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关键词：《刑法修正案（十一）》；社会治理刑法化；严而不厉；以型制罪；回溯性立法

从20世纪80年代开始，贝克（Ulrich Beck）在讨论自反性现代化过程中，提出“风险社会”的视野，通过具体考察现代性内部的连续性与断裂性这一矛盾之间的对立与发展，一方面，他认为“风险社会”是现代性的一个阶段，在这个阶段之中，工业化社会道路上所产生的威胁开始占主导地位，社会、政治、经济和个人的风险越来越多地避开工业社会中的监督制度和保护制度，由此也面临对已有标准重新制定的任务。另一方面，贝克还强调：“从总体上考虑，风险社会指的是世界风险社会，其轴心原则挑战的是无论在时间上还是空间上都无法从社会的角度进行界定的现代文明制造的危险。”换言之，风险社会具有人类社会历史发展的必然性，而“工业社会的现代性并不是现代性的终结而是现代性的开端”，自然无法从原有传统社会阶段本身及其规则去界定并控制风险。并且，传统风险管理集中关注正常过程，重点是对不确定性实施一种能被社会接受且有效的管理。因而，要转而关注风险制造因果关系而不仅仅是对结果的处置。可见，风险社会已然到来，其影响并不局限于某一国家地区、某一具体领域，同时其从原因探索治理的整体应对思路也体现出了预防性理念。

当前“风险社会”理论也已被广泛应用到经济学、政治学、法学、管理学等学科理论构建与实践开展当中，尽管各学科对其内涵的理解深度与广度不尽相同，但似乎都已接受当前社会的变革性转变并试图将其应用到对诸多现象的解释及其应对之中。的确如此，当今社会的系统性、复杂性、多变性错综交织，社会治理的难度与日剧增，各种显性风险与潜在风险也此起彼伏、交叉叠加，我们正面临一个机遇与挑战并存、革新与风险同步的社会。其中，风险社会理念对刑法控制机能的影响尤为明显。具体而言，是应对风险社会的预防性价值取向使刑法的控制机能由惩治已然之罪走向防患于未然，但此种理念本身并无根本不当性，乃是社会治理过度倚重促使刑事法治有逐步丧失谦抑主义而褪去保障法根本属性的重大风险。进一步来说，如何通过客观判定风险社会中的具体风险，以合理限定刑法参与社会治理的程度才是刑事法治迫切需要应对的挑战。有鉴于此，本文以新近出台的《刑法修正案（十一）》为对象，就刑法参与社会治理如何在立法层面进行有效的限制展开论证。

一、问题的提出：入罪式刑法治理的立法标准之困惑

第十三届全国人大常委会第二十四次会议于2020年12月26日表决通过了《刑法修正案（十一）》，并自2021年3月1日起施行。此次刑法修订，在回应社会关切的热点个案问题，保障群众的生命健康和财产安全，参与社会的司法治理上，体现得尤为明显。从《刑法修正案（十一）》由草案审议到表决通过的历程来看，我国当前刑法立法呈现出回应社会热点、突袭式新增等立法技术性倾向特征。然而，在回应性、单一化修订模式主导刑法立法的同时，也应当反思此次刑法修正案对于社会热点、难点问题进行犯罪化的依据和标准，是否符合刑法治理的内在精神和刑法立法发展的体系性要求。相应地，前者要求刑法保持谦抑性，但当前立法体现出来的是一种功能主义的刑法观，其强调积极介入、追求预防效果和注重灵活回应，是刑法功能选择与社会风险治理相融合的产物。而后者则需要更加强调入罪的审慎，以避免刑法过早、过宽介入社会生活，从而为前置法治理及其发展留足空间，为减损具有不法行为公民利益设定合理限度。这二者之间实际上是刑法社会治理的参与程度之争。

刑法参与社会治理极其重要的前置环节就是犯罪化立法过程中对处罚必要性的判断。早在18世纪80年代，功利主义法学创始人边沁就已提出，用较小的代价便可以达到有效地防止犯罪的目的，则惩罚无必要。而从本质上来看，刑法的目的和任务之一就是要通过入罪的方式，适时、适当地介入社会生活，保护国家、社会及其成员的重要法益。在德日刑法理论中，涉及到处罚必要性的相关概念主要包括“可罚性”“当罚性”与“要罚性”等，但对于用语的具体含义及其用法则莫衷一是。尽管如此，已足以可见中外刑法理论对于以“是否值得处罚”为内容的犯罪化必要性的重视程度。从我国刑法理论与司法实践来看，犯罪化语境中的处罚必要性判断需要考虑两个方面：一是刑法治理价值理念上处罚必要性的宏观判断。这种整体性判断需要平衡当前实际社会治理需求和刑法现代化长远发展之间的关系，不可偏废其一。二是具体犯罪化环节上对入罪必要性的实质考量。换言之，并不是出现了某一危害行为甚至其具有严重危害性，刑法就必须立至，还必须考虑是否有前置法及其治理效果，以及危害行为的成因及发生频率，以贯彻刑法谦抑主义的内在要求。因此，对于功能主义刑法立法观，不仅要重视对处罚范围的限缩，也应当考虑刑法治理的刑罚手段选择。

在初步明确处罚必要性的影响因素基础上，需要进一步寻求其具体的实现手段。结合保证刑法谦抑性和刑法立法技术科学性的客观要求，类型化入罪是保证处罚必要性实现的重要保障。进一步而言，我们面临的更多疑惑是立法犯罪化的具体判断标准，即具有何种事实、达到何种程度才能上升到犯罪化的层次。对此，笔者认为需要重视以下三点：首先，要明确入罪的对象筛选，其本质上是刑法立法价值观的博弈——是保持谦抑性下的适时、适度犯罪化，还是单一功利主义刑法观下的社会治理极度刑法化？其次，须把握刑法入罪的具体内容，也就是如何判断某一行为是否达到了入罪的标准，对此要同时兼顾行为的发生频率和危险现实化程度。当然，这其中也内在地包含了对行为的严重性要求。最后，还应当考虑立法入罪后是否需要适时非犯罪化，否则，犯罪圈只会越来越大，刑法治理的成本将不断提高，从而与刑法现代化的轻微犯罪非犯罪化等趋势背道而驰。

需要特别指出的是，本文并非从实质构成要件具体内容意义上《刑法修正案（十一）》犯罪化立法及其对坚持类型化归罪的具体论证。贝林提出的“构成要件”概念尽管是以可罚性行为的类型化为目的，但其根本意义是担保司法适用上的罪刑法定主义的实现。笔者所提出的入罪类型化是从犯罪化立法前期的处罚必要性考察和危害行为的整体上类型化规范描述的双重视角。换言之，本文的问题意识在于刑法修订入罪时对处罚必要性的类型化程度考察不足而过早进行个别化归罪，由此提出刑法立法时应当坚持类型化的入罪标准，并进一步阐述了类型化入罪的理念和技术保障。可见，并不涉及对于极端个案或某类犯罪的“构成要件”内容的类型化具体设计。鉴于此，需要深入反思《刑法修正案（十一）》与此相关的非理性立法趋势。

二、《刑法修正案（十一）》的非类型关联立法态势

对于《刑法修正案（十一）》是否坚持了类型化的入罪标准，有必要从其整体内容上进行宏观的、关联的立法特征梳理。目前刑法理论界对于《刑法修正案（十一）》的宏观问题也有一定的探讨，持积极肯定态度的学者中，有观点认为该修正案兼具立法的统一性、实用性、创新性、审慎性等特点，其中尤其强调将“现实危险”法定化和事后不可罚行为入罪两大立法创新。也有观点认为此次刑法修订在贯彻党中央决策部署、解决国家和社会治理难点问题的同时，也是坚持宽严相济刑事政策和问题导向立法的重要体现。保持反思态度学者的观点，则主要集中在两点：一是认为从增设新罪的原则上，本次刑法修正案中的一些罪名的增设违反了必要性、类型性、明确性和协调性的原则。二是对积极预防性刑法观的反思，认为既要避免因集体法益的抽象化与入罪标准的降低而导致法益保护原则的虚空，更要避免刑法成为单纯的社会控制手段而激进式立法。可见，刑法学界对于《刑法修正案（十一）》的修订尚未达成一致评价。笔者认为，在肯定积极作用的同时，值得反思的是，此次刑法修订在社会治理导向的影响下所呈现的一系列非理性立法特征，其不利于谦抑性原则下入罪类型化的实现。

（一）极端个案的“类型化”

从《刑法修正案（十一）》的新增条文来看，主要涉及的是下调刑事责任年龄、惩治特殊职责人员性侵未成年人犯罪、高空抛物单独入罪、单设袭警罪、规制妨害公共交通工具驾驶犯罪、将“冒名顶替”、侵犯英雄烈士名誉荣誉、非法编辑基因和克隆胚胎、非法利用人类遗传资源、非法处置外来入侵物种等行为入刑。其中，首先需立法反思的是将“冒名顶替”行为犯罪化，高考录取等领域中的“冒名顶替”并不具有普遍性，且通过招生招录规定、党纪政务处分规定完全可以达到有力应对、严厉处罚的效果，将其通过刑法立法予以犯罪化有待商榷。

其次，值得理性看待与深刻反思的是下调刑事责任年龄的立法修订。最高人民检察院公开的相关司法数据显示，从2014年至2020年，受理审查起诉未成年人涉嫌故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒等八种严重暴力犯罪的降幅约为55.57%，其中，14周岁至16周岁未成年人犯罪人数，除在2019年小幅上涨，则一直呈下降趋势，降幅达到53.6%。若仅考虑涉及下调刑事责任年龄至12周岁的两类犯罪，则未成年人相应犯罪案件量及其低龄未成年人所占比例，都是明显减少和下降趋势。以上是负刑事责任未成年人涉罪的情况，若具体到14周岁以下更低龄未成年人实施前述两类特定犯罪，则人数将会更加大幅降低。而之所以社会公众会认为低龄未成年人严重暴力犯罪（仅指故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡）形势严峻，很大原因在于网络时代新闻媒体集中报道，包括自媒体的无序传播，所产生的心理学上的“孕妇效应”，使极端个案关注度提升而被不当放大影响，以致公众安全感的心理性降低。

概括而言，应当坚持普遍个案的类型化，把不具有典型性的极端个案进行立法入罪上的个别“类型化”，将会产生三个方面的问题：其一，对刑法立法而言，立法技术无法保证刑法条文内容的实质规范化和类型化适用，从而导致相应罪名在整个刑法体系中的地位不适当和刑法配置的不协调，以及与前置法的立法衔接不顺畅。其二，对社会及其成员而言，极端个案的入罪个别“类型化”并不利于营造稳定的、可期待的、安定性的社会行为规范作用环境，尤其是对于可通过前置法应对的社会问题，将不利于公民对于自我救济权的选择、行使，不能够使其获得最大化的合法权益恢复，也不利于纠纷化解的多元化和彻底性。其三，对刑事司法而言，条文内容无法达到实质类型化，将不利于司法适用的标准统一，需要通过司法解释进行“二次立法”以深入地规范解释，对于无法一次性解释的问题，甚至还会带来“以司法解释来解释司法解释”的循环悖论，从而会造司法成本的大幅度提升，并且严重僭越国家立法机关的刑法立法权。可见，缺乏普遍个案为基础的极端个案个别归罪“类型化”并不符合刑法的谦抑精神，还会产生一系列的负面效应。

（二）犯罪认定的危险化

尽管风险社会带来的究竟是一种抽象危险，还是具体危险，各方对此莫衷一是。但无可否认，风险理念已经在诸多领域被应用于理论研究。当社会中的风险逐渐增多并质变，立法尤其是刑法立法的态度则至关重要，容易出现两种极端倾向：一是固守刑法谦抑主义。刑法立法过于滞后，惩治严重危害行为于法无据，社会出现混乱，公民权利无法得到保障。二是贯彻激进的刑法功利主义，刑法立法过于频繁，广泛介入社会生活各层面，社会行动受限，公民自由被严重压缩。从我国刑法立法发展历程来看，整体上属于相对积极但可控的范围。但《刑法修正案（十一）》中的犯罪认定危险化有以下几点值得商榷：

一是“现实危险”类型化不足。例如，新增的危险作业罪将“现实危险”作为入罪的重要条件，而该危险的属性如何？从与结果的关系来看，抽象危险是具备构成要件的行为所蕴含的立法推定结果，具体危险则是脱离行为而存在的造成实害结果的现实可能性，还并不是结果本身。由此可见，这里的“现实危险”属于具体危险犯的范畴。但存在的问题是，高度危险作业本身具有潜在的严重危险性，因而，其行为方式应当具有具体化、紧迫性、类型化的特征，如此次刑法修正案新增中表述为“未经依法批准或许可”，则过于笼统，处罚范围过广。再如，作为新增的妨害药品管理罪入罪条件之一的“足以严重危害人体健康”仅仅对危险程度高低作了要求，并没有限制危险实现的进程，损害的可能性还不是现实性，也存在扩张处罚的风险。此外，其他一些罪名也需要增强“危险”的现实性要求。

二是刑法介入金融风险过早。本次修正案对操纵证券、期货市场罪进行完善，新增了“蛊惑交易”“抢帽子交易”“幌骗交易”等三种具体情形，而2019年对《证券法》进行修订时，不仅借鉴欧美规制操纵市场的“行为犯”立法模式，还对前述三种行为的行政手段规制进行了相应调整优化。实际上，《刑法修正案（十一）》此次的补充只不过是对《证券法》相应修改的重申，所以，刑法过早地介入有相应行政规制的金融秩序风险违背其“最后保障法”的法律属性。

三是著作权保护的风险认定外延化。客体是刑法直接保护的法益，危害行为对其直接产生了实质损害或危险（包括抽象危险和具体危险）。但本次刑法修订对于侵犯著作权罪的调整却表现出了法益保护外延化的倾向，即将故意避开或破坏著作权及有关权利的技术保护措施的行为犯罪化。换言之，刑法保护的并非是著作权及有关权利本身而是保护其的外在手段，规制的是距离本体被侵犯尚有距离的外在危险。

从上述论证来看，不论是“现实危险”的类型化不足，还是刑法介入金融风险过早和著作权保护的风险认定外延化，所共同体现出来的趋势是刑法扩张下处罚范围的扩大化，归根结底是风险社会下犯罪认定的风险化表征。如若，不当的犯罪认定危险化会导致类型化入罪时对象选择的过于抽象化，从而犯罪认定的门槛过低，不恰当地介入日常生活中的危险行为，对此也需要加以警惕。

（三）刑罚配置的重刑化

刑罚配置的调整趋势是犯罪预防理念与刑罚功能选择的结果。贝卡里亚在谈到犯罪预防时，强调刑罚要与犯罪相称，同时必须保持刑罚的必然性与及时性。刑法修订对新罪名刑罚的配置及原有罪名刑罚轻重的调整，也应当考虑整体刑罚体系的适应性与个罪罪刑的轻重。并且，类型化的刑罚配置对于对于刑法罪名体系的调整优化具有积极的反作用。从《刑法修正案（十一）》对于新增或修改罪名的刑罚的配置及调整来看，整体上呈现出了重刑化的趋势。

首先，取消一些罪名相对确定的比例罚金刑，调整为笼统表述的罚金刑。由于原有一些罪名罚金刑相对较轻，不能适应经济社会的发展而需提高犯罪成本，但以笼统罚金取代比例罚金，存在自由裁量权过大，导致罚金畸重的风险，尽管可以通过司法解释予以统一，但又带来司法权僭越立法权、缺乏民主性等问题。

其次，大幅度提高一些罪名自由刑的刑度，维护金融市场、知识产权、营商环境等领域秩序。从这一刑法修订倾向来看，刑法对于前述领域介入程度加深，而由此也存问题：（1）刑罚配置的原则一般是根据法益保护的重要性进行排序，再结合具体犯罪罪刑的轻重进行排序。以妨害传染病防治罪为例，刑法配置的最高法定刑为7年有期徒刑，而此次修订中诸多侵犯知识产权犯罪的法定最高刑已调整至10年有期徒刑。（2）本次修正案中对自由刑的调整有多处表述为“7年以上有期徒刑”“10年以上有期徒刑”，未确定自由刑上限，容易形成过大的司法自由裁量权。

最后，新增罪名自由刑的起点较高，重于比其更加重要保护法益罪名的刑罚。《刑法修正案（十一）》新增的众多新罪名中一些行为的入刑实际上还是存在很大争议。而且，一些新增罪名的刑罚配置也有不协调之处，如为“负有照护职责人员性侵罪”配置的第一档法定刑为3年以下有期徒刑，而新增的猥亵儿童罪的四种情形则配置了5年以上有期徒刑，显然性侵的危害性上的严重程度重于猥亵。再如，新增的污染环境罪中的4种情形配置的是7年以上有期徒刑，而新增的“破坏自然保护地罪”的法定最高刑仅5年以上，然二者保护的法益具有相同属性。刑罚配置的重刑化进一步加剧了刑罚的严厉性，不利于“严而不历”的刑法结构的稳定性与刑法的现代化发展。

类型化入罪的基本要求是类案化。从深层次而言，类型化立法涉及到入罪理念的指引、法律概念的描述等复杂、抽象、重要的理论问题，正如考夫曼所言：“类型是我们取为标准的模范，类型一直比理念更优良，更遑论是比概念。”坚持类型化在立法实践及其理论技术保障上具有重大价值，而作为指引规范，入罪类型化的意义不仅在于为一般公众提供规范化的行为指引，而且能够为刑事司法统一裁判指引，有利于促进刑法立法及其现代化。《刑法修正案（十一）》在强烈的社会治理理念与回应性立法模式下，呈现出以上相对不理性的立法特点，会在入罪类型化的对象选择、处罚范围的界定、刑罚体系的协调等方面产生不利效果。因此，理性的入罪类型化，应当是坚持危害行为的较大频率现实化及严重性、以“危险”定罪的相对具体化和刑罚配置总体上的轻缓化，才能够保证类型化理念下处罚的必要性和刑罚适度性、协调性的实现。

三、立法导向调适：对“严而不厉”的新理解与应用

要实现上述入罪类型化的三个方面的要求，从根本上而言，需要树立科学的刑法立法指导理念。从1979年《刑法》制定施行至今，我国现行有效的刑法规范体系包括了1部刑法、11个刑法修正案和1个单行刑法。就内容而言，我国刑法立法的重点任务还在于不断犯罪化、进行罪名及刑罚的调整和刑罚制度的完善，所体现的是刑事法网的严密，而“刑罚趋轻且合理”依旧任重道远。要实现“严而不厉”的刑法结构，不仅要考虑世界各国刑法的发展趋势，即轻微犯罪行为的非犯罪化、自由刑的社会化和罚金刑的广泛适用，亦要结合我国国情，使刑法在保持谦抑主义精神下承担起“最后保障法”的角色作用。刑事法网严密、刑罚趋轻且合理是“严而不厉”刑法理念的基本面向，从长远来看，刑事法网的严密程度会随着我国犯罪状态的变化而调整，而在相当一段时间内的现实层面，刑罚也需要体现其威慑作用，合理地进行轻重配置。因而，对“严而不厉”刑法理念的理解与贯彻应当全面、动态、切实调整。

（一）前置法调整优先于犯罪化

前置法调整优先于刑法调整是贯彻刑法谦抑主义的基本要求。当前，中国特色社会主义法律体系已经形成并正逐步完善，改革开放初期特定背景所形成的立法思路和“重刑轻民”的中国传统法制文化，均应当予以纠正和摒弃。不论是从法制历史维度，还是从法治未来方向，都应当坚决落实前置法调整优先于刑法调整，避免一味强调犯罪化式的社会治理。可见，坚持前置法调整优先于犯罪化是类型化入罪的基本要求和重要前提。

犯罪化的本质是将具有严重法益侵害性的行为规定为犯罪并处以刑罚，其正当性基础在于保护法益，但并法益重要性程度与犯罪化并不成正比，还应当考虑前置法保护的效果，若前置法能够进行有效地保护，就没有必要动用刑罚。在这一过程中，实际上是行政权与刑法权的调整对象之争，对此，应当看到行政权的管理属性和介入的广泛性，以及由此所带来的调整方式的个别化、多样性和高效性。如果刑法立法广泛地、个别地介入社会生活，则会使刑法规范规定的过于详细而带有经验主义色彩，从而面临不断修改甚至无法统一适用的难题。因而，对于社会生活中新出现的侵害行为，并不是刑法介入的越早越好，而应当坚持最有效规制原则和治理效果的长效性，并衡量治理手段所需要的成本。否则，刑法将沦为基础性社会治理的“重器”，失去与其他前置法共同治理的协调性，不利于形成有机衔接的国家权力体系和统一法秩序。

为了防范刑法过早介入前置法能够调控的社会领域，贯彻前置法调整优先于犯罪化需要坚持以下几点要求：（1）在有前置法调整充分调整或者能够及时作出完善的情形下，不宜进行犯罪化立法，尤其是不能仅仅对前置法的规制进行简单重申而入刑。（2）在前置法出现漏洞或立法空白的情形下，刑法介入程度必须保持克制。一方面不能以前置法社会治理的功能为限度入刑，而必须固守犯罪之危害行为严重性的基本特征；另一方面在刑罚的配置上，应避免重刑化，坚持轻刑化，以防止挤占前置法完善后的治理空间。（3）在刑法入罪后而前置法亦完善、填补空白的情形下，会面临“两法”衔接的问题。对此，应当避免双重评价危险而带来的处罚过重。对于涉嫌犯罪的违法案件，应当直接、及时移送公安司法机关，不能行政处罚后再移送，追究刑事责任。

（二）刑罚“该轻则轻、该重则重”

在具备犯罪化的条件之后，需要着重考量的是如何配置刑罚。刑罚兼具对个人、社会和国家三个方面的功能，从现阶段我国刑法的历次修订来看，还是在强调刑罚威慑、保障公民权益。实际上，选择何种刑罚功能及其程度，受制于对刑罚目的的选择，不论是报应主义，亦或是功利主义，都无法独自完全充当刑罚的目的，历次刑法修正案的形成也不例外。“作为一种制度，惩罚的总体正当目标完全可以是威慑，但不能就此得出结论说，威慑应当成为个案中惩罚分配的理由。”换言之，对于刑罚结构，“刑罚趋轻且合理”符合刑法现代化的改革要求，但基于中国的刑法实践需要，我国刑法原有罪名及新增罪名的刑罚配置，还是应当以罪刑的严重性为基础，结合犯罪治理的需要，实行动态调整，局部该轻则轻，局部该重则重，朝着整体趋轻的方向不断发展。

入罪类型化不仅包括了立法入罪对象选择的类型化，还涵盖了以刑罚为内容的法定刑的类型化。法定刑类型化对于入罪类型化具有重要意义：一方面，刑罚本身所具有的类型属性（包括刑种和刑度），能够促进刑法条文中刑罚部分的类型化、规范化配置，促进整个刑罚体系的协调性。同时，刑罚对罪名具有积极反作用，能够对刑法规范的罪状部分的层次性描述产生积极效果。另一方面，借鉴刑法司法解释论上“以刑制罪”思维模式，可以通过“刑”来认识“罪”，看是否有必要犯罪化，即借助不同罪名的类型化刑罚之间的横向对比与纵向对比，来认识将要立法入罪之行为的侵害性的“质”与“量”，以慎重归罪从而考量采取其他治理方式。此外，值得特别注意的是，处理好刑罚配置与刑事政策之间的关系，对于刑法立法的类型化入罪也具有重要促进作用。法益确定的政策依赖性过度，以及由此带来的法益关联性的弱化甚至丧失，使刑法立法呈现出社会治理工具主义、犯罪认定抽象危险化等相对不理性的立法倾向。对此，需要通过保障刑罚的类型化，并借助其能够产生的系列积极效应来减少刑事政策过度刑法化对刑法立法的不良影响。

具体而言，刑罚类型化从宏观上而言，需要坚持以下两个基本方向：一是要从刑法种类上保持刑罚体系的整体协调性。二是从刑罚幅度上保持个罪法定刑的合理性，以避免不同个案和相似法益罪名的刑罚差距过大。因此，在类型化归罪过程中，刑罚的配置不仅需要整体上符合“趋轻且合理”的长远发展特征，并且在短期内的刑法修订之时，也有必要根据根据犯罪的具体情况调整或配置较重的刑罚。当然，不应当配置重刑的罪名不能因社会治理需要而辅以重刑，而由于社会变迁和犯罪变化需要将较重刑罚进行幅度降低时，也必须适度加以调整优化。

（三）犯罪化后应适时非犯罪化

轻罪的非犯罪化是刑法现代化的发展趋势，也是世界各国刑法实践的重要内容。早在20世纪50年代，各主要资本主义国家都进行了非犯罪化立法实践。纵观我国刑法立法发展历程，也有着非犯罪化的实践传统，即1997年《刑法》对于1979年《刑法》的全面修改及其后刑法修正案的部分修改，取消了反革命罪（修改为危害国家安全罪）、投机倒把罪（修改为非法经营罪）、流氓罪（分解为聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、聚众淫乱罪、强制猥亵、侮辱妇女罪）、套汇罪等罪名。当然，最突出的特征还是对死刑废除的立法实践，而刑罚的轻缓化对于非犯罪化也具有积极意义，能够从刑罚的整体协调性上反作用于罪名的增、改、废，推动立法层面的“以刑制罪”实践。

犯罪化意味着行为具有可罚性，在这里它作为实质意义上的“可罚性”概念而使用，其是形式（现行法）意义上的可罚性的前提和根据。那么，如何判断行为有无可罚性？较为典型的观点就其内容分为当罚性（行为本身值得处罚的无价值判断）与要罚性（科刑必要性的目的论判断）并将二者对置的观点。然而，日本学者松原芳博认为并无对置的必要性，犯罪成立要件已经包含了“要罚性”的判断，且无价值评价与处罚的合目的性考察统一于刑罚目的之中，二者无法割裂。因此，“可罚性”概念得到积极认可的价值在于刑罚关联性，其最理想的体系性地位是纳入“犯罪”概念内部作为实质违法性或者责任的领域。相应地，随着作为刑罚目的重要内容的特殊预防和一般预防的必要性降低，相关行为的刑罚关联性也会随之减弱。由此可见，某一行为的犯罪化标签并非一成不变，需要进行可罚性的判断，从而适时进行非犯罪化立法调整优化。

在适时非犯罪化时，应当考虑两个影响因素：一是社会及民众对其容忍性和防范能力的提高。这是刑法立法与时俱进所必然内在包含的要求，即刑法应当满足民众对行为自由扩张的天然预期。二是从刑法发展来看，将其非犯罪化能够提升刑法体系的科学性，符合刑法现代化的世界趋势。立法技术并非从始至终毫无缺憾，对于立法技术层面的暂时性不足，会随着立法技术科学性的不断提高而消弭，从而在刑法立法理念和刑事政策的指导下，罪名体系和刑法体系也会随之更加优化，对于某些罪名的非犯罪化也在预料当中。就我国当前来说，一方面，对于原有罪名要适时进行非犯罪化；另一方面，在新增罪名时也要考虑到犯罪化后非犯罪化的必要性和紧迫性的程度而限制最初的犯罪化。如对于行政犯而言，要用尽“以行政责任代替违反行政法规的刑事责任”才考虑犯罪化。此外，也不能停止对于死刑的废除步伐和不合理刑罚的调整，以便从罪名和刑罚两个方面推动非犯罪化。

为了确保类型归罪的理性化和刑法的未来发展，刑法修订必须在犯罪化和刑罚配置上强化“严而不厉”的刑法理念，在严密刑事法网过程中，要注重三大原则：一是前置法调整优先于犯罪化；二是刑罚“该轻则轻、该重则重”；三是犯罪化后的适时非犯罪化。只有这样，才能严把类型化入罪关、刑罚体系类型化优化关和刑法现代化发展关。当然，这也需要价值理念指导下立法技术层面的科学保障。

四、类型入罪的技术维度：开放结构与类型化的展开

正如前述所言，入罪类型化的实现，除了要坚持贯彻全面、动态的“严而不厉”的刑法理念，还需要从立法技术上予以保障，目的是围绕类型化刑法条文结构的规范描述，从入罪对象的选择上、处罚范围的限定上、刑罚轻重的协调上进行限缩，以达到刑法立法与刑事司法上的“以型制罪”，从而限制刑罚权无限扩张倾向。刑法条文结构到底是开放的，还是封闭的，对于入罪时刑法条文规范描述的类型化极其程度至关重要。“从对某一类社会关系的法律规制出发，刑法规范结构具有开放的、不完整的特征; 而从刑法条文出发，则刑法规范结构则呈现出封闭、完整的形象。但事实上，“类型是早已存在于立法者与法律形成之前的事物，而立法者的任务是描述各种类型。”换言之，对于社会关系的类型化归属是立法入罪的重要基础，具体刑法条文只是将某类社会关系下具体的严重危害行为进行规范化描述。因此，刑法条文的结构是开放的、不完整的，以此才能够避免刑法立法以少数个案入罪而带来的刑罚权过度扩张和统一刑事司法适用标准及其后刑法条文的修订。进一步而言，类型化归罪是一个从危害行为的选择到刑法条文的规范描述，再到其立法修订完善的完整链条。因此，在立法技术层面，最初的犯罪化就应当将目光往返于犯罪化的整个环节，避免盲目地应急性、突袭式刑法立法。

（一）危害行为现实化与类型化

从入罪立法的环节来看，首先要确定入罪的对象，即犯罪学意义上犯罪行为的刑法化。法律现实化的过程分为法律理念、法律规范和法律判决三个阶段，且法律概念是不断封闭与开放，又封闭的过程。而危害行为的现实化仅涉及前两者，即在理性的法律理念指导下形成结构化的罪刑规范。同时，需要重申的是，立法者进行立法并不是在定义而是在描述“类型”。这一过程是客观见之于主观的活动，即当具有严重法益侵害性的危害行为现实地、较为普遍地发生后，立法者的任务就是在立法理念的指导下将犯罪学意义上的犯罪立法化，描述为类型化的刑法规范供公众遵守和刑事司法适用。

在将危害行为犯罪化时，应当重视危害行为量变的类型化与罪刑规范的类型化。对于类型化的定义，它是“规范类型，而非平均类型或频率类型，是法律理念与生活事实的中间点，立法成败依赖于能够正确掌握类型，公众的不安定性、法律的不安定性，主要是不能确切无误地掌握位于法律概念背后的类型。”但是，“规范类型”应当是法律规范形成阶段在规范结构、规范语言方面的类型化要求。实际上本文所提倡的“类型化”分为两个阶段：一是刑法立法入罪论证时期。在此阶段，要充分发挥类型的意义性，即评价观点上的同义性，其实质乃是入罪价值见之于客观危害行为的判断活动。二是罪刑规范设计的形成时期。对于安定性的要求集中体现在第二个阶段。在该阶段当中，法律本身的安定性要求制定法具有实证性、实用性、不变性，换言之，制定法应当尽可能的精准、尽可能得以无错误地认识、不应轻易得以改变。因此，为了满足上述要求，在第一个阶段刑法立法入罪伊始，首先应当在入罪对象的选择上进行初步的类型化评估及筛选，也就是要比较地考察某一行为在社会生活中发生的频率、行为方式及其因果关系的惯常性，而在考察过程中归类时，则自然地融入了立法者的价值取向。由此可见，立法者类型化地选择入罪对象，正确地描述规范类型对于合理限定处罚范围，保持法律的安定性与民众的可期待性具有重要价值。

需要强调的是，本文中类型化的涵义，侧重的是方法论指导意义兼具规范动态构建过程的概念范畴，并不涵摄刑法总则或是刑法分则的类型化构建具体规则。至于前述对《刑法修正案（十一）》非类型化关联立法态势如极端个案的“类型化”、犯罪认定的危险化、刑罚配置的重刑化等分析，其意义也并非对刑法总则类型化的论述，而是旨在动态地检视刑法立法应对新生犯罪现象的非理性过程及其内容，以进一步阐发动态的类型化内涵的具体方法论启示。以《刑法修正案（十一）》犯罪认定危险化为例，从其立法特征来看，在立法技术上应当避免两种非理性倾向：（1）要避免无限适用“危险犯”理论，应当注重危害行为的现实化。这里的现实化包含两层涵义：已存在危害行为的类型化地发展和将来可能发生危害行为的类型化预测，前者的作用在于合理确定处罚范围，后者的效果在于赋予立法适度的前瞻性。（2）要避免简单的回应性立法，将极端个案入罪造成刑法过早、过多介入前置法调整领域，架空前置法的立法空间和适用空间，应当注重危害行为的类型化。具体而言，要从个案中获得新的普遍性原则以适用于相同案件，就必须着重分析“个案”所具有的“典型”特征以类型化，从而达到相同适用的目标。由此可见，不论是理论上，亦或是立法实践上，都需要类型化作为重要的技术保障。在此基础上，基于作为法律理念与生活事实中间点的规范类型，其法律规范（包括刑法条文）结构所具有的开放性，为类型归罪的规范化提供了技术前提和现实可能性。

（二）刑法条文结构化与规范化

类型化归罪时的“类型化”是要求危害行为具有可以归纳为类型的条件，而在立法文本形成阶段的“类型化”则是将具体的危害行为现实地抽象为犯罪类型。但是，这两种层面的“类型”并不完全等同，“抽象概念能给予法律建构所需要的外形，并担保其法律的安定性，但这种描述只能不断接近类型，而无法掌握其最终的精细性。”可见，法律的结构是开放的、类型化的，而非封闭、个别化。立法无论如何都会碰到适用问题而带来不确定性，这源于它们有着所谓的开放性结构。而目前为止，开放文本特别是在立法这种传播形式中被视为人类语言的普遍特征。开放结构固然具有“词语使用边界的模糊”，但并不是排斥结构化和规范化，反而结构化和规范化是弥补立法开放性结构的类型化不足的重要手段，以实现刑法立法的目的。并且，开放文本实际上是从语言学的角度，赋予了立法文本解释的条件和空间。刑法条文结构化是要求尽可能使用叙明罪状，确保法定刑相对确定；而规范化则是强调为了保证刑法条文结构化的实现，刑法立法在描述罪刑规范时，应当适用类型化的规范语言，既要避免过于笼统不利于限制处罚范围，也要警惕过于极端个案化、规制行为早期化而压缩前置法的治理空间，以及不利于刑法立法的类型化发展，而过早介入社会生活层面，压缩公民纠纷解决方式的选择权。

从结构化的角度，法律条文具有规范性和普遍性两大特征，不论是案件事实、构成要件的描述，还是法律后果的描绘，都以普遍化的方式进行。进一步而言，“法律后果之所以发生，是因为它是有效的法条所赋予的；将规范构成要件描述的实际事件与法律适用范围内的法律后果相联结，由此，随着构成要件的实现，法律后果即‘得到适用’，这恰好是法条作为规范的语言表达形式的特征。”而要使上述状态得以实现，就必须首先借助规范化语言（文字语言）来加以建构。对此，应当处理好法律语言与有关日常语言之间的关系，一方面，法律语言不能脱离有关日常语言的涵义，否则将会失去实用性，另一方面，法律语言必须具有普遍解释与适用的特征，才能将社会生活事实类型化地纳入法律规制。而可普遍化原则实际上是一个双向适应的过程：“必须鉴于个案的相关特征将它向着规范来‘构造’‘抽象化’‘普遍化’，使其‘适应规范’；而抽象规范又必须向着个案‘解释’和‘具体化’，使其‘适应实然’。”并且，这一双向过程是同时地、持续地进行着的，尤其体现在刑法立法环节之中。需要强调的是，该过程中的核心是个案的比较，准确地说是类案的比较，以获取刑法条文普遍化和规范化的基础，以保证适用可重复性，从而保障立法入罪的理性和科学性。类型化入罪既要来源于社会生活事实，又要能够适用于当前及今后可能的社会生活事实。其中，法律语言起到了关键性的联结介质作用。

应当看到，法律语言对于法律确定性的保障，语言（包括文字和口语）具有开放行特征，这为刑法条文规范结构的开放性及其适用过程中合理扩大解释提供了基础前提。可见，语言的开放性与法律的确定性之间并不对立，相反，语言的结构开放保障了法律的确定性，以适用于立法者立法时已经发生、已经预见、没有预见和不可能预见的危害行为。同时，语言也具有确定性，这“依赖于共享的判断，而共享的判断要以共享的训练、文化和生物本性的结合为基础。”简言之，语言既具有开放性又具有确定性，在保障法律确定性尤其是刑法确定性的过程中，实际上也使得法律的确定性具有两种面向：归罪类型的确定性和规范解释的扩大性。“法律确定性问题是规范性话语的性质引起的，而权威性是法律的基本性质”。因此，法律语言所蕴含的确定性，本质上是在保障法律的权威性，对于刑法立法尤其如此。需要强调的是，不论是法律语言的确定性，还是法律条文的确定性，均具有相对化的属性特征，由此才能够满足刑法规范的概括性需求，但“相对明确性所能够接受的概括性并不等于模糊性，因为模糊和明确是相互排斥的。”因此，刑法条文的具体规范描述应当兼顾明确性与概括性，相应地对法律语言的结构化、规范化构建提出了这两个方面的要求。

与此同时，还应当区别看待概念思维与概念的不同特征。概念思维的思维逻辑是穷尽式的、封闭式的囊括，因而在方法论意义上乃过于抽象、概括；而概念基于定义本质，则具有相对的明确性与客观性，能够起到保障刑法的安定性与可预测性的作用。实际上，在类型化法律语言的形成过程中，概念的构建尤其重要，它是联结社会生活事实与法律秩序的重要媒介。“类型没有概念是盲目的，法律的专业语言的概念必须向行为人的日常语言开放，从其封闭的、抽象的分类概念中变成开放的、具体的类型。”换言之，法律专业语言对于概念的界定不能脱离社会生活中日常用语的一般含义，否则，刑法立法将与社会生活事实相脱离，刑法适用将超出社会和公众的合理预期。例如，陆勇假药案中对于“假药”的界定，赵春华非法持有枪支案中对于“枪支”的界定，均存在法律专业术语适用过程中脱离社会生活日常用语而造成社会公众包括理论界学者无法接受的司法判决的问题。因此，类型化过程中对于抽象概念的界定应当在考虑专业性的基础上融入日常用语的相关理解，使概念在类型的规范化描述中起到正确、合理归责的作用。由此可见，运用好语言开放性下刑法条文上的开放结构，对于构建犯罪化与非犯罪化良性互动的类型化刑法规范体系及其司法适用效果，具有极其重要的理论价值和实践意义。

就我国的刑法立法而言，《刑法修正案（十一）》并没有同时完全满足刑法条文结构化和规范化的要求：（1）在罪状描述方式的使用上，由于适用叙明罪状时缺乏类型化的规范描述，一些罪名“个案立法”的特征明显，造成行为规制出现漏洞。（2）在新罪或新增款、项的刑罚配置上，存在违反相对确定刑的原则，实际上，即便刑罚无上限也不一定能够达到严惩目的。（3）对于非暴力性的经济类犯罪配置无上限的刑罚也违背罪刑相适应原则。因此，在进行刑法条文的描述设计时，定型判断先于个别判断，也就是对行为的系统性构成要件的判断先于对个别的违法性与有责性的判断，从而有利于刑法条文罪状描述时的全面性与类型化。但并不代表罪行的描述应当高度抽象化，换言之类型化并不等于高度抽象化，因为“刑法禁止所指向的应当是社会事实而不是法律、抽象概念或观念”。此外，还应当重视刑法条文与司法解释之间的协调性，不能将刑法条文的类型化描述的司法适用，都需要通过司法解释来实现，也要避免再通过“司法解释来解释司法解释”的奇怪现象。

（三）刑法修订前瞻性与回溯性

刑罚的社会威慑与保障公民权利的功能决定了刑法立法的功利主义，当然这种功利主义并不仅仅是着眼于当前，更加突出的是对犯罪化立法后相同或相似行为的威慑与预防。这也再次明确了归罪类型化，以及刑法条文结构化与规范化的重要意义。唯有如此，才能使刑法条文从功利层面上适用前瞻性的要求。从整体上而言，只要形成了刑事法律，对于相应行为的规制自然会起到前瞻性预防的作用，但实际上，刑法条文的描述设计是否类型化、规范化，对于预防作用所产生的范围及司法适用效果都会产生影响。科学的刑法条文描述设计能够在最大程度上发挥刑法的前瞻性预防效果。

那么，又该如何检验刑法条文的类型化，以保障刑法规范的前瞻性，从而避免短期内需要频繁修改。拉兹认为，基于信念用规范性的语言去陈述（描述）更加接近真理，而这种陈述依据的是一种观点或一套价值，并且能够用于包括道德在内的实践理性的所有领域。通俗地讲，拉兹所提到的“价值”具有普适性，在法律与道德领域拥有基础一致性。更进一步来说，刑法所禁止的类型化行为首先应当是道德所不允许的。根据日本刑法学者佐伯千初的观点，只要存在能够产生并成长的合乎自身的新的道德情感，即便是行政犯，也会因为“新的道德因素”而呈现出行政犯的自然犯化倾向。由此可见，能够适用于包括道德在内的价值观念是最基本的类型化入罪考量，也是检验刑法条文类型化的总体标准。具体而言，对规范类型的基本检验标准可以包括三个方面，即规范内在逻辑的“论理性”检验、置于刑法规范体系中的“协调性”检验及立足实际功效的“目的性”检验。概言之，在刑法修订的前瞻性上，应当坚持总体标准与基本标准相结合的保障路径。

与此同时，基于犯罪是一定时期的一种社会现象尤其是轻罪立法倾向，极其有必要结合社会经济的发展及犯罪治理的效果，对已有罪名进行调整，以促进刑法体系的完善和刑法现代化的发展进程。正如李斯特的“整体刑法学”理念的基本框架：犯罪—刑事政策—刑法，刑事政策的调整优化对于犯罪化后的回溯性的非犯罪化具有导向性价值。我国长期以来坚持的是一种理论上兼具犯罪化与非犯罪化的“宽严相济”刑事政策，只不过从我国犯罪治理的实际出发，主要呈现的还是一种严密刑事法网的犯罪化的主要导向。而且，立法的结构开放性也为非犯罪化提供了可能路径。概括而言，完整的刑法立法包括三个环节，即危害行为现实化后类型化的犯罪化对象的选择、刑法条文结构的类型化与规范化描述、犯罪化的回溯性审查后的非犯罪化。“制定法的特性在于，即便它被颁布时是带有某个目的的，它在运用时也不完全是为了实现这一目的（只要它服务于这一目的），而毋宁是要求得到无条件的服从。”也就是说，在刑法立法领域，立法者制定文本时的立法目的并不需要得到固化，根据犯罪治理的效果及社会生活的变迁，立法应当适时进行调整优化，以便适应新情况、新问题，最终目的是，既要以刑法的权威性发挥其“最后保障法”作用，也要发挥刑法以非犯罪化方式保障自由的功能。

入罪类型化的标准确定应当以法益保护类型化与现实化为基本准则，即只有当所出现的危害行为能够被类型化、规范化地描述为保护法益，且较为普遍地发生而严重侵犯法益时，才能够运用立法将其犯罪化。需要强调的是，类型化是“罪刑一体”的，既包括罪状的类型化，也包括刑罚的类型化。并且，这二者之间具有相互促进的作用，即侵犯同类或相似客体下的罪状配置的刑罚应当相当，而通过刑罚的横向对比（不同法益）和刑罚的纵向对比（同类法益）又可以起到优化罪名体系的反向作用。因此，在类型归罪过程当中，为了确保处罚范围的合理限定，需要“严而不厉”刑法理念的指导，限缩类型化归罪的对象范围和刑罚配置的合理性，也需要从刑法技术上围绕类型化刑法条文结构的规范描述，在入罪对象的解释上、刑罚轻重的协调上进行类型化、规范化限缩，以达到刑法立法与刑事司法上的“以型制罪”和回溯性立法必要性审查下的非犯罪化实践。最终形成入罪有理、犯罪化有度、刑罚有紧、罪名有弛的刑法社会治理的理性机制。

此外，应当明确的是，本文的类型化有两层含义：一是类型归罪时的类型化。具体是指严重危害行为发展的类型化考察，以便选择立法入罪的对象。二是刑法条文形成的类型化。这需要结构化和规范化予以保障，目的是在惩罚犯罪与保障自由之间达到一个相对的平衡。前者为后者的形成提供了立法基础，后者为公民个人或司法适用提供类型化指引。概括而言，类型化贯穿于入罪的全过程、全要素，不论是入罪立法初期的入罪独享的类型化考察，还是立法（或修改）草案过程的刑法条文（主要包括罪状和法定刑）形成阶段，都应当坚持类型化思维及立法技术保障，通过“以型制罪”达到立法上的合理限制处罚范围的效果。

五、余论：“以型制罪”乃刑法善治的重要立法保障

科学的刑法立法是刑法善治的根本前提，而类型化是保持刑法立法科学性的重要保证。类型化的实现方式，需要在全面的“严而不厉”刑法理念的导向下进行立法技术优化，即三项技术维度下的原则：坚持入罪对象选择时的危害行为现实化与类型化、坚持立法文本形成中的刑法条文结构化与规范化、坚持刑法发展上的刑法修订前瞻性与回溯性，以确保刑罚权的合理范围，避免刑法成为社会治理的基本方式，压缩前置法或其他纠纷解决方式的适用空间。以上就是本文所提倡的“以型制罪”理念，即通过归罪的类型化来制约立法入罪的无序扩大化，使刑法介入社会生活保持在合理的限度之内，从而保障刑法立法的理性化。

当然，通过类型化入罪理念下形成的类型化刑法规范，也能够在刑事司法层面起到理性、规范适用刑法条文的效果。此外，需要明确两个概念的区别：“以型制罪”和“以刑制罪”。前者是指以立法层面入罪类型化为主，以及入罪类型化下类型化刑法条文的司法适用，兼具立法和司法两个层面的制约效果；而后者则是指对于严重危害行为的定罪，通过刑罚的比较来选择适当的罪名，仅涉及刑事司法层面的制约作用。由此可见，从刑法的完善发展角度而言，“以型制罪”乃是科学的、理性的刑法立法最直接的基本理念保障。

需要再次强调的是，刑法立法并不是单向的犯罪化，也应当做到适时非犯罪化，以避免刑事法网过密，侵占前置法适用空间，甚至是给公民个人自由形成高压危险态势。因此，应当为刑法善治寻找既坚守刑法谦抑性，又满足犯罪治理实践需求的可行之道。对于有前置法规制的现象或行为，应当始终坚持前置法优先、穷尽的原则，才能动用刑罚，起到刑法“最后保障法”的作用。对于没有前置法规制的违法现象，刑法应当坚持“可进可退”原则，即以适时、适度的犯罪化应对法律空白带来的潜在或已有危险，到前置法出台（包括修改原有法律或制定单行法）后，刑法应当以非犯罪化的方式退出，继续坚持刑法谦抑主义精神。而这也正是“以型制罪”思路下“严而不厉”理念的应有之义，也是刑法立法技术应当作出调整之处，即兼顾刑法发展的前瞻性与回溯性。在利益博弈下刑法立法无法实现一蹴而就式地科学、系统立法，回应性（应急性）立法、前瞻性立法与回溯性立法是刑法立法模式的当然实践，唯有“可进可退”理念下的科学、理性地动态调整是实现刑法善治，推动刑法现代化的必由之路。

来源：《刑法论丛》2022年第2卷（总第70卷）

作者：莫洪宪，法学博士，武汉大学法学院教授、博士生导师，刑事法研究中心主任，中国刑法学研究会学术顾问

          罗建武，武汉大学法学院刑法学专业博士研究生