违背具有终极意义的正义价值。而相反，如果在立法时过分地关注其他法律，反而容易使该部门法失去其自身特有的品格甚至沦为其他法律的附庸，不利于利益的保护和自我目的的实现。

第二，在存在论上，每个行为事实都具有多个侧面。如果法规范所关注的侧面不同，则可能作出不同的价值评价也在情理之中。正如同一个骰子有六个面，任何不同的两个面，都会呈现两个不同的点数。在比赛中，以不同侧面的点数为准，所得出的比较结果可能是相异的（可能是赢，也可能是输）。再以上文委托保管金钱为例，基于同样一个委托事实，民法和刑法在金钱所有权归属的判断上就截然不同，进一步概括而言，刑法上是否成立相应的财产犯罪，并不依赖民法上的所有权等权利义务归属的情形。其中一个重要的缘由，就在于民法和刑法所处的“观测点”以及对行为的判断侧面不同。

第三，有学者提出，刑法前置化立法的结果是直接导致违法多元性理论的崩溃，并进而提倡应当追求违法一元论。可是，从根本上说，刑法前置化立法与违法是几元的判断，实乃分属两个不同层面的问题。前者是在立法论上讨论，后者则通常是在解释论上讨论。两者无必然联系，也就遑论矛不矛盾的问题。刑法立法前置化使刑法保护的法益变得模糊化和稀薄化，这种立法模式是否科学，在立法论上确实有进一步讨论的空间。尽管刑事立法确实淡化了一般违法特别是行政违法与刑事违法的界限，但是，这绝不意味着它们之间没有界限而使之趋于一元，否则，我国就不存在刑法与行政法的区分，《治安管理处罚法》也就没有存在的余地。毋庸置疑，一旦立法者将某种行为确定为刑事违法，即便该行为的法益侵害或危险较小，在司法实践中也应当将这类行为认定为犯罪。既然立法承认了一般违法与刑事违法必须区分开来，在司法上就依然应当合理划定两者的界限。论及于此，问题其实又回到了一般意义上的违法一元论和违法多元论的理论选择上来，显然，这与刑法前置化立法的特定语境无关。

2.实践层面的事实依据

首先，对于我国刑法立法和司法解释对某些行为的定性，违法一元论难以作出合理说明，然而，违法多元性理论却能很好地作出解释。

对于这一点，我们可以在法律规定和司法解释中找到诸多依据。例如，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第12条第1款规定：“借款人或者出借人的贷款行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起刑事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据民法典第144条、第146条、第153条、第154条以及本规定第13条之规定，认定民间借贷合同的效力。”对于民事上认可的合法缔约行为，依据严格违法一元性理论和缓和的违法一元性理论，在刑法上不可能认定为违法行为。但事实上，根据本条规定，即便存在合法的缔约事实，根据具体情况同样有可能认定为犯罪。这说明刑法对违法性的认定并没有依赖民法，在违法判断上具有独立性。再如，我国《刑法》第238条第3款规定，“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，”不构成绑架罪，而是依照非法拘禁罪处罚。2000年7月13日最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》进一步说明，《刑法》第238条第3款中的债务包括“高利贷、赌债等法律不予保护的债务”。对于赌债等法律不予保护的债务，“债权人”无权主张偿还，因此“债务人”维系债务的所有权，在民法上是正当合法的。基于此，坚持严格的一元论和缓和的违法一元论，为占有他人的合法财产而非法扣押、拘禁他人，理当构成绑架罪。但是，我国刑法明确规定这种情况下应按照非法拘禁罪处理，显然，这坚持了违法多元性的判断。基于同样的理由，《审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律问题的意见》规定“抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚”，亦反映了违法多元性理论在实践中的适用，而这是违法一元论难以说明的。

此外，某些在我国民法领域认为合法的行为，虽然刑法没有明文规定，但根据刑法理论，却完全有可能认定为犯罪。比如，（1）我国《民法典》第184条规定：“因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。”显然，民法否定了自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的不法性，在严格的违法一元论和缓和的违法多元论下，这种救助行为则当然不构成刑事上的违法。但是，在刑法上，倘若救助人在实施救助过程中存在重大过失，造成受助人重伤或者死亡的，则完全可能构成过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪。得出这种结果，恐怕只有在违法多元性理论下才能作出合理解释。（2）我国民法并未对未遂侵害行为规定相应的民事责任，若依照违法一元论，刑法也应当认为未遂行为是合法的。但事实上，我国刑法对未遂行为采取的是原则上应予处罚的原则。显然，这种认定上的差异是违法一元论所不能解释的，相反采取违法性多元论则能合理说明。（3）我国民法和《治安管理处罚法》均未类型化地将教唆、帮助自杀规定为违法，依照违法一元性理论的逻辑，所得出的结论应当是刑法也不认为这属于违法行为。通常，在刑法理论上，由于自杀行为不是犯罪，根据共犯从属理论，教唆、帮助自杀行为原本也不应认为是犯罪。但若将教唆、帮助行为理解为先前行为，在行为人实施教唆、帮助行为后，理当负有阻止实行犯实施自杀行为的义务，若未履行这一义务，则存在构成不作为的故意杀人罪的可能。实际上，对于不具有间接正犯性质的教唆、帮助自杀的行为，我国司法实践通常也确实作为情节较轻的故意杀人罪处理。同样，违法一元论不能合理解释现实中的这种差异，而违法多元论却能很好说明。

其次，对于严格违法一元性和缓和的违法一元性理论能够解释的场合，违法多元性理论同样能够合理解释。

必须承认，为了论证上述命题，将所有违法一元性理论能够解释的案件都用违法多元性理论分析一遍是不现实的。在此，我们只选择了一个经常被违法一元论提及的代表性案例——帅某骗保案——展开分析。该案运用了违法一元性论者力主的“在前置法上不违法的行为，在刑法上当然也不认为是违法行为”的典型分析方式，因此，将本案的分析类比适用到其他类似案件上，在方法上也具有一般性。在严格违法一元论和缓和违法一元论看来，要将帅某骗保行为出罪，违法性多元论就显得无能为力。一般而言，违法一元性理论均以《保险法》规定的不可抗辩条款为依据，认为既然存在合法的保险合同，即使在保险中存在欺诈行为，在民法上也属合法的。进而根据违法一元论的逻辑，该行为在刑法上无论如何也不能认定为违法。但在此需强调的是，根据违法性多元论，同样能得出出罪结论。

其一，在保险程序中，实践中通常是对投保人提供的资料作形式审查，这种制度性的缺陷无疑为投保人造假提供了便利，大打方便之门。正如我国学者对本案的评论：“只要保险公司或其业务员略尽微薄的审查业务，就不会有今天的一地鸡毛。”诚然，任何公民皆应在法律的约束下规范自己的行为，但也应当承认，追名逐利是人的天性，在面临诱惑时对法律的遵从出现摇摆，在人性的角度上是可以理解的。这种宽宥在普通法上也得到了呼应，如果住宅的门窗处于开启状态，行为入户盗窃，就不能认定为夜盗罪，因为这“意味着对夜贼的公然邀请，以夜盗罪这样严重的犯罪对如此粗心大意的住宅主人提供保护是不适当的”。当然，用人性这样抽象的事由绝对地排除行为人的责任是牵强的，我们只是为了强调，犯罪的发生是因可以原谅的人性和制度的缺陷共同导致的。既然如此，似乎就没有理由让行为人完全承担犯罪的责任，不能让行为人为制度缺陷和保险公司的懒惰甚至过错“买单”。基于此，对骗保人就有从宽处理的依据。

其二，《保险法》在设置不可抗辩条款时，毫无疑问对投保人可能出现的欺诈行为存在相当的预期，只是为了平衡保险公司与被保险人之间的利益冲突，保护处于弱势地位的被保险人及受益人的合法权益以及改善社会社会对保险业务的负面印象，才承诺保险公司在两年后对保险合同的有效性不可抗辩。不可抗辩条款的设立是立法者在权衡社会各方面利益冲突之后的理性决定，尽管里面存在风险，可立法者依然认为这种风险是保险公司可以也应当承担的。换句话说，这种风险是《保险法》自身可以调控的，大多数情况下根本不需要刑法强行介入。鉴于此，司法机关就应当慎重将采用欺诈手段骗取保险金的行为入罪。显然，以此作为出罪理由，不是基于严格违法一元性和缓和的违法一元性理论，而是基于刑法谦抑性理论。

其三，典型的保险诈骗罪的规范构造是，行为人以非法占有为目的，违反保险法律、法规，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取保险金额较大的行为。由此可见，在实施虚构事实或者隐瞒真相之前已经具备诈骗目的，才符合保险诈骗罪的犯罪构成。但是，作为诈骗行为的一个最重要的步骤，帅某并不是以骗保为目的而故意修改母亲张某的年龄。“母亲在乡政府的集体户口由于其他私人原因，在投保前已经修改过，她在第一次投保时曾经问过保险业务人员，业务员说按户口情况填就可以；第二次投保时她照样问过，业务员让她按照第一份保单的内容填。”可见，帅某母亲的年龄在她心生诈骗目的之前已被修改过，若说该行为符合保险诈骗罪的犯罪构成要件，实在非常牵强。在投保过程中，帅某只是未履行主动告知义务，这种行为充其量只是违反了《保险法》上的相关规定，而不构成犯罪。

其四，如果帅某骗保行为定罪，那么在其所在的达州市，很多类似的行为都将受到刑法的制裁。“这个案子影响很大，因为帅某这种情况在达州很多。1998年保险业务刚刚起步的时候，业务员发保单像发传单一样，不见被保险人也不审查。”“我父母都是保同样的险，改小年龄20多岁，保险金比帅某的还多。”从维护社会安定的刑事政策角度考量，成批地将这些骗保人全部定罪处罚，恐怕会得不偿失。而如果仅将帅某定罪，以求发挥刑罚的预防效果，显然又违背了刑法面前人人平等原则，且使帅某完全沦为了威慑骗保行为的工具。相较之下，将帅某的行为出罪更合情合理。

由上面的论述可知，违法多元性所主张的独立判断，在“帅某骗保案”上与违法一元论的结论是一致的。违法一元性以前置法的判断为依据来确认刑法上的违法性，这种判断局限于形式。违法多元性主张的是对案件事实作实质性的判断，考虑得更为全面而具体，应当说，更符合正义价值。

（三）违法多元性须受宪法规范的限制

按照违法多元性理论的逻辑，不同法律对同一行为的违法性判断是相互独立的。然而，不可否认，倘若对这一原理不加限制，则可能出现对于同一行为在宪法上认为是合法的而在其他部门法上却认为是违法的情形。这是与法治原则相悖的，而且不利于维护宪法的权威。在这种情况下坚持违法多元性的判断，恐怕难以得到支持。为消解这一局限，我们的基本观点是：在其他部门法认定某行为是否违法与宪法的判断相抵牾时，则该部门法应当与宪法的评价保持一致；而在其他部门法之间对某行为的违法性判断不一致时，则应当保留不同部门法对违法性进行独立判断的权力。这是因为，宪法的规范保护目的比其他法律的规范保护目的层级更高，“当高层次的目的与低层次的目的发生冲突时，就应当考虑优先实现高层次目的，适当放弃低层次目的。”而刑法、民法与行政法的保护目的不存在层级上的差别，所以这些部门法在违法性的判断上自然就不存在服从与被服从的关系，而是相互独立的关系。

就宪法与其他部门法的违法性判断关系而言，比如：出于维护交通秩序的目的，司法人员本应当将在公共道路上示威游行的行为规定为行政违法甚至犯罪；而为了保护国民的游行示威的宪法权利，司法机关不应当将在公共道路上示威游行的行为认定为行政违法或者是犯罪。在此，单纯考虑违法多元性，似乎将该行为视情节认定为行政违法行为甚至犯罪行为都没有问题。但是，惩罚示威游行以维护公共秩序是一般法所保护的目的，而示威游行则是宪法所保护的目的，属于公民的基本权利与自由的范畴，后者的层次显然高于前者。在各种考量中，人权和公民权利具有优先性，这是使人活得自由且有尊严的内在要求。如此，将行使宪法权利的行为认定为其他法律上的违法行为，恐怕是难以让人接受的，相权之下，理应认为示威游行在其他部门法上是合法的。

当然，这并不是说任何形式的示威游行都是受宪法保护的，也不是说任何形式的示威游行都没有被其他部门法认定为违法的可能性。宪法只保护正当的示威游行。我国《集会游行示威法》第4条明确规定：“公民行使集会、游行、示威的权利的时候，必须遵守宪法与法律，不得反对宪法的基本原则，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”换言之，示威游行如果损害了国家、社会、国民的合法权益，有关部门应依法予以追究。但这不是一般法对宪法保护目的的违逆，而是因为不正当的示威游行在宪法上也是违法的。

所以，在刑事司法中处理某一案件时，在符合刑法规定的基础上，可先不顾忌其他法律对该具体行为的态度，对该行为的违法性作出独立判断。在这一步骤完成后，接着再考虑该行为在宪法上是否违法。当这些不同法律存在价值或目的上的冲突时，司法人员在具体规范之上的目的层面，就必须来回关照，以妥善解决法律体系中的目的冲突。这就是：宪法的保护目的高于刑法，因此刑法的违法性判断应当与宪法保持一致；而刑法与民法、行政法的保护目的不存在层级上的差异，所以，它们在违法性判断上也是相对独立的。

三、刑事司法对违法性的独立、实质判断

违法多元性理论要求各部门法对违法性作独立的判断，这表明，刑法对违法性的认定除了不能与宪法精神相违背外，与其他法律的违法性认定是互不干涉的。此外，法律是由语言构成的，同一概念和要素在不同法律中征表着不同程度的违法性，也是违法多元性的一个具体表现。

（一）刑事违法不以前置法对违法的认定为根据

前置法上的不法认定，不能直接传递给刑法，作为刑事不法的判断依据。不能认为在前置法上违法的行为，在刑法上也是违法的。相反，前置法规范对行为合法的认定，同样不能直接得出该行为不具备刑事违法性的结论。质言之，刑事违法性的判断必须独立于其他法律之外。正如我国学者正确地指出：“行政法的规定以及行政机关对案件事实与处理结论的认定，只具有作为认定犯罪线索的意义；刑事司法人员必须根据刑法的特点对构成要件要素、案件事实进行独立判断，独立作出处理结论，不得将行政责任的认定结论与根据直接作为刑事责任的认定结论与根据。”根据这一论断，可合理得出以下结论：司法机关认定为行政违法的，刑事上可能认定为合法也可能认定为违法；司法机关认定为行政合法的，结论也是相同的。同样，对于民法与刑法对违法的认定关系也是如此。正确的解决方式是，根据案件的具体事实，对行为的社会危害性作实质性的分析。

在实践中，前置法认为合法的行为，在刑法上通常不具有违法性。这并不是基于违法一元论得出的结论，而是根据法律规定和具体事实所作的社会危害性判断所得出的实质性结论。例如，全国人大常委会2013年12月28日通过《关于修改<中华人民共和国公司法>的决定》，将注册资本实缴登记制改为认缴登记制。在这种情况下，即便人大常委会没有通过《关于<中华人民共和国刑法>第一百五十八条、第一百五十九条的解释》，对于在认缴制公司虚报注册资本、虚假出资的行为，也不能认定为刑事违法。理由在于：（1）既然该行为被公司法所认可，就不存在社会危害性，因为该行为根本没有破坏这两个罪名所要保护的社会关系，即公司、企业的管理秩序。（2）虚假出资罪为行政犯，以“违反公司法的规定”为必要，因此认定该种行为不构成犯罪，是基于罪刑法定原则所得出的必然结论。但需要指出的是，上述情况并不是绝对的，前置法认为合法的行为，在刑法上同样可能是违法的。前置法上的认定只具有为刑事违法的认定提供线索作用，而决不能省去实质的判断，直接将其充当刑事违法认定的结论。如前所述，在借贷合同具有民事效力的场合，同样不妨碍相关犯罪的认定。这充分肯定了刑事违法不以一般违法为直接依据的基本命题。

（二）刑事违法应在规范保护目的指引下作独立、实质的判断

1.对概念判断的独立性

刑法与其他部门法背后的规范保护目的的差异，决定了相同的术语或概念之于不同法律规范，具有不同的意义。正确把握刑法概念与其他法规范上相同概念的意义区别，必须对它们在规范保护目的的解释下作实质的解释和限定。

比如“占有”，如前所述，民法理论对金钱采取占有即所有之观念。倘若将民法确立的金钱占有和所有关系直接引入到刑法中来，就意味着受托人不能成立以金钱为对象的侵占罪，这显然是不合适的。刑法上对占有的解释不能离开刑法在整个法律体系中的地位和刑法设立侵占罪的目的，“刑法学说认为，与民法中将占有与所有权一致化相对，刑法为了保护寄托人与受托人之间的委托信任关系，应考虑认可由委托人享有所有权。”在这里，刑法和民法的规范保护目的并不冲突，在赋予占有概念不同意义的前提下，得出不同结果是顺理成章的。

再如“枪支”，公安部2010年12月7日印发的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》指出：“对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T718-2007）的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。”实践中，正是依据这一规定，赵春华因摆设射击摊位被直接认定为非法持有枪支罪。但是，刑法违法的判断直接依据行政法律法规，这种做法是存在疑问的。在某些场合，行政法与刑法的规范保护目的并不相同。就对枪支的认定标准而言，刑法应当比行政法严格得多。形成这种区别的根本理由就在于，行政法是为了加强对社会的管控，防止人们对枪支恐惧的蔓延，而且行政法规定的责任较轻，将致伤力较小的枪支纳入管制范围，也不违背国民的法情感。而刑法规定的非法持有枪支罪，其本质目的是为了预防枪支对不特定人生命健康造成的威胁，这种威胁是实质的而不是出于惊恐幻想出来的，一旦发生，将不会像致伤力较小的仿真枪那样只是虚惊一场，而是实实在在的非死即伤。据此，从规范保护目的的角度出发，刑法在对枪支进行认定时，必须作出缩限解释。只有那些能对人的生命健康造成实质杀伤的，才能认定为枪支，持有那些仅具有1.8焦耳比动能的“远远不能击穿人体皮肤”的枪支，则理当不能认定为刑法上的枪支，当然也不具有刑事违法性，然而，持有行为不排除纳入行政法的管控范畴。

2.对整体的评价要素判断的独立性

如果不考虑罪量要素，我国刑法规定的很多犯罪与行政法规定的违法行为，在行为模式上是一模一样的。我国刑法中存在大量将“情节严重”“情节特别严重”“情节恶劣”“情节特别恶劣”等情节要素作为构成要件的犯罪。在司法上如何辨别刑法中的情节要素和行政法上的情节规定，成为正确区分刑事违法和行政违法的必由之路。

我们的基本主张是，将规范保护目的作为指引，在刑法的特定框架下以社会危害性为标准，对行为的违法性作实质、独立判断。例如，我国《刑法》第144条规定了生产、销售有毒、有害食品罪，其构成要件设定为“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品”。我国《食品安全法》也明确规定了生产、经营有毒、有害食品的行政责任，并且根据情节一般和情节严重，分别配置了两个不同档次的行政处罚。《食品安全法》预设的行为类型和对象完全覆盖了刑法设定的行为类型和对象，在此场合，倘若认为情节一般和情节严重的生产、销售行为只具有行政违法性而不具备刑事违法性，那也就意味着只有情节特别严重的情形，才属于食品安全犯罪。但需指出的是，生产、销售有毒、有害食品罪是抽象的危险犯，抽象危险犯上的构成要件设置是一种保护法益前置的措施，立法者的目的是通过这种立法技术来保证刑法的提前介入从而及时防范风险。仅将情节特别严重的生产、销售行为认定为刑事违法，显然违背了立法者的初衷。所以反过来，从立法目的出发，对于某些情节严重甚至情节一般的生产、销售行为，就应当认定为刑事违法行为。刑法将生产、销售有毒、有害食品罪规定为抽象的危险犯，给司法机关区分刑事违法和行政违法带来了困惑。对于生产、销售有毒、有害食品行为，刑法上没有以情节严重规定为构成要件要素，而《食品安全法》却规定了情节严重的情形。这种立法上的交错带给人的错觉就是，情节严重的生产、销售有毒、有害食品行为由行政法予以处罚，而情节一般的生产、销售有毒、有害食品行为，却升格到了犯罪的程度。这显然与刑法谦抑性原理和国民的法常识相违背。消解这种困惑和矛盾的途径是，将情节要素放置于特定的法规范中作独立、实质性的理解，而不能武断地认为，行政法上的情节严重就是刑法上的情节严重，更不能将行政法上的情节严重直接作为认定刑事违法的根据。

相同概念和要素在不同部门法中的含义不同，是由不同部门法所追求的目的不同决定的。行政法的首要目的是为了维护国家的秩序，就其惩治生产、经营有毒、有害食品行为而言，诚然不能否认它具有保护国民生命健康的功能。但是，对这一功能同样应当放在行政法律体系的整体目的中去理解。“行政意味着管理。”在这个意义上，行政法实际上是一部管理法，其根本目标在于通过行政机关的依法管理活动而实现良好的社会秩序。行政法惩治生产、经营有毒、有害食品行为，是为了保障国民健康、安全地享用食品的秩序，至于惩罚和预防这种行为带来的现实危险，则超过了行政法的机能范畴。这种更深层次的社会风险，在现实中是由刑法来调控的，这也是刑法作为二次违法规范应有的担当。申言之，《食品安全法》中的情节严重，应更侧重于对秩序的妨害，而刑法上的情节严重，则更侧重对国民生命健康权利的实质性侵害和危险。例如，某甲公司生产了大量有毒、有害食品，在投入市场之前，由于工商部门的严查，这种食品在市场上没有需求，该公司遂将这些食品存放在仓库中，并转型生产其他合法产品。在该案中，尽管该公司生产的有毒、有害食品数量庞大，但由于这些食品不可能进入市场，也就不可能具有危害国民身体健康的可能性，因此没有认定为刑事违法的必要。但是，生产数量庞大却可能成为行政法上认定情节严重的事实依据，因为这对食品生产秩序造成了严重破坏。所以，按照情节严重的情形处以行政处罚是合理的。

再如，根据我国《反恐怖主义法》的规定，“强制他人在公共场所穿戴宣扬恐怖主义、极端主义的服饰、标志”，“情节轻微”的，应当承担相应行政责任。但问题在于，根据我国《刑法》第37条，“对于情节轻微不需要判处刑罚的，”只可以免予刑事处罚，而通常不能否认为犯罪。于是，在面临“情节轻微”的强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的行为，到底是根据行政法的明文规定认定为行政违法，还是按照刑法的规定认定为刑事违法，司法机关就会陷入两难境地。实际上，破解这种矛盾的有效途径，就在于对行政法上的“情节轻微”和刑法上的“情节轻微”作在不同法域语境下的实质、独立的判断。基于行政法的管理性特征，所谓“情节轻微”的强制穿戴行为，不应包括足以压制反抗的暴力、胁迫以及其他具有相当严重程度的行为。相反，刑法将该罪放在“危害公共安全”这一章之下，显然是为了防止对不特定人的生命健康造成危险，这也就意味着对“情节轻微”作出更高的要求，必须达到压制被害人反抗的程度。易言之，对于未达到足以压制被害人的强制，可以认定为《反恐怖主义法》上的“情节轻微”，但不足以认定为刑法上的“情节轻微”。

四、同一行为事实触犯不同法律的归责原则

在违法多元性看来，对于同一行为事实，既可能具有一般违法性，同时也有可能具备刑事违法性。但问题在于，司法机关在处理刑法与其他法律交错的案件时，是只能判处行为人择一承担刑事责任或其他法律上的责任，还是可以让行为人聚合地承担刑事责任和其他法律责任？如果只能择一地承担某种责任，那么选择承担这种责任而抛弃另一种责任的判断标准是什么？对此有必要进一步研究。

（一）同一行为事实违反规范保护目的不同的法律可判处聚合责任

1.民刑交错案件

民法和刑法通常具有不同的保护目的，这是由刑法的公法性和民法的私法性决定。“民法‘向后看’的特征意味着民法注重对受损利益的补偿，而法益损害的事实在刑法中却成为探求事实行为刑法意义的出发点，强调在惩罚中维护社会共同信念和集体情感。”质言之，民法的目的是对平等主体间的权利义务关系的调整，突出的是对交易的保护功能和对民法主体的救济功能。而刑法调整的是国家与国民、国民与国民在互动纠缠中形成的社会关系，它基本以禁止性规范的面貌呈现在国民面前，这种最严厉的法规范一般赋予着国民“不得为某种行为”的义务，其主要维护的是具有整体意义的社会关系、是一种普遍性的国民情感。这种“公”与“私”的目的可以互相协调，就决定了为了达到这种目的的刑事责任和民事责任能够并存。

在审判实践中，针对同一行为事实而被提起刑事附带民事诉讼的情况并不鲜见。在法律规定上，针对同一类型的行为事实，我国刑法和民法也有较多同时规定刑事责任和民事责任的适例。例如，我国《民法典》第181条第2款规定了防卫过当的民事责任：“正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。”我国《刑法》第20条第2款亦对防卫过当的刑事责任作出了明确规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”民法上的防卫过当的范围明显大于刑法上的防卫过当范围，满足刑法评价上的防卫过当，显然也满足民法上的防卫过当。因此，当行为人因防卫过当承担刑事责任时，被防卫人或其利益相关人有理由依法让防卫人承担相应的民事责任。此外，类似的立法还广泛存在《民法典》侵权责任编和刑法规定的危害公民人身权利、民主权利犯罪中。之所以能够迫使行为人因同一侵害行为同时承担刑事责任和民事责任，依据就在于，民事侵权责任是为了救济而不是制裁，而刑事责任的重要机能则包括制裁和威慑。在这个意义上说，让行为人同时承担刑事责任和民事责任，实现了体系上不同法律间功能的互补，两者不仅不相冲突，而且具备相当的必要性。

2.行刑交错案件

能否让行为人就同一行为事实同时承担行政责任和刑事责任，在得出结论之前，首先成为问题的是，这是否违背一事不再罚原则？对此，我国有学者持肯定意见：“坚持刑事处罚与行政处罚并重的原则，自然就存在将一个行为既评价为犯罪又评价为行政违法的重复评价问题。”我们认为，对这一问题的回答不是绝对的，更科学的思路应当是根据行为所触犯的行刑法律条文背后的规范保护目的是否相冲突而定：如果两者所保护目的是一致的，那么行为人承担一种责任即已充足；如果两者的保护目的存在差异，则令行为人同时承担两种责任则是合理且必要的，不存在重复评价的问题。鉴于刑法和行政法都具有公法的性质，若将公法与私法的界限划定为前者是以保护国家及社会利益为目的之法律，而后者是以保护私益之法律，则认为在通常情况下，刑法和行政法的保护目的具有一致性大抵是成立的。在公法上，由于同一行为类型一般指向的是同一国家和社会利益，对同一利益存在量上的区分，构成了刑事责任和行政责任的分野。所以，在终局意义上使行为人承担一种责任就能够充分实现保护国家和社会的使命。

但关键在于，法律上的行为有时候轮廓是不清晰的，一个犯罪行为从预备到完成完全有可能包含了数个自然行为。例如，盗窃罪在预备阶段就可能涉及违规配置钥匙的行为。这一行为在裁判时虽然置于盗窃罪的评价中，但是，盗窃罪重点保护的利益是出于国家整体秩序中的公民静态的财产权；而处罚违规配置钥匙则是为了防范可能在社会上出现的各种风险，维护社会稳定。在这个角度看，行政法基于其提前介入的特征，可以视为犯罪的预防法。由于一个行政条文所要预防的风险，最终可能演变成多种形式的犯罪，因此就这一意义而言，某些场合下刑法的保护目的与行政法的保护目的并不呈现出严格的一一对应关系，而是一对多的关系。鉴于此，我们的修正观点是，原则上，“行政秩序法应不得与刑罚进行并罚，当实施其中一种处罚即可达目的时，就禁止再施以他种处罚。”

例如，我国《刑法》第264条将多次盗窃规定为盗窃罪的一种行为类型，按照2013年最高人民法院、最高人民法院联合公布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条第1款，多次盗窃是指两年内盗窃三次以上。显然，前两次盗窃已经受到刑罚处罚，则第三次未达起刑点的盗窃不应认定为犯罪。但是，前两次仅受到治安处罚的盗窃，仍然可以计算在内，因为行政处罚和刑法处罚的性质不同，对此不存在重复处罚的问题。探其根源，就在于两者的保护目的不同，行政法上处罚盗窃行为主要是为了维护社会安定秩序，而刑法上处罚盗窃行为是为了保护公民财产权和对盗窃犯罪形成有效预防。

（二）同一行为事实违反保护目的相同的法律只判处择一责任

对于同一行为事实同时触犯刑法和其他部门法，且不同法律规范背后的保护目的相同，在能够实现保护目的的基础上，使行为人承担刑事责任即可。前文已经论及，如果某一部门法未对某行为赋予作为后果的制裁，就不是该部门法上的不法行为。于是，有人或许会提出疑问：在同一行为同时触犯刑法和其他部门法时，在规范保护目的相同的情况下，只判令行为人承担刑事责任而免于其他部门法的处罚，是否等同于承认该行为在其他部门法上是合法的呢？事实上，这一说法是难以成立的。最终仅判处行为人承担单一的刑事责任，关键是考虑到不同部门法的保护目的相同，对其择一重处理，完全可以一举两得实现不同法律的保护目的，这跟其他部门法没有对该类行为规定制裁后果是有明显区别的。

在说明了这一问题后，接下来最重要的问题是，对于同一行为事实，如何确定它是属于刑事违法还是只属于一般违法？

1.界分刑事违法和一般违法的理论

关于如何区分刑事违法和一般违法，刑法学界有以下几种比较有影响力的学说。

（1）以法益侵害程度作为一般的指导。“犯罪行为从其本质上而言是侵害法益。”当然，保护法益并不仅是刑法特有的功能，刑法基于最后保障法的定位，“并不处罚所有的法益侵害行为，只是处罚严重的法益侵害性为。”换言之，对于形式上符合构成要件、实质上不值得科处刑罚的轻微法益侵害行为，应当排除在犯罪之外。因为对于这类行为，利用其他法律就足够调整了。

日本有学者认为，“应该如何开展刑民关系的实体性考察，取决于成为问题的犯罪的保护法益。”进言之，刑事违法与其他法律违法的分野，关键落脚于行为侵犯法益的种类和程度上。但是，在当前我国刑事立法前置化的趋势下，以法益侵害理论作为区分刑事违法与其他违法的工具，也面临着合理性的诘问。正如德国学者指出，“随着对一种显著区别于刑法迄今所对付的所有危险和威胁的认识的不断增加，将刑法限制于保护可衡量的法益成为一种毫无希望的做法，因为这种威胁是由人类实施的、对现实生活基础不间断的毁灭。”在风险社会中，法益理论在传统社会中被追捧的价值逐渐跌下神坛，当前的法益走向稀薄化、精神化，使得刑事违法与其他违法特别是行政违法的界限变得越来越模糊。很多情形下，法益理论由于不能提供明确的区分标准，司法人员在刑事违法与行政违法的过渡地带，对行为的定性将会踌躇不定。质言之，法益侵害理论在刑事违法和其他违法的区分上，某些情况也会失灵，也是不可靠的。

（2）以严重脱逸社会相当性理论作为界分标准。严重脱逸社会相当性是指行为脱逸社会相当性（违法性）的程度危及到了社会共同体的存续，从而达到了值得科处刑罚程度的质与量的违法性。在判断是否严重脱逸社会相当性时，应当综合考量侵害法益性质的重大性、法益侵害的程度、法益侵害的急迫性与盖然性、行为目的的正当性、行为手段的正当性以及行为样态的微异性。需要指出的是，该理论采取了质与量的二分判断法：所谓“量”，意指行为在构成违法的基础上，侵害的法益以及行为样态危及到了社会共同体的生存，从而达到值得刑法惩罚的程度；所谓“质”，是指行为虽在“量”上未达到值得刑罚的程度，但其违法内容与实质已危及到社会共同体的存续，从而达到了值得惩罚的程度。

我们认为，所谓的严重脱逸社会相当性理论本质上无异于法益侵害理论，只是对法益侵害理论在概念上的改造而已。前者提出的6个违法性考量因素，法益侵害理论在不同程度上同样会考虑。严重脱逸社会相当性理论并没有任何优越于法益侵害理论的地方。而且，这一观点自身也存在理论上的缺陷：其一，该理论中与一般哲学原理相悖。该说认为，行为即使未达到“量”的要求，只要违法内容与实质危及社会共同体存续，就值得刑法惩罚。但是，这种说法显然人为地割裂了“质”与“量”的关系。违法内容与实质达到了危及社会共同体存续的程度，就意味着行为发生了质变，在这种情况下，该说却认为没有达到“量”的要求，就等于承认存在没有量变基础的质变。这显然违背了量变与质变的关系原理。如果换一种理解，即假如该说想表达的是，对于法益侵害严重、单个行为就足以威胁到社会共同体的存续的行为，这种行为即使量很小，也可达到值得刑法处罚的程度。这种说法看似可以成立，但问题是，“量很小”跟“量未达到值得惩罚的程度”存在本质区别。在刑法上，杀一个人就达到值得刑法惩罚的程度，一个人可以说量很小，但是，这绝不等于“没有达到值得惩罚的程度”；恰恰相反，一个人是完全达到了值得惩罚的程度。这也说明了质与量的关系是统一的。其二，该说中的“质”与“量”的关系似乎捉摸不定。该说认为，未达“量”但满足“质”的要求具备刑事违法性，达到“量”且满足“质”的要求也具备刑事违法性。据此，在满足“质”的条件下，有没有达到“量”的要求根本不影响违法性判断。所以，这一判断标准完全可以简化为行为在“质”上符合条件，就达到值得刑法惩罚的程度，“量”的要素在这个标准中就纯属多余。其三，以“危及社会共同体”作为刑事违法性的要素太过于严格。将这一特征描述自然犯的违法性不存在问题，但是，行政犯是否达到了“危及社会共同体”的危害程度，却不无疑问。若持否定答案，则必然得出行政犯不具有刑事违法性的结论，这显然与我国立法现实不符。

2.以社会危害性作为区分标准

“衡量犯罪真正的标尺，即犯罪对社会的危害。”我们认为，以社会危害性作为划分刑事违法和一般违法的界限是合理的。

其一，社会危害性理论与我国的刑法理论天然融合，不同于法益侵害性，它内生于我国的刑法理论，是我国刑法理论发展的基石，长期以来在我国形成了深厚的理论积淀。我国《刑法》第13条规定的混合犯罪概念，确立了社会危害性理论在犯罪认定中的地位，明确了社会危害性、刑事违法性、应收惩罚性是犯罪的三大基本特征。我国刑法理论通说认为，社会危害性是犯罪的最基本、实质特征，任何犯罪都必须具备相当的社会危害性；行为不具备社会危害性或者只具备较小的社会危害性，则不能认定为犯罪。鉴于此，以社会危害性作为刑事违法与一般违法的界限是相对清晰的。行为具有相当的社会危害性，可认定为犯罪；反之，则至多认定为一般违法行为。

其二，学界目前对社会危害性理论的批评是站不住脚的。近些年来，学界对社会危害性理论争论颇多，更有甚者，有观点甚至提出应将社会危害性概念驱逐出注释刑法学领域，以法益侵害性为犯罪的本质特征并取代社会危害性。我们认为，法益侵害性与社会危害性没有本质上的区别，两者都是对犯罪实质的描述，社会危害性所有的不具规范性、缺乏实体性的缺陷，发展到现在的法益理论也无法避免。两者的区别，说到底是不同的法学理论语境对术语的选择上的区别。事实上，任何实质性的概念都具有不同程度的抽象性和模糊性，它的适用有赖于尽量明确的理论构建，并在构建的理论下结合具体事实进行分析和判断。概言之，这些缺陷尽管存在，但这并不成为我们否弃它的理由，因为这些缺陷是任何理论都无可避免的，其他理论并没有在这方面超过它的优势。不过，细观我国的刑事立法、司法和刑法理论，社会危害性具有强大的生命力，就与我国实践的契合度而言，法益侵害理论与社会危害性理论是不可比拟的。这种现实的考虑，也成为我们支持社会危害性作为刑事违法和一般违法的划分工具的依据。

还有学者主张，应以刑事违法性代替社会危害性作为犯罪的本质特征。否定社会危害性的基本依据是：刑事违法行为和一般违法行为都具有社会危害性，因此两者的本质区别不在于社会危害性的有无；以社会危害性为犯罪本质特征，在现实中造成的结果是，当刑事违法性与社会危害性不一致时，社会危害性会起决定作用，导致司法上背离罪刑法定原则随意入罪。但这种观点值得进一步商榷。一方面，诚然，任何违法行为都具有社会危害性，但是，刑法上的社会危害性应当放置于犯罪基本特征的整体框架下进行考察，而不是进行孤立的考察。换言之，刑法上的社会危害性必须与刑事违法性与应受处罚性互相印证，而不是孤立存在的。这里的社会危害性其实隐藏了限定词“相当的”“严重的”或者“应受处罚的”，刑法上的社会危害性，其实是“相当的社会危害性”“严重的社会危害性”或“应受处罚的社会危害性”。另一方面，刑事违法性与社会危害性理相冲突时社会危害性理论会起决定作用，这一批评纯属无中生有。即使在我国传统刑法理论视野下，也没有任何观点主张忽略罪刑法定原理而直接根据行为的社会危害性入罪。换言之，行为入罪必须同时经过三重过滤，即必须同时具备社会危害性、刑事违法性与应受处罚性。行为仅有社会危害性而不符合其他两个特征，当然不能认定为犯罪，这种批评无疑是对社会危害性理论的强加之罪。

其三，在当前我国刑法学界，主张以社会危害性理论作为区分刑事违法与一般违法的界限，也不乏人在。例如，鉴于社会危害性理论在我国立法、司法实践中的广泛适用，我国有学者明确倡议：“在一个完美的界分犯罪与民事不法标准提出前，对社会危害性的立场应予坚持。”可见，且不说学界主张“善待”社会危害性的呼声很高，仅就作为区分刑事违法和一般违法的工具而言，社会危害性理论在我国也并未丧失理论根基。

概言之，通过社会危害性理论作为界分一般违法和刑事违法的界分工具，在我国当前的刑法语境下，既保持了我国普遍接受的刑法理论内部体系的和谐与融洽，又没有丧失我们期待它发挥的界分功能，因此相对而言是合理的。

五、结  语

基于法秩序统一原理，刑法学界在违法性判断上通常赞同严格的违法一元论，或者对严格的违法一元论稍作修正的缓和的违法一元论。然而，事实证明，对立基于逻辑统一性的法秩序统一原理的传统理解，与社会矛盾的多样性的现实存在不可调和的矛盾，进而导致逻辑上的法秩序统一原理不可能在所有法律体系中贯彻到底。法秩序统一原理的着眼点应当从逻辑统一性转向目的或者价值的统一性。如此一来，违法多元性理论就不与法秩序统一原理相抵触，而是具有内外的契合性。违法多元性的基本观点是，某行为是否具备刑事违法性，应在刑法视野下作独立实质的判断，并不以其他法律的判断为参照和依据。经过谨慎的论证，我们证明了违法多元性理论具有坚实的理论依据，一言以蔽之，它既可以合理说明严格违法一元论和缓和违法一元论可以说明的问题，同时也可以合理解释上述两个理论无法解释的复杂情况。

根据违法多元性理论，可以推出以下两个论断和要求：（1）刑事违法不以前置法对违法性的判断为依据；（2）在刑事司法中，应当对包括具体概念、情节等构成要件要素作独立实质判断。在归责上，对于同一行为事实触犯刑法和保护目的相同的其他规范时，对行为人择一地判处刑事责任即可；对于同一应为事实触犯刑法和保护目的不同的其他规范时，则可对行为人判处聚合责任。最后必须指出的是，对刑事违法性判断必须受到宪法精神和目的的限制。具体而言：当宪法认为是非法的行为，刑法依法不认为是犯罪不存在问题；但当在宪法上是合法的行为甚至是行使公民基本权利和自由的行为，而刑法通过独立判断本可认定为刑事违法时，刑法一般应放弃独立判断的权力，应与宪法评价保持一致，认为该行为是合法的。

来源：《刑法论丛》2022年第2卷（总第70卷）

作者：王秀梅，北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师

          戴小强，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生