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随着社会经济发展和社会结构的变化，我国犯罪圈呈现出扩张趋势，轻罪时代已经到来。因此，如何实现轻罪治理的现代化、本土化，将是我国刑事司法面临的重大问题。刑罚附随后果是指行为人受到刑事处罚以后，在刑罚之外所设立的对行为人不利的法律后果。在我国，在刑罚的强度之外还对刑事犯罪人员设置有大量的限制性条款，这些限制性条款散布在各级各类的法律法规及部门规章中，包括对从事公职的限制、对一定职业的限制、对一定活动的限制、对信誉或荣誉等的限制。不可否认，刑罚附随后果有其存在的价值，但是在轻微罪“膨胀”的时代背景下，其“厉而不严”的附随性制裁性措施是否真正发挥其应有价值，犯罪行为与惩戒性后果是否具有因果关系，都存在疑问。因此，有必要对刑罚附随后果进行系统梳理，重构符合当前轻罪治理背景下的刑罚附随后果体系。

一、刑罚附随后果的概念辨析

      （一）刑罚附随后果的定义

       法律后果，在法理学上是指当公民做出符合或者违背现行法律规范的行为时，应当承担的相应法律上的后果[ ]。但是，刑罚附随后果不是一个既定的概念，即我国各层级的规范中虽然存在规定刑罚附随后果的条款，但是并未明确出现“刑罚附随后果”的用语。在我国现行的法律体系之中，存在着大量的限制或剥夺刑事违法者某种资格或权利的条文，对此并没有系统的整理，也没有形成规范的学界共识，学者们对此的表述也不尽相同。有的将其称之为“犯罪行为的附随法律责任”，有的称之为“刑罚后遗后果”、“犯罪附随后果”等。如此错综复杂的表述也造成了学界对于这一问题研究面临的体系困境。笔者认为，应当坚持“刑罚附随后果”这一表述。首先，认为应当以“犯罪”代替“刑罚”的理由在于其借鉴了大陆法系的有关规定。有德国学者曾在其撰写的《德国刑法教科书》中的“犯罪的法律后果”编章中提及“附随后果”一词，在该书中，“附随后果”被用以形容对犯重罪后被科处1年以上自由刑的人员课予的，内容为剥夺一定期限的担任公职的资格和选举权的制裁措施（《德国刑法典》第45条至第45条b），又因“附随后果”无法被纳入德国刑罚与保安处分的双轨制之中，故以一个中性概念被另外规定。《德国刑法教科书》中“附随后果”概念之产生，是为了指代在具体法律规范中存在却难以被刑罚或保安处分所包含的针对受过刑罚之人课予的法律后果。但是，我国并不存在刑罚-保安处分的双轨制刑罚制度，而是违法-犯罪二元论的惩罚机制。德日刑法中将一般违法行为也认定为犯罪（轻微罪），因此也受到“犯罪附随后果”的约束，但是在我国，一般的治安违法行为并不必然产生对应的附随性后果，所以应当将我国的犯罪附随性后果限定在“刑事惩罚”当中。再者，犯罪也不必然意味着会遭受刑罚。我国绝大多数法律法规将附随后果的适用条件规定为受过刑罚。例如，《公务员法》第26条将适用条件规定为“因犯罪受过刑事处罚的”；《医师法》第15条将适用条件规定为“因受刑事处罚，自刑罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满二年的”。在这些法律法规的条文中，“受过刑事处罚”“被判处刑罚”才是附随后果的适用条件，换言之，只有受过刑罚与上述附随后果的适用具有法律上直接的因果关系，而犯罪与上述附随后果的适用则没有因果关系。因此，应当将附随后果限定在“刑罚”中而非“犯罪”中。

     （二）刑罚附随后果的性质

      目前，学界对于刑罚附随后果的内涵及性质有保安处分说、行政责任说、资格刑说以及刑罚体系外的准资格刑等四种不同的理论学说。保安处分说认为，犯罪附随后果根据职业关联性和禁止期限两个标准设置，在性质上属于保安处分。正当化根据在于预防行为人再犯和保障特定职业的利益。提出这一观点的学者认为，在内容上，犯罪附随后果与刑法中所规定的从业禁止的内容相类似。除此之外，保安处分既可以规定在刑法之中，也可以规定在刑法之外，并且将行为人的人身危险性纳入考量范围。该学者也提出，从业资格限制的程度和范围应遵循比例原则的要求，以此为审视标准，犯罪附随后果过度压制公民职业自由，与微罪的匹配不均衡并且会产生新的社会问题。并进一步提出解决方案，认为应当回归保安处分的性质，针对一般职业，整合刑法内、外的从业禁止，由此解决犯罪附随后果在职业关联性、禁止期限和司法性方面存在的问题。行政责任说通过不同的标准对犯罪行为的附随法律责任内容进行分析后，认为从法律性质上看，多数刑罚附随后果具有行政责任的性质，这其中行政许可占有一定的比例，并认为刑罚附随后果的认定主体是行政机关。资格刑说认为，刑罚附随后果是一种特殊的资格刑，刑罚体系中的资格刑种类较少，只有剥夺政治权利和驱逐出境两种。然而，与此互为因果的一个行政法(行业法)现象是，在刑罚体系外又存在着大量的实质为资格刑的行政处罚[ ]。刑罚体系外的准资格刑说认为，附随后果的设定方式和引发后果兼具资格刑和行政资格罚的特色，但在其规定载体上与这两者并不全同，因而其性质既难用资格刑来界定，也不完全符合行政资格罚的要件，这正是我国相关立法的混乱与随意所直接导致的后果。

      笔者认为，对于刑罚附随后果的性质界定，必须立足我国现有的法律规范和话语体系，不能照搬大陆法系的相关规定。首先，我国语境下的刑罚附随后果并不是保安处分。事实上，二者具有很大的区别。第一，保安处分与犯罪附随性后果的适用对象不同。对于任何的公民，哪怕其实施的行为不具有刑事违法性，但具有实施某种犯罪行为的强烈意识，或者行为人处于无责任的状态而实施了危害行为，就可以适用保安处分，而犯罪附随性后果的负担对象只能是犯罪人，对于一般违法的人则不适用犯罪附随性后果；第二，适用的前提条件不同，保安处分主要考量行为人的人身危险性大小，根据行为人犯罪的可能性或者再犯的可能性而适用保安处分，并不以犯罪事实为要件，其目的是实现社会防卫下的特殊预防，而犯罪附随性后果的适用对象必然与犯罪行为密切联系，以犯罪事实为要件，无论犯罪人回归社会以后人身危险性的大小或者有无，都要承担犯罪的附随性后果。其次，刑罚附随后果不是行政责任。《刑法》三十七条之一将禁止犯罪分子从事相关职业活动的权力赋予了人民法院。这使得行政责任说不攻自破；另外，从法理上分析，行政责任包括行政处罚和行政处分，是行为人因其实施了法律或企业事业单位规章禁止的行为而引起的在行政上所必须承担的法律后果，其性质是属于轻微的违法失职或违反内务纪律，尚不够追究刑事责任，因而只能够从行政上追究违法者的法律责任或纪律责任。而承担犯罪附随性后果的行为人是刑事违法人，因其实施犯罪行为而要负担这些不利后果，与行政责任也有着本质的区别。资格刑说则违背了罪刑法定原则。根据罪刑法定原则的要求，刑罚只能由刑法予以规定，其他法律、法规不能创设刑罚。而刑罚附随后果只是在内容上与资格刑相似，但是在本质上并不是刑罚。另外，还有学者认为犯罪附随后果属于“行政资格罚”，是“一种行政措施，或者是犯罪前科的民法或行政法后果”[ ]这种说法也是混淆了行政违法与刑事违法的界限，不具有合理性。持刑罚体系外资格刑观点的学者认识到了犯罪附随性后果的本质，即对犯罪人资格的限制与剥夺，其虽无资格刑之名，但实质上与资格刑相似。从犯罪附随性后果内容上看，无论是对犯罪人职业选择的限制、公职的免除，还是对户籍资格、结社、社保资格的限制，都是对犯罪人不同资格的限制与剥夺。然而，《刑法修正案（九）》在刑法第三十七条中增加了有关职业禁止的规定，从该条款增加在法条中的位置来看，其并不属于我国刑罚种类中的任何一种类型，立法者并无意将职业禁止定性为一种刑罚方式，在没有刑法明文规定的情况下，若在刑罚体系外建立新的刑法性质的惩罚体系，也违反了罪刑法定原则。而从条文所在位置来看，从业禁止的规定隶属于“非刑罚性处置措施”，因此从体系解释的角度来分析，我国的刑罚附随后果完全可以纳入非刑罚性处置措施当中。

二、前科制度的完善路径研究

     （一）前科消灭制度的研究现状

      我国对于前科消灭制度研究较晚，但随着轻罪治理问题日益凸显，近年来已经成为学界不可回避的话题。我国最早提出前科消灭的说法要追溯到1987年，鲍遂献教授在《论前科》中谈及前科及前科消灭的概念，提出前科的存在应当有一定的期限，它不是对犯罪人终身的定论，一旦期限届满，只要符合法定条件，就应消灭行为人前科，同时简单介绍了前科消灭的程序、前科消灭的效力。随后有许多学者在这方面深耕，对我国应该构建前科消灭制度以及从哪些方面对该制度进行设计的研究。到了2013年，全国人大常委会通过《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》宣布废止劳动教养制度，将原本由劳教制度规制的危害行为转而由刑法规制。自劳动教养制度废除后，如何建构“科学、合理、有效”的法律制裁体系、实现“行刑的有效衔接”成了我们首要考虑的目标。例如，有学者提出基于我国“宽严相济”的刑事政策，必然需要将刑罚结构向“严而不厉”转化，构建严密法网、实现妥当刑罚[ ]。轻罪化立法时代的来临对我们的制度提出了新的要求，不可否认轻罪化立法取得了积极的社会治理效果，但是轻罪入刑导致触犯刑事法网的人数量急剧增加，引发了严重的负面后果泛化的问题，尤其是引发了严重的犯罪标签泛化问题。考虑到标签泛化问题给公众生活、就业带来的影响，构建前科消灭制度有其紧迫性和必要性。有学者认为，基于现有轻罪前科制度与保安处分的内在正义存在体系背离，轻罪前科消灭制度亟待建立。在消灭方式上，应当同时建构法定、裁判两种消灭模式；抑或构建复权制度与前科消灭一同化解规范性评价。对于前科消灭制度的适用范围，大部分学者坚持应当将其限定在轻微罪之中，采用自然消灭、裁量消灭、推迟消灭3种方式，保留刑事领域的法律后果，选择性保留非刑事领域的法律后果。但也有持相反意见的观点：例如，有学者认为前科消灭的立法模式，可以采取“两步走”的刑法典方案，先以轻罪主体为先导，再覆盖其他重罪主体。前科消灭的基本条件，可以罪质、悔改、时间、程序要件为重点设计。还有学者认为可以承袭未成年人犯罪记录封存制度，先进行微罪前科封存立法，条件成熟时进一步扩大封存范围；同时设置梯度式考验期，犯罪记录封存后严格限定在刑事规范评价之内。还有一种观点认为，我国前科消灭制度构建的路径模式应为混合型模式，构建涵盖成年人与未成年人的前科消灭制度，以消灭前科的规范性评价为主，兼顾非规范性评价，同时，在具体细节安排上,前科消灭效力应限于非刑事领域,过失犯罪与定罪免罚的情形不应算作前科,可仿照追溯时效的规定设置前科消灭的条件,同时建构法定、裁定、申请、三种消灭方式。

      综上，学界对于前科制度普遍的态度是支持，但针对当前存在的诸多问题需要做出修改和重构。当下的前科制度，在理论上违背了比例原则和罪责自负原则，导致罪罚无关、罪罚不相称、前科处罚无限扩张及犯罪株连。因此，需要完善前科消灭的适用范围、实质条件、时间条件及效力等具体规定，形成符合我国国情的前科消灭体系。其中，大部分学者认为前科废除制度只适用于轻罪案件，且应当就具体的适用范围、考察时间等作出具体规定；还有学者提出可以参考和借鉴我国的未成年人犯罪封存制度，实现成年人与未成年人的混合废除制；在程序上，构建依申请、依职权以及自然消灭的三种前科消灭流程。但是以上这些制度构建是否具有可行性，是否符合我国的国情和刑法话语体系，还有待斟酌。

     （二）前科报告制度的研究现状

      关于前科报告制度的研究，学界研究较少，且研究深度不足。对于这一问题，主要体现在该制度的存废问题上。持保留说的观点认为，我国前科报告制度在本质上是一种具有中国特色的保安处分。我国《刑法》第一次以专条的形式规定保安处分，是对二元制立法体例的尝试，反映了世界刑事立法的潮流，是我国刑事立法上的一大进步[。持废除说的观点认为，刑法要求有前科人报告其受过刑事处罚的事实，应当是《兵役法》或是《劳动法》中的内容，而不应该规定在《刑法》之中。因为，有前科人履行告知义务与否与《刑法》并无关系，即使不履行义务也不会受到相应的刑事处罚。因此，认为刑法第100条的规定是无必要的。折中说认为，在轻罪化、刑罚轻缓化的背景下，对于该制度可以保留，但要重构。笔者支持折中说。首先，让罪犯主动报告前科本身就不具有期待可能性，这应当是相对方的查询义务，如此做法无疑是在“强人所难”；其次，在刑法中规定前科报告制度没有必要性，并不是所有罪犯在所有的求职、入伍中都需要向单位报告自己的前科。在相关的法律中进行明确即可。从前科报告制度本身看,它也存在诸多弊端,主要表现在不利于犯罪人再就业,从而实现其再社会化[ ]。应当将“前科人员主动报告”改为“单位主动查询”的制度改进，进一步限缩制度适用范围。就目前来看，前科报告制度最大的问题就是价值导向问题，这不但不符合现代刑法的人本主义的发展方向，也不利于真正意义上社会利益的维护。因此，这项制度在当前的大环境中具有重构的重大意义。

三、救济制度的完善路径研究

     （一）犯罪记录封存制度研究现状

      由于前科消灭的只是因犯罪而产生的不利法律地位，但不论有无官方意义上的犯罪记录，犯罪事实作为一种客观存在都会为社会公众所知晓，从而引发各式各样的非规范性评价。人们长久以来对法律形成的敬畏之心，对国家权威自发的认同之感，加之“杀人偿命”“同态复仇”报应理念深入人心，两种因素纵横交错，进而导致非规范性评价既是规范性评价的必然后果，也是报应文化的应有之义。

      对于这一问题，学界的研究普遍集中在未成年人犯罪记录封存制度，只有少部分学者基于轻罪治理背景，从不同视角提出了犯罪记录封存制度的整体性重构。例如，有学者认为“非犯罪化”“犯罪附随后果规范化”以及“前科消灭”等对策提议均存在一定短板，目前宜先从限缩犯罪信息的获知途径进而淡化前科歧视效应入手。就犯罪记录制度而言，犯罪记录登记需全面、查询应受限、封存宜扩张。从分层分类的角度，犯罪记录整体封存制度的构建须明确“犯罪记录”的范围与属性，以及“整体封存”所具有的有限被遗忘权的内涵，应以分层管理、区分效果为层级构造，以废除犯罪记录报告义务，改造裁判文书公开、人事档案等制度，理清整体封存与从业禁止之间的关系，整合不合理的前科就业限制规范为配合。从体系解释的角度，有学者提出但书规定是该制度的基本构成要素之一，犯罪记录封存制度的立法目的在于“罪犯更好地回归社会”,而但书正是该项制度的规范性指引，唯此犯罪记录封存制度才能回归初心。从犯罪学的角度，犯罪记录所带来的标签化效应伴随犯罪人终生，“社会排斥”功能如影随形，出现“犯罪标签泛化”“轻罪不轻”现象，与惩戒犯罪和保障人权并重的原则相悖。故要从适用范围、行使方式、适用条件等方面探索建立轻罪微罪的附条件前科记录封存制度。

      总的来说，我国现有犯罪记录封存有两个弊端:一是适用主体单一，二是适用次数不限。虽然从救济最大化的角度出发，给予未成年犯罪人重获新生的机会确有合理之处，但犯罪记录封存的初衷无非从促进犯罪人再社会化进行考量，因此不能认为未成年人比成年人再社会化更困难，更不能说成年人犯罪的人身危险性和社会危险性就一定比未成年人犯罪更大。美国犯罪记录封存既包括未成年人也包括成年人，只是适用程序各异。因此，虽然学界已经有所探索，但犯罪记录封存作为一项激励制度，适用范围不应仅拘泥于未成年人领域，应进一步扩大适用主体进而实现不论年龄的犯罪人再社会化。

     （二）刑事复权制度研究现状

      复权的含义有广义和狭义之分。其中，狭义上的复权是指资格刑中的刑罚消灭制度之一、资格刑存在一定的不足之处，其影响着罪犯改过自新、回归社会，因此，罪犯在受资格刑期间，若表现良好，即可恢复其资格和权利。而广义上的复权包括狭义复权、前科消灭以及赦免性复权等。复权是刑罚消灭前科制度的因素之一，复权制度是刑法中的一项重要制度。然而，我国目前的刑罚界尚缺乏对于该制度的研究，刑法也并没有对此进行规定。

      关于刑事复权制度和前科消灭制度的关系，有观点认为二者是同一问题的两个方面，实际上不存在明显区别；但是，也有学者认为这两个制度是存在差别的。例如，程骋教授认为，对于前科消灭与复权的问题,尚未进行实质性的制度剖析,这两种制度似乎呈现出彼此独立、不存在根本性交集的状态。事实上,前科消灭与复权制度有别,二者不能相互替代,但应互相补充，并且，应当在前科消灭后配套设置复权制度,针对不同类别的犯罪人适用不同的权利恢复机制，实现犯罪人积极接受再教育进行自我改造的目的[ ]。张伟珂学者认为，与自由刑的减刑、假释制度相匹配,建构资格刑的复权制度是十分必要的。这不仅因为复权制度有其存在的普遍正当性,也有别于前科消灭、赦免制度的特殊正当性。笔者认为，前科消灭制度从广义上讲也是一种刑事复权制度，二者在一定程度上具有相似性，但在具体适用上存在差异。这主要体现在适用的对象、使用时间及法律后果三个方面。在适用对象上，只有被判处了资格刑（从业禁止）的罪犯适用复权，而前科消灭适用于包括资格刑在内的所有被判处刑罚的罪犯，由此可知，复权制度的适用范围是小于前科消灭制度的。在使用时间上，罪犯在刑罚执行期间既可以申请复权，但是前科消灭必须在罪犯刑罚执行完毕后的一段时间内才可以消灭；在法律后果上，被判处资格刑的罪犯其申请恢复某些权利，并不意味着其前科的当然注销；而在前科消灭中，既包括对罪犯的权利恢复也包括对其犯罪记录的注销。对复权制度研究，既有研究文献基于论者各方所参照域外立法体例不一，对该一问题的解答也存在明显差别。任何一项法律制度的确立，除事实层面需先期存在必要的适用空间外，理论根基层面也需自证其合理性与正当性。考虑到复权制度的作用对象为犯罪人，且适用目的在于实现对犯罪人权利的救济，对其正当性的诠释自然更为紧要。而通观已知文献成果，虽说论者在行文表述中也或多或少的论及制度正当性，但其立论基础却大都局限于实现刑罚目的、节约刑罚资源、追求特殊预防等功利层面，而对于犯罪人权利保障之正当性却鲜有论及或者论及较少。

来源：中外刑事法学研究

作者：刘祈岩 ，西南政法大学2022级刑法学硕士研究生