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10月14日至15日，由中国政法大学、重庆市检察院主办，中共重庆市万州区委政法委员会、重庆市万州区检察院、中国政法大学国家法律援助研究院承办，重庆市万州区法院、万州区公安局、万州区司法局协办的“新型经济犯罪与电子证据热点问题”学术研讨会在重庆万州召开。中国政法大学国家法律援助研究院名誉院长、教授、博士生导师樊崇义，中国政法大学党委常委、副校长常保国，重庆市检察院副检察长高松林，万州区委常委、政法委书记刘伟分别在开幕式上致辞。中国政法大学国家法律援助研究院院长、教授、博士生导师吴宏耀主持开幕式并作会议总结。全国部分高等院校与科研机构、律师事务所的专家学者，重庆市内、外部分政法机关干警近200人参会。

以下是中国人民公安大学讲师李雪松在会上就“电子数据的关联性审查问题”所作的主题发言，颇有价值和意义。现整理刊发以飨大家！

尊敬的樊老师、顾老师、吴老师以及各位专家学者：

大家上午好！首先非常感谢主办方给我这个宝贵的机会来到美丽的万州学习交流。刚刚谢老师的报告我个人认为非常精彩，虽然之前也拜读过谢老师的论文，但现场聆听还是有很多新的收获和启发。

谢老师首先从关联性规则的含义和功能切入，结合关联性在《刑事诉讼法》条文中的体现以及司法实践中的真实案例阐述了关联性的两点大的要求，也就是说证据事实和案件事实之间不仅要有一种逻辑上的关联性，而且这种关联性还必须是一种法律上的关联性，其中“逻辑上的关联性”是一种事实判断，“法律上的关联性”则是一种规范判断。至于哪些事实属于“具有法律上的关联性的事实”、“具有法律意义的事实”或者说“待证事实”，通常取决于实体法的规定，而不是证据法的规定。

判断一个证据是否具有关联性，必须立足于证明对象。在刚刚的汇报中，我注意到谢老师特意举了一反、一正两个案例。在第一个奸淫幼女案中，幼女做出的性同意，其本身并不影响犯罪构成，所以在定罪问题上，证明幼女是否有性同意的电子数据和定罪事实并不具有关联性，这是一个从反面说明什么样的证据不具有关联性的案例。第二个例子则是从正面说明什么样的证据有关联性，案例中被告人不在犯罪现场的证据，作为一种对积极抗辩事由的证明，对于案件事实的认定具有非常重要的意义，我们知道一旦得证被告人不在犯罪现场，无罪判决的概率就很大了。所以说，我觉得谢老师通过这样两个案例精准而又巧妙地向大家阐述了证据是否具有关联性一定是针对特定的“证明对象”而言的，把握好这一点非常重要。

此外，谢老师选取的例子还向我们揭示出“待证事实”和“构成要件事实”并不是一个等同的概念，应该说“待证事实”是一个更宽泛的概念。例如，犯罪的动机，它不属于犯罪构成，但是对于案件事实的认定又具有一定的意义。通常我们认为如果一个人有犯罪动机，那么他作案的可能性就会更大，所以如果存在某个证据能够证明被告人有犯罪动机，那么，这个证据对于案件的事实认定也会有正向的证明作用，所以该证据具有关联性。

在报告的最后，谢老师阐述了电子数据区别于传统证据的特殊性——在关联性上电子数据表现为一种“双重关联”。“第一重关联性”是内容上的关联性，这一点是传统证据和电子数据的“共性”所在，不管是传统的物证、书证或者其他证据，一个证据的存在如果能够使得案件事实本身更有可能成立或者不成立，那么这个证据就和案件事实之间具有内容上的关联性。而电子数据的“特性”或者说它的“第二重关联性”则体现为载体上的关联性。刚刚谢老师也已经结合相关法律条文和司法实践中的真实案例进行了非常详尽透彻的讲解，我在这里称不上是与谈，只能说是分享几点自己的学习感悟和粗浅的思考。

首先，当我知道本单元所要讨论的题目时，我的第一反应是——证据的关联性，不就是要解决“证据所能证明的事实”和“案件事实”本身之间是否相关的问题吗？也就是说，如果一个证据的存在能够使得案件事实本身更有可能成立或者不成立，那么这个证据就具有关联性，反之，就不具有关联性。

这就是我的第一反应，但很快我就意识到，既然我们把讨论的范围限定在“电子数据”这样一种特定的证据种类上，那么，就意味着它一定有特殊性，这个时候前段时间非常火的一部电影《孤注一掷》中的一个片段就出现在了我的脑海里。在这部影片中，王大陆扮演的被害人，在添加了美女荷官安娜的微信后，安娜告诉他自己有内部信息，然后他就在诈骗网站上疯狂下注进行赌博，最后被骗到倾家荡产、跳楼自杀。在电影中有这样一个细节，不知道大家有没有留意到？也就是在最后一次下注前，我们看到被害人是在和“安娜”在微信上进行沟通和下注的，对方的微信头像、名称显示的都是“安娜”。但实际上，镜头一切换，我们会发现在手机的另一端，对被害人进行诈骗的其实是电影的男主角，因为男主角想帮安娜完成业绩，让她早日获得自由，出去报警。这个片段其实就是一个非常典型的例子，因为在现实世界中我们是不可能像观众看电影一样去围观犯罪的过程，我们没有这样一种“上帝视角”。抛开电影中的故事走向，假如上述情况发生在现实世界里，在认定最后这一次诈骗行为或者说最后一笔诈骗数额时，如果警方只审查微信号和微信上的聊天记录，那么就很容易把这笔诈骗金额错误地认定在女主角身上，但其实真正实施诈骗的是男主角。这个情节我们把它提炼出来，就能够发现，在我们利用电子数据去审查、认定案件事实的时候，“身份同一性”是一个非常重要的问题。本质上，“身份同一性”要解决的就是如何证明虚拟空间中的“我是我、你是你、他是他”的问题。所以，这就意味着我们在运用电子数据审查和重构案件事实时，会运用到大量的辅助性证据，这些证据通常都是间接证据，是犯罪行为在网络上遗留下来的各种各样的痕迹。

那么，相较于传统证据而言，当电子数据大量存在，案件中的证据样态发生转变之后，我们也需要进行一种思维惯性或者说研究视角上的转变，正如刘品新教授在之前的研究中所提到的，要从传统证据审查的“原子主义”视角转向一种“整体主义”视角，不论是强调电子数据的“双重关联性”还是“三重关联性”，最根本的一点，或者说电子数据关联性最终的落脚点，其实就是要实现虚拟世界和现实世界这两个时空的对接。那么，应该如何实现虚拟世界和现实世界两个时空的对接呢？刚刚王老师也提到了，刘品新教授发表在《法学研究》上的那篇文章提出了对电子数据关联性进行审查的五大要素——人、事、物、时、空，在此我就不过度展开了。以刚刚提到的电影片段为例：

第一点，人的关联性。其实就是要确定美女荷官安娜这个微信号，它的注册人到底是谁，这部手机是谁在用，在诈骗发生时手机的所有者有没有失去对手机的控制、其他人有没有可能接触到这部手机等等，从而判断网络空间的“数字身份”和现实世界的“真实身份”能不能对应上。

第二点，行为的关联性。也就是说如果确定了行骗的微信号确实是安娜的，但是，是不是他本人骗的被害人呢？有没有一种盗用、冒用或者共用微信号的可能？这就是行为关联性审查中的重点了。

第三点，物的关联性。它强调的是介质，这一点很好理解，就是手机、电脑这些存储电子数据的原始设备是谁的，由谁所有或占有。

第四点，时间上的关联性。比如说，在诈骗行为发生时，嫌疑人在干什么？他有没有证据证明自己在这个时间段内脱离了自己的设备等等。

第五点，也是最后一点，就是空间上的关联性。刚刚王老师与谈时也提到了，比如说手机或者电脑的IP地址、GPS定位、基站信息等等，这些虚拟空间的地址信息能不能在现实世界中跟犯罪嫌疑人、被告人的居住地址、行踪轨迹实现一一对应，或者说最起码能够实现一种整体上的、综合性的时空一致性。

最后，我还想谈几点自己的思考：

通过今天的学习，包括谢老师的分享、与谈老师们的点评，我个人的第一点感受是，在电子数据已经广泛应用的当下，对公安机关和检察机关而言它既是机遇也是挑战。曾经，电子数据的关联性其实很不受重视，甚至在专门的证据法教材中，有些学者明确指出电子数据的关联性和传统证据并没有实质性的区别。以前的规范性文件也只是说要“收集与案件有关的材料”，也就是说只给出了一种非常笼统、概括的要求，但是现在的条文，已经发展到详细地去界定了什么叫“有关”，比如详细罗列了办案人员需要收集的电子设备的IP地址、MAC值等等。其实这些细化的规定，它就是在为公安机关指明侦查的方向，提示办案人员在收集证据的时候一定要注意电子数据收集的全面性和科学性。同时，这些规定也为检察机关提前介入、引导侦查提供了一个很好的抓手，是开展侦查监督非常有力的切入点。

第二点思考，如果我们从审判机关的角度来看，关联性在传统证据的审查上，其实主要体现的是一种事实判断或者说逻辑判断，并不需要借助很多专业技术性的东西。但是，现在面对电子数据，比如法院在认定 IP地址和被告人的地址是否一致时，这个IP地址本身是否真实、有没有被篡改过就都成了问题，法院的认定也因此变得越来越有技术性、专业性。在这样一种变化下，我个人觉得审判权中的技术依赖也是一个非常值得进一步思考的问题，包括我们的鉴定制度可能都值得重新受到关注。

第三点我的思考是，传统证据它的关联性是一种“强关联”甚至可能是一种唯一的关联性，比如物证上提取的指纹、血液，这些生物信息指向的主体是唯一确定的。但是，电子数据的关联性通常可能体现为一种“弱关联”，比如，我们通过一个微信号、QQ号很难确定账号的所有人、实际使用人，尤其在集团犯罪中，要建立这种“一一对应”的关系是很有难度的。我们都知道证据的关联性有强弱之分，强到极致，它就是一个直接证据；如果一个证据无法直接证明案件主要事实，那么它就是一个间接证据。运用电子数据定案，体现出来的典型样态其实归根到底就是运用间接证据定案的问题，而在运用间接证据定案时，一定少不了推理，推理时“经验法则”的运用又是必不可少的。比如，在一个真实的案例中，通过大数据碰撞，警方发现有一个人频繁且定期地往返于A、B两个地方，并且每次在他离开 B市后不久，就会有一个包裹邮寄到他在A市的住处，同时还会有一笔资金流。最后，警方通过深入侦查发现嫌疑人就是自己先到B市，然后把毒品寄给自己，从而实现人和毒品的分离，继而自己再返回A市接收快递。最后，控方通过高度还原被告人的行踪轨迹信息、物流信息和资金信息，从而在整体上重构、还原了这样一个案件事实，认定被告人涉嫌运输毒品。这样一种对案件信息的“综合认定模式”可能会被大家诟病，会质疑在这种大量乃至完全运用间接证据定案的情况下，我们还能不能够保证原本传统证明中“排除合理怀疑”证明标准的实现？能不能保证案件认定结论的唯一性？我个人其实认为，在犯罪形态发生转变的背景下，办案方式和审判方式也应当及时做出应对，不能有太多的顾虑、不敢去用间接证据定案。但是，在这个过程中当然还是要强调办案的合法性。这一点就让我想到孙远老师在法大主办的“第一届全国证据科学博士生博士后论坛”上针对经验法则单元的论文进行点评时所说的一句话，“其实我们在根据证据认定案件事实时少不了对经验法则的运用，很多论文写经验法则的运用似乎都把它作为了一种例外，但其实经验法则才是那片汪洋，而明文规定的证据审查规则才是汪洋中的一个个孤岛。”我觉得这个比喻非常精准、形象，对于我们在运用电子数据认定案件事实时信心的增强也是不言而喻的。

最后，我想谈谈关联性和可采性关系的问题。刚刚谢老师也提到了，目前非法证据排除规则的适用范围仅仅涵盖言词证据、物证、书证，对于电子数据的排除是没有涉及的，但我们都知道传统意义上“证据法学”之所以被称为法学，或者说其“法学属性”恰恰就是体现在对证据可采性的规范上，比如《美国联邦证据规则》甚至可以说就是一部关于证据在何种情形下不可采的一系列规则的总和。在电子数据的运用中涉及到的问题非常多，比如多次提到的IP地址、MAC值等等，如果我们仅仅是把大量取证的技术性规范作为一种“证据指引”增加到规范性文件中，但没有用“非法证据排除”或者说“可采性规则”进行兜底性的规定，那么，我个人认为大量技术性规范的增加只会进一步冲淡证据法学的法学色彩，而使它变得更像证据科学。如果我们不能把大量有关电子数据取证的技术性规范和非法证据排除规则进行有效的连接，还是普遍地允许控方通过补证或者作出合理解释，就把电子数据本身的合法性模糊处理或者轻易放过了，那么大量技术性规范的增加，其意义就无法得到充分发挥，辩方希望借此寻找到更多有力的辩护切入点也就不会很乐观。

以上就是我个人的学习感悟和一些粗浅的思考，如果有不准确的地方，还请各位老师、专家多多批评指正。

来源：中国政法大学国家法律援助研究院

作者：李雪松，中国人民公安大学讲师