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近年来，我国刑法立法不断降低犯罪门槛，扩大犯罪圈，导致轻罪犯罪数量不断增加，犯罪结构已发生显著变化，即轻罪数量和轻刑比例不断上升，重罪数量和重刑比例不断下降，使我国犯罪结构已成为轻罪主导的模式。特别是2019年以来，全国检察机关起诉的刑事案件和一审法院审理的刑事案件中，危险驾驶罪已成为占比最高的犯罪，充分表明我国的犯罪治理已进入轻罪时代。在这种背景下，犯罪治理不宜继续沿用以前重罪主导的模式，刑法立法有必要对此进行及时的回应，以适应新时代犯罪治理的需求。2019年1月15日至16日，习近平总书记在中央政法工作会议上指出：“要深化诉讼制度改革，推进案件繁简分流、轻重分离、快慢分道”。在轻罪时代，刑事诉讼制度改革的关键在于刑事案件的繁简分流。刑事案件的繁简分流仅靠刑事诉讼法的快慢程序分道是难以实现的，需要刑法对犯罪进行轻重分离，二者形成合力才能实现刑事诉讼制度改革的目标。2018年修改的《刑事诉讼法》规定了不同的诉讼程序，基本实现了“快慢分道”，但由于犯罪的轻重分离涉及的问题比较复杂，一直没有深入推进。刑法立法的缺位既加重了刑事诉讼法的负担，也影响了犯罪治理的效果。基于此，本文力图对轻重犯罪分离标准的相关内容进行探讨，以推动轻重分离理论的发展和刑法立法的践行。

一、轻重犯罪分离的必要性

（一）现有犯罪体系明显滞后

新中国成立后，我国在不法行为的治理方面一直坚持行政违法和刑事违法的二元制治理模式。在二元制治理模式下，刑法规定的犯罪大都是危害性较大的不法行为，与之相对应的刑罚也比较严厉。与域外刑法相比，我国刑法罪名偏少、刑罚偏重，导致刑法体系“小而重”、刑事法网“厉而不严”。近年来，随着社会的快速发展，刑法保护的范围渐呈扩张之势，致使新的犯罪（特别是轻微犯罪）不断增加，犯罪圈日益扩大。从刑法立法的视角分析，一种不法行为之所以被规定为犯罪，是因为该行为具有刑法上的社会危害性。随着时代的变迁，社会危害性的内涵也在不断变化，有的行为在某一时期会被认为不具有刑法上的社会危害性，但在另一个时期则可能会被认为具有刑法上的社会危害性，反之亦然。近年来，原来诸多社会危害性较小的行政不法行为已逐渐被升格为犯罪行为，这种犯罪化的立法趋势使得我国传统“重罪重刑”的立法模式逐步向“轻罪轻刑”的立法模式演进。犯罪化和犯罪体系看似两个不相关的问题，实则具有紧密的关联性。犯罪化中出现的新罪名主要有三类：第一类是原有的行政不法行为，如醉驾型的危险驾驶罪；第二类是原来不具有刑法层面的社会危害行为，随着社会的发展有必要以犯罪来论处的行为，如非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪；第三类是新出现的危害社会的行为，如非法植入基因编辑、克隆胚胎罪。可见，犯罪化不仅具有罪与非罪的行为规制机能，而且具有轻重不同的法益保护机能。罪与非罪的标准和轻重犯罪区分的标准并非固定不变，随着社会的发展和犯罪治理的需要，罪与非罪的标准有时也会成为轻罪与重罪的标准，例如，在《刑法修正案（八）》实施以前，醉驾行为的危害性是罪与非罪的区分标准，而在《刑法修正案（八）》实施后，该危害性便成为轻（微）罪与重罪区分的标准。犯罪体系同时也涉及罪与非罪、轻罪与重罪的界分，因此，犯罪体系和犯罪化具有密切的关系。尽管我国现行刑法已经对犯罪进行体了系上的划分，依据社会危害性这一实质标准在分则部分将各种犯罪分为十类，但这种分类既不彻底也不精细。之所以不彻底，是因为分则的十类犯罪只是一个粗略的划分，而且没有贯彻严格的实质标准。根据实质标准，可将犯罪分为侵害国家法益、社会法益和个人法益的三大类犯罪，再根据法益的侧重点进一步细分，然而立法并未如此。例如，危害国家安全罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪、军人违反职责罪都是或者主要是侵害国家法益的犯罪，依照实质标准应当先后排列更为妥当，但却分散在了刑法分则中。之所以不精细，是因为没有在每类罪下面进行轻重的划分，轻重犯罪杂糅现像比较严重。例如，将醉驾型为主的危险驾驶罪放在了刑法分则第二章危害公共安全罪中，危害公共安全罪大多是危害性较重的犯罪，诸如放火罪、决水罪等，但醉驾型的危险驾驶罪是典型微罪，与同章的其他罪名相比，其社会危害性明显较小，致使第二章的体系不够协调。可见，刑法犯罪体系的分类总体上呈现粗线条的情形，这和当时“宜粗不宜细”的立法指导思想有关，但和新时代“治理体系和治理能力的现代化”这一目标并不契合。从应然的视角出发，应当先根据一定的标准建立起犯罪体系，对犯罪进行精准分类，然后再进行犯罪化。犯罪化以后，根据已有的犯罪体系将新罪分到不同的类别内。

（二）刑事立法目标与刑事司法需求背离

尽管立法和司法是两个不同的话题，但二者相互影响，立法不精确会给司法适用带来困扰，司法中暴露出来的问题可以反证立法的不足。当前，我国的刑法立法目标是通过扩大犯罪圈、增设轻微犯罪罪名，实现刑法的轻罪化和刑罚的轻缓化，强化以宽缓的刑法参与社会治理。但司法实践却呈现轻罪化和重刑化的发展态势，与刑事立法目标背道而驰，这从我国的犯罪率和监禁刑适用率即可得到印证。犯罪率大致可以反映一个国家或地区的总体社会治安实况，犯罪率和监禁刑适用率应当大致成正比，即如果犯罪率比较高，就应当较多地适用监禁刑等重刑，反之亦然。笔者搜集了部分发达国家地区和我国2014年至2018年的犯罪数量和犯罪率，如表1所示。

从表1的数据可以发现，2014年至2018年我国内地的犯罪率明显低于欧美发达国家，仅微高于社会治安良好的日本。例如，2014年至2016年，德国、法国的犯罪率是我国内地的10倍左右。低犯罪率说明该国家（或地区）的犯罪人数较少，基本可以反映国家的社会治理状况比较理想，相应地，刑罚也比较轻缓，以非监禁刑为主。根据我国司法部预防犯罪研究所的统计数据显示：2000年，世界上主要发达国家对罪犯适用缓刑和假释的比例在全部被判处刑罚人数中已高达70%以上，形成了以非监禁刑为中心的刑罚适用模式和执行模式。如果按低犯罪率低监禁刑率的原则进行比较，我国的非监禁刑适用率比欧美国家应该更高，对此，笔者搜集了近年来我国监禁刑和非监禁刑的人数及适用率，监禁刑的范围包括死刑缓期执行、无期徒刑、有期徒刑（实刑）、拘役（实刑），非监禁刑的范围包括免于刑事处罚、缓刑、管制、罚金（单处附加刑）、剥夺政治权利（单处附加刑）和驱逐出境（单处附加刑），具体数据见表2。

通过表2可以发现，我国的监禁刑人数和监禁刑适用率明显高于非监禁刑。和国外相比，我国的犯罪率明显偏低，但我国的监禁刑适用率明显偏高，多年来一直以监禁刑为主，司法要求罪刑相适应，但这种轻罪重刑的现状与罪刑相适应的原则乃至犯罪化的初衷背道而驰，甚至会导致部分行为犯罪化过度。可能有人认为，虽然我国刑法规定了若干轻罪罪名，但和国外相比，我国刑法规定的犯罪仍以重罪为主，所以量刑也偏重，较多适用监禁刑也就不足为怪了。对此疑问，本文收集了我国犯罪人所受刑罚的具体情况，即法院审理刑事案件被告人判决生效情况，详细数据见表3。

从表3数据可以发现，2011年至2019年，在法院审理的刑事案件中，被判处三年以下有期徒刑、拘役、缓刑、管制、单处附加刑和免于刑事处罚的被告人平均占比占81.9%。换言之，尽管我国刑法的犯罪圈较小，但因大部分犯罪属于醉驾型危险驾驶、盗窃、诈骗等非暴力犯罪，整体刑罚适用并不重，问题是监禁刑比率太高，特别是三年以下有期徒刑、拘役这部分实刑适用率过高，导致整体监禁刑适用率居高不下，而短期自由刑的弊害已是众所周知的了。近年来，我国严重侵害人身安全的恶性犯罪的数量持续下降而且比率极低，绝大部分刑事案件是非暴力性犯罪。例如，2021年，全国检察机关起诉人数最多的五个罪名是：危险驾驶罪35.1万人，盗窃罪20.2万人，帮助信息网络犯罪活动罪12.9万人，诈骗罪11.2万人，开设赌场罪8.4万人。这些都是非暴力性犯罪。司法实践中出现的轻罪占比高但轻刑率占比低的情形，不符合犯罪治理的规律，也不利于保障人权。究其原因，刑法立法没有进行轻重犯罪分离是重要原因之一。如果刑法立法实现了犯罪分离，在刑罚部分可以对分离后的轻重犯罪规定不同的刑事制裁措施，对于轻微犯罪，可以更广泛地适用缓刑或者其他非自由刑。可以说，刑事司法中出现的上述问题，恰恰证明了刑法立法亟须进行轻重犯罪分离。

二、轻重犯罪分离标准的评析

纵观当前各国的犯罪分层标准，主要是实体性标准，其中又可分为形式标准和实质标准。形式标准是根据刑罚的轻重，将犯罪分为不同层次；实质标准是根据犯罪行为本身的严重程度或社会危害性质和程度，将犯罪进行分层。在立法实践中，多数国家选择形式标准，如德国、意大利等，也有国家选择实质标准，如法国、俄罗斯等。在理论层面，有形式标准、实质标准、兼顾形式标准和实质标准的综合标准。近期，又有学者提出包括立法标准与司法标准、实体性标准与程序性标准、应然性标准和实然性标准在内的体系性标准。本文认为，我国现行刑事诉讼法已经确立了普通程序、简易程序、刑事速裁程序和认罪认罚从宽制度，基本确立了程序方面的“快慢分道”，但如果和轻重分离的多层次犯罪体系进行衔接的话，还有一些问题需要解决，立足于刑事一体化的角度和不同标准的功能差异，在确定实体性标准的同时，应该考虑程序性标准。

（一）实体性标准的考量因素

在实体性标准中，形式标准和实质标准历来存在争议。形式标准简单明了、易于把握和适用，故应用较多。但形式标准有个逻辑上的缺陷，即犯罪的严重程度不取决于刑罚的轻重，而是相反，刑罚的轻重源于犯罪的严重程度的大小。尽管有学者对此回应称，“立法者在确定刑罚之前显然要对犯罪作出评判并且只能依据犯罪来进行评判。”从罪刑相适应的视角考量，确实是重罪重刑轻罪轻刑，以刑罚轻重作为犯罪分类的标准似乎也讲得通，但倘若将犯罪分离的逻辑起点后推，我国刑法典第十三条关于犯罪的实质性定义所具有的区分功能将大打折扣。此外，在当前犯罪体系主要按照实质标准分类的背景下，以刑罚轻重为依据的形式标准不能实现犯罪体系的顶层设计功能。对于实质标准，从逻辑上分析，根据犯罪本身的性质即社会危害性的大小进行划分是更为可取的，但实质标准也面临一些疑问和批判，主要认为实质标准是以内容极不确定的价值判断为基础，难以提供一个明确的划分标准。还有观点认为，犯罪严重程度的评价是一个非常复杂的问题，甚至是一个无法完全解决的问题。

从上述两种标准的内涵和争议可知，每一种标准都有其优缺点。在司法中，形式标准因易于确定而有生命力；在立法中，实质标准因能反映犯罪的本质而更有优势。可见，形式标准和实质标准并非完全对立的，具有内在的相通性，只不过各自的作用有所侧重，实质标准重在解决犯罪体系问题，形式标准重在解决刑罚的适用问题。而当前我国既需要解决犯罪的体系问题，又需要解决刑罚的适用问题，所以两个标准都需要坚持。

选择形式标准未尝不可，但如果仅以形式标准划分轻重犯罪，那么我国刑法轻重犯罪杂糅一体的状态仍将继续，既不能实现犯罪体系的优化，也难以从根本上实现和刑事诉讼法的衔接。如果不坚持实质标准，则会导致刑法结构“又严又厉”。具体而言，我国《刑法》分则根据犯罪客体（法益）将犯罪分为十类，大致按照社会危害性大小进行排序。但是，对于日益增加的轻微犯罪，仍然放在现有犯罪体系框架内则明显不合适。例如，前文已提及的醉驾型的危险驾驶罪和高空抛物罪，都和现有的犯罪体系出现了明显的抵牾。之所以如此，是因为这类犯罪社会危害性明显较小，从严重程度而言，其社会危害性比传统犯罪明显要低，但又因为没有相应的微罪体系，只能相对拔高这类轻微犯罪的社会危害性，纳入现有的犯罪体系。这恰恰说明需要以社会危害性为基准重构我国的犯罪体系，单纯依靠形式标准不可能完成这一任务。现有犯罪体系是以传统的重罪为基础构建的，而大量轻罪、微罪的出现，说明社会危害性标准发生了变化。此时，应当立足于实质标准，对现行犯罪体系进行重构，将我国的犯罪按照社会危害性大小，分为重罪、轻罪和微罪。微罪的社会危害性达不到现行刑法所要求的程度，但设立微罪的目的有两个：一是限制行政权（警察权），提升司法权，将涉及人身自由的不法行为全部交由司法机关裁决，以此保障当事人的合法权利。二是强化刑法参与社会治理的作用，随着社会的发展，对社会法益的保护会更加重视，越来越多的轻微不法行为升格为微罪，纳入刑事治理的范畴。所以，犯罪体系的优化，应当坚持实质标准重构犯罪体系。首先，按照实质标准将部分轻罪（如醉驾型危险驾驶罪）从现行刑法体系中剥离出来，结合未来犯罪化的趋势，划定微罪体系，微罪部分主要规定社会危害性较小、刑罚较轻的法定犯，其和现行刑法中重罪和轻罪的的区别主要是社会危害性更小。其次，对现行刑法中的犯罪按照社会危害性大小，并结合刑事诉讼法中不同的诉讼程序规定，进行由重到轻的排序，实行轻重犯罪的二次分离。最后，根据程序性标准的要求，在总则部分对刑法第三十七条非刑罚性处置措施进行完善，增加检察机关的法律监督职能；根据分离后的犯罪体系，设置相应的刑事制裁措施。这种先实质标准、后程序标准的分类方法是全面的、彻底的，不仅从立法体例上进行分离，而且在刑罚适用和程序选择上都因分离而有所区别。

（二）程序性标准的考量因素

程序性标准是在实体性标准的基础上对轻重犯罪程序适用方面进行的区分。之所以考虑程序性标准，是因为刑法层面的轻重分离对应程序法层面的快慢分道，单独依靠实质标准实现轻重分离，难以和刑事诉讼快慢分道进行衔接，不能真正推进刑事一体化。程序性标准主要发挥以下功能：一是公平和效率。公平和效率主要是针对司法机关的职能而言的，公平是刑事诉讼重要的价值体现，也是司法机关行使司法职能的基本体现。公平要求司法机关在刑事诉讼过程的每个程序予以平等的姿态充分履行刑事司法权，而效率则要求司法机关在职权行使过程中注重司法资源的节约和职权运行期限的限制，保障被告人获得快速审判权，尽快结束刑事诉讼程序。公平和效率在一定程度上形成竞合，为了追求二者的平衡，有必要在轻重犯罪之间进行必要的倾斜，重罪更加重视公平，轻罪和微罪更加重视效率。二是权力限制与权利保障。在刑事诉讼过程中，司法机关和犯罪嫌疑人（被告人）形式对立关系，基于双方力量的不平衡性和我国的职权性司法传统，需要对公权力进行必要限制，以确保犯罪嫌疑人（被告人）的合法权益不受侵犯。有观点认为，在轻罪刑事政策背景下，刑事速裁程序承载着刑事诉讼从两造对抗到全面合意、从调查裁量到审核确认、从实体从宽到全面从宽等价值走向。其实，刑事速裁程序、简易程序和认罪认罚从宽制度都反映了上述诉讼价值。在司法层面逐渐形成的合意性、确认定和从宽性诉讼价值需要以立法的形式确立和引导，以程序标准优化快慢分道，保障实体标准的轻重分离能够适用各自的诉讼标准，顺利进入不同的诉讼程序。因此，轻重犯罪分离的实现和彻底贯彻，离不开程序标准的支持和协调，应当将程序标准纳入犯罪分离的视野，形成犯罪分离的综合标准。

三、轻重犯罪分离标准的具体展开

（一）实质性标准的展开

社会危害性作是实质性标准的重要内容，但长期以来，实质性标准不断受到质疑和批判，主要原因是社会危害性比较模糊，操作性差。但犯罪体系的确立主要依据社会危害性是一个不可否认的事实。而且随着犯罪门开的降低，刑法意义的社会危害性的程度在逐步下降。此时，我们需要做的不应是摒弃社会危害性，而首先应当检讨刑法立法在坚持社会危害性的同时却没有随着时代变化赋予社会危害性新的内容，然后根据刑事司法的需要和刑法立法的发展进一步革新社会危害性，使社会危害性的内容更加充实明确，使实质性标准更具有实用性。

社会危害性可以从客观和主观两方面展开，客观方面的因素有：（1）多层次的犯罪客体（法益）判断标准。法益是社会危害性的重要内容，也是划分轻重犯罪的重要因素，法益价值越大，罪行越严重；法益价值越小，罪行越轻。法益划分的越细致，越能体现出社会危害性的大小。基于此，可将法益分为宏观、中观、微观三个层次。第一，就宏观层面而言，可将法益分为几大类，对此有不同的分类，有国家法益、社会法益和个人法益的三分法，也有公法益和私法益的二分法，还有认为法益仅有个人法益的一分法。上述分类都是以法益主体为标准进行的分类。另外还有有形法益与无形法益、专属法益与一般法益之分。“由于国家有着以统治组织为前提的国家法益，与没有这个前提的社会法益之间，有着本质上的差别，因此，三分法是妥当的。”按照三分法的观点，法益可以分为个人法益、社会法益和国家法益，这是法益划分的第一个层次。尽管个人法益的实现离不开社会法益和国家法益的支持和保护，但立足于“以人民为中心”的发展观，个人法益应当作为优先保护的法益。基于此，对于现行犯罪体系可以进行以下优化排序：首先将侵犯个人法益的犯罪即分则第三章侵犯公民人身权利和第四章财产权利的犯罪列在一起，置于刑法分则的前列；然后是危害国家安全和公共安全的犯罪，包括分则第一、二章，第七至第十章的犯罪；最后是侵犯社会法益的犯罪，包括刑法第三章、第六章的犯罪。第二，就中观层面而言，个人法益、社会法益和国家法益需要进一步类型化。中观层面的划分可以避免法益的形式化、空心化，从实质的层面对法益进行展开，以此为轻重犯罪的分离提供结构化的支撑。个人法益又可细分为生命权、健康权（生理健康和心理健康）、自由权、财产权、荣誉权、政治民主权、发展权等；国家法益可分为国家存立利益、国家安全利益等；社会法益可分为公共安全维护、经济发展、社会机构管理秩序、社会秩序等。就个人法益而言，生命权最重要，侵害生命权的犯罪行为应当属于重罪；侵害健康权的行为因为内容广泛，伤害程度差异较大，应以重罪为原则，以轻罪为例外；由于荣誉权相对生命权和健康权而言，价值相对低一些，应以轻罪为原则，以重罪为例外。就社会法益而言，随着社会的快速发展，社会法益也在不断发生变化，与个人法益关系紧密的社会法益应当纳入重罪的范畴，与个人法益紧密性较弱的社会法益、价值相对较小的社会法益以及刑法保护前置化的社会法益（如部分帮助行为、预备行为的正犯化犯罪）原则应当纳入轻罪的范畴。就国家法益而言，由于国家法益特别是国家的存立法益事关国家的生存安全，犯罪性质往往较为严重，一般应归属于重罪。由于此类犯罪在司法实践中数量极少，归于重罪对我国的轻罪化和量刑的轻缓化不会产生明显影响。第三，就微观层面而言，法益起到立法层面罪与非罪以及序列排列问题。微观的法益可以细密刑事法网，走向“严而不厉”。比如，在侵犯个人身体安全法益的犯罪中，可以根据法益的大小，分别为故意杀人罪、故意伤害罪（轻伤以上）、殴打罪（轻微伤以下）、非法拘禁罪、辱骂罪、跟踪罪、威胁罪等。另外，在单独成立微罪体系后，现行刑法犯罪体系则仅包含重罪和轻罪，而且其中部分犯罪如危险驾驶罪将纳入微罪的范畴。刑法的目的在于保护法益，一个行为是否规定为犯罪，主要考虑该法益是否值得刑法保护。立法机关是在实质的法益概念指导下制定分则条文，将来的刑事立法也只能将侵害了人们的重要生活利益的行为规定为犯罪。法益的内容并不是固定不变的，随着社会的变迁，需要刑法保护的法益日益增多，“犯罪的数量以及各种犯罪的严重程度会随着所涉及的环境在政治、宗教、社会与经济诸方面的变化而变化。”随着社会的发展，人们的物质文明和精神文明程度逐渐提高，法益的范围会由基本的生命、健康安全到生活环境、社会秩序的安全，再到有公平的发展权，乃至与世界和谐共存的命运共同体理想，是一个不断扩大的过程。从我国的刑法立法也可以看出，国家先后将危险驾驶、冒名顶替、高空抛物、侮辱英烈、基因编辑等行为规定为犯罪，加强对自然环境资源的刑法保护，这说明刑法和我国社会发展的规律是同步前进的。同时也应该看到，尽管刑法立法有一定的超前性，但不会跨越社会发展的现状，盲目扩大法益的范围，例如有的国家将虐待动物、夜间喧哗等行为都规定为犯罪，而我国刑法却没有将该类法益纳入刑法保护的范围，主要是我国的社会发展还没达到如此高的程度，未来随着社会文明程度进一步提高，法益的范围进一步扩大，此类行为在我国也可能会纳入刑法治理的范围。（2）行为的危险程度。对行为的危险程度的判断有不同的分类视角。首先，从暴力性的维度进行区分。暴力是对法益的一种粗暴侵犯，暴力程度越高，法益被侵害的就越严重。纵观世界各国刑法，都将暴力犯罪视为最严重的犯罪，特别是和人身安全相关的暴力性犯罪。当然，暴力并不限于行为人自身的力量，也包括借助工具实施的暴力行为，如利用器械、枪支、易燃易爆物品实施的犯罪。根据暴力的危害程度，大致可以得出这样的结论：武装暴力犯罪＞持械暴力犯罪＞自身暴力＞非暴力。基于暴力的客观危害性，如果属于暴力犯罪，原则应当纳入重罪的范畴。对于非暴力犯罪，则应结合侵犯或者危及法益的程度和犯罪对象进行判断。其次，犯罪的方式、方法。同样的犯罪，因为犯罪的方式方法不同，给被害人造成的后果也不同。例如，利用大数据、人工智能、网络技术等现代技术手段，通过计算机实施的诈骗、诽谤等犯罪，较传统的犯罪方式，危害性明显更大。（3）行为实现程度。行为实现程度主要是针对故意犯罪而言，看犯罪所侵害的法益有没有实现。从完成形态而言，主要看行为处于什么阶段，看是犯罪预备阶段、实行阶段，还是既遂阶段，行为实现程度越高，说明对法益的侵害越严重，罪行就越重。如果该既遂的犯罪属于重罪，未完成形态可根据法益等因素，分别划入重罪或轻罪的范畴，如果该既遂的犯罪属于轻罪，未完成形态或者属于轻罪或者不罚。（4）犯罪主体。犯罪主体对于犯罪轻重的影响主要看个人犯罪、团伙犯罪、单位犯罪还是有组织犯罪。根据《反有组织犯罪法》的规定，有组织犯罪是指为组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪，以及黑社会性质组织、境外黑社会组织、恶势力组织实施的具体犯罪。因为有组织犯罪属于涉黑涉恶犯罪，这类犯罪严重侵犯了人们共同的社会生活秩序，往往又兼有对人身权利、财产权利的侵犯，危害性比较大，所以应属于重罪。单位犯罪基本属于非暴力犯罪，根据法益的价值，可分别纳入重罪或者轻罪的范畴。团伙犯罪是指除了有组织犯罪以外的其他共同犯罪，同样的犯罪，团伙犯罪比单个自然人犯罪危害性更大。个人犯罪的范围比较广，而且个人犯罪的危害性很多情况下并不比单位犯罪危害性小，此处主要是考虑对于同样的犯罪，团伙犯罪属于共同犯罪，形成的合力较个人更大，犯罪的严重程度随着组织性的增强而越发严重，给国家带来的治理难度也更大。

尽管犯罪的严重程度主要从客观进行判断，但客观行为是受主观方面支配的。因此，犯罪的轻重也应该考虑主观因素。主观方面的第一个层次是划分故意和过失。故意犯罪根据法益不同，在重罪、轻罪和微罪中均有体现，而过失犯罪因重视犯罪结果，主要分布在重罪和轻罪之间，且应以轻罪为主。主观方面的第一个层次是对故意和过失的内容进一步细分。在故意层面，主要考察行为人在犯罪前是否有预谋，犯罪时是否目标明确、认识清楚、意志坚定、情绪稳定，如果是肯定的，危害性就比较大，原则上应属于重罪；相反，如果行为人是临时起意、激情犯罪，甚至是不得已被迫犯罪，则应结合法益，分别划入重罪、轻罪或者微罪的范畴。在过失层面，重点分析行为人对可能出现的结果在主观上有没有做出努力，做出的努力多少，行为人所做的意志努力越少，则社会危害性越大。对于过于自信的过失，由于行为人对事态的认识相对清晰，对可能发生的结果的预料较为明确，因而在价值相当的法益中，过于自信的过失的社会危害性比疏忽大意的过失更大。

（二）程序性标准的具体展开

在国外，程序性标准的意义在于，轻重犯罪的管辖法院不同，预审程序的规定不同，陪审要求不同，直接传讯的规定不同，审理程序不同和判决的效力不同。根据我国刑事立法现状和犯罪治理现代化的目标，程序性标准应当包括以下具体内容：

一是轻重分离和快慢分道的衔接。根据现行的刑事诉讼法的规定，刑事案件的快慢分道只在审判阶段才开始使用，在侦查和起诉阶段并无相关规定。这种滞后的、不彻底的繁简分流是在实体法缺乏轻重分离的前提下，不得已而为之的立法选择。这种快慢分道在整个刑事诉讼过程中仍然存在诉讼资源浪费、诉讼效率不高的问题。在刑法实行轻重犯罪分离以后，刑事诉讼法可以规定在公安阶段就实行快慢分道，即将简易程序和速裁程序的范围扩大到侦查和起诉阶段，实现诉讼全流程的快慢分道，并分别规定不同的侦查和移送审查的内容、方式和案件办理期限。

二是管辖部门的精细化。国外实行犯罪分层的国家一般有专门的法院审理轻罪（违警罪）案件，由于我国没有类似的轻罪法院或者治安法院，根据我国司法现状，刑事诉讼法可规定专门的法庭负责审判轻罪和微罪。同时，也可以弹性规定公安机关和检察机关内部专门负责轻罪和微罪机构的设置，考虑到各个地方的案件类型、数量差异比较大，且在诉讼程序已经前置的前提下，立法对侦查、起诉阶段的管辖不宜做一刀切式的统一规定。

三是证据证明标准的差异化。刑事证明标准的立法功能在于保障事实认定的准确性，其规范性功能在于分配裁判错误——既可以使裁判者免受其因主观判断导致错误裁判的负担，也可以防止其诉诸个人价值判断恣意裁判，滥用自由心证。鉴于轻罪和微罪的社会危害性较小，而且我国刑事诉讼法已经规定了带有协商性质的认罪认罚从宽制度，刑事司法权已有对抗转向一定程度的合意。因此，对于微罪和认罪认罚的轻罪，可以适度降低“排除合理怀疑”的现实难度。以立法的形式使耗费司法资源较少的微罪案件和认罪轻罪案件进入快速办理通道，对重罪案件和不认罪认罚的轻罪案件投入更多的司法资源进行证明。对前述两类案件，刑事立法可以通过适度缩小证据范围，简化证明程序等方式对刑事证据进行差异化处理，以提高轻微犯罪的诉讼效率。

四是细化程序规则，优化快慢分道。其一，现行刑事诉讼法对对简易程序和速裁程序的适用界限规定不明确，呈现包容现象，致使简易程序和速裁程序在快慢分道时的作用不够突出。因此，刑事诉讼法应当进行明确，不再以形式标准作为适用速裁程序的条件，而改用实质标准。具体而言，对于微罪全部适用速裁程序；对于轻罪，原则适用速裁程序，例外适用简易程序；对于重罪，适用普通程序或简易程序。其二，进一步优化速裁程序和简易程序的相关规则。对于微罪，原则上不适用刑事拘留的强制措施；在案件办理期限上，进一步缩短移送审查起诉和提起公诉的时间。为了保障当事人的合法权利，对于可能判处拘役的微罪案件且犯罪嫌疑人（被告人）没有辩护律师的，司法机关应安排值班律师或者法律援助律师。另外，对于判处缓刑、单处管制和小额罚金的轻罪和微罪案件，在被告人认罪认罚的情形下，一审法院可探索适用书面审。

五是完善相对不起诉制度。目前，检察机关主要作用是提起诉讼，相对不起诉比例太低，检察机关的法律监督作用没有得到充分发挥，例如，2019年，在认罪认罚案件中，法院判处缓刑、免除刑事处罚的比例在40%左右，但全国检察机关适用认罪认罚从宽制度作出相对不起诉的比例不到10%。相比之下，德国2015年由检察院处理的（区法院和州法院）刑事诉讼案件中，提起刑事公诉的案件占比仅为8.6%，检察院通过适用不起诉制度和向法院申请适用处罚令程序的比例为分别为58.9%和10.9%。既然检察机关有权提出精准量刑建议，而且绝大部分量刑建议最终被法院采纳，那么，检察机关完全可以进一步提高相对不起诉的适用率。其实，刑事诉讼不应仅是有罪的认定过程，还应当是一个无罪的排除过程和犯罪情节轻微的宽恕过程。完善相对不起诉制度，提高相对不起诉率，是一个重要的出罪方式，可以有效解决我国刑事诉讼出罪难的问题。因此，对于微罪案件和认罪认罚的轻罪案件，特别是没有直接被害人或者已获被害人原谅的轻罪案件，原则上应全部适用相对不起诉制度。对此，可以在适用我国认罪认罚从宽的制度的同时，比较借鉴域外诉辩交易中检察机关的权限和作用。辩诉交易在英美法系国家比较盛行，在大陆法系国家，也有国家通过制定法引入了协商式审判，如意大利、法国、西班牙和波兰等，即便是在起诉权受制于强制起诉的德国，辩诉交易在实践中仍然被广泛适用，例如，一半以上的白领犯罪适用了诉辩交易。在我国，2018年修改的《刑事诉讼法》规定了认罪认罚从宽制度。检察机关应当充分利用这一制度优势，可以将提出宣告缓刑和免予刑事处罚的检察建议作为控辩协商的内容，对于全部微罪和犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的轻罪，依法适用不起诉制度。当前，相对不起诉之所以适用较少，一个重要原因是缺乏不起诉的后续治理举措。尽管近些年最高司法机关一直强调“可诉可不诉的不诉”，但现实中这一理念并未得到很好贯彻。对于情节轻微的犯罪行为，检察机关作出不起诉决定后，如果对被不起诉人需要给予行政处罚、处分或者需要没收其违法所得的，检察机关可以提出检察意见，如果法律没有规定行政处罚、处分或者没收违法所得的规定，则没有后续的矫正措施。基于此，应当建立不起诉的后续治理机制，对于不起诉的刑事案件，赋予检察机关相应的权限，如适用惩罚性赔偿制度；对于有一定人身危险性但不需定罪的行为，可以规定不起诉考验期，并规定考验的具体内容。这样有利于消除相对不起诉制度不敢用、不能用的隐患，最大限度发挥相对不起诉制度在刑事诉讼中的出罪作用，进而对犯罪嫌疑人的合法权利进行最大程度的保障。

来源：《刑法论丛》2022年第2卷（总第70卷）

作者：刘传稿，首都经济贸易大学法学院副教授、法学博士、博士后