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一、刑法修正案（十二）修改前后对比

二、刑法修正案（十二）施行后，对部分典型的舞弊行为产生刑法规制的空间

（一）刑法修正案（十二）施行前，部分典型的民企员工舞弊行为缺少刑法规制的空间，企业维权困难

笔者团队曾遇到两起典型的民企员工舞弊行为进行刑事追责处理却难以实现的案例：

案例一：A公司系一家会计师事务所，主要从事政府行政部门专项债券的财务评估并出具评估报告的业务，甲系A公司业务部经理，负责A公司具体业务的实施，深得老板器重。A公司在开展相关业务过程中，由于时间紧急等原因，往往是先行开展相关工作，后期再“完善”招投标流程。后甲于从A公司离职。A公司随后发现，A公司与各政府部门开展的专项债券财务评估业务过程中，相关部门均向B公司支付了专项债券财务评估业务款项，同时，发现甲系B公司实际控制人，所从事业务与A公司一致，相关业务开展时间与甲在A公司任职期间相吻合。A公司认为甲在任职期间利用职务便利，非法占有公司财物，涉嫌刑事犯罪，遂拟开展刑事控告。

就案例一而言，笔者团队接受A公司咨询后，经过初步分析，认为甲难以被追究刑事责任，原因有二：其一，A公司属民营企业，非国有公司、企业，在当时的背景下，甲在A公司任职期间，利用B公司开展与A公司相同的业务，甚至利用A公司的相关资源，为B公司获取利益，不构成非法经营同类营业罪；其二，甲在A公司任职期间，虽然利用了职务的便利，将业务的获利转至其实际控制的B公司，但应当指出的是，该项业务是否属于A公司，政府行政部门相关业务本应当经过招投标等招采流程后，才能确定相关业务的归属，进而确定业务收益的归属，而结合前文分析，A公司在开展业务的流程中，是开展业务在前，招投标流程“后补”，那么在未完成招投标流程前，该业务最终是属于A公司还是B公司，或者属于其他公司，仍是未知数，因此，甲通过B公司开展的相关业务，不应当评价为该业务就已经属于A公司，相关业务收益，也不属于A公司，甲的行为也难以被认定为构成职务侵占罪。该控告案的发展走向也印证了笔者团队的分析，公安机关以上述理由最终未对该案立案侦查。

案例二：乙系C公司营销总监，负责C公司采购、销售等业务。丙系乙的同窗好友，经营D贸易公司。C公司在生产经营过程中，需要向E公司进行设备采购，采购价格低于E公司对外销售市场价格的20%。乙向丙透露了C公司的采购要求和相关信息后，丙通过C公司同样以低于市场价格20%向E公司采购，随后以市场价格向C公司销售，所获得的20%差价由D公司获得，C公司拟以职务侵占罪对乙提起刑事控告。

就案例二而言，笔者团队接受C公司咨询后，经过初步分析，认为以职务侵占罪追究乙的刑事责任存在较大难度，理由如下：该案例中，从形式上看，虽然符合行为人利用职务便利，通过虚增交易环节，抬高商品价格，侵占公司财物的外观，但从实质上看，乙虽然利用了其了解C公司采购的需求和采购的价格，在全案过程中也起到了关键的作用，但整个交易行为的利润均让其朋友丙经营的D公司享有，乙并未非法获利。司法实践中，行为人利用职务之便，让明知的第三人占有公司财物其并不占有的行为，是否能够认定职务侵占罪存在较大争议，据此而言，通过职务侵占罪来规制上述行为确实存在困难，故该案目前也并无实质性进展。

（二）刑法修正案（十二）施行后，前述企业员工舞弊行为在刑法中存在了规制的空间

就案例一而言，行为人甲利用其在A公司任职的机会甚至资源，为其控制的B公司获得交易机会，也从中获利，甲的相关行为客观上已经给A公司造成了一定程度的损失和负面影响，刑法修正案（十二）施行后，将对行为人甲的行为起到规制作用，即行为人甲可能涉嫌非法经营同类营业罪。

就案例二而言，乙虽然没有在本案中获利，但其向其亲友公司采购高于C公司原采购价格的产品，变相提高了C公司采购成本，使得其亲友公司获利，同时对C公司造成了损失，在刑法修正案（十二）施行后，行为人乙可能涉嫌为亲友非法牟利罪。

三、刑法修正案（十二）给企业反舞弊专项合规业务带来的新变化

（一）企业反舞弊专项合规业务融入到国家惩治腐败的大环境中

全国人大常委会法工委刑法室负责人就刑法修正案（十二）答记者问中提到：2023年7月14日党中央发布《中共中央 国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》，对民营企业内部腐败的防范治理提出明确要求。十二届全国人民代表大会以来，全国人大代表、政协委员持续关注民营企业内部腐败治理问题，提出不少相关意见建议。调研过程中，各方面反映，近年来民营企业内部人员腐败问题多发、易发，关键岗位人员以权谋私、侵害企业利益情况突出，需要补充修改刑法相应规定。从中可以看出，刑法修正案（十二）出台的主要目的一方面是打击民企内部人员贪腐、另一方面是打击民企内部人员侵害民企利益的行为，除前文所详述的刑法修正案（十二）其中三条关于反舞弊的内容外，其余四条便涉及反腐败的内容，而舞弊与贪腐往往是伴生关系，诸多民企员工的舞弊行为往往伴生着贪腐行为，据此在开展民企反舞弊合规时也要关注可能伴生的腐败行为，将反舞弊融入到国家惩治腐败的大环境中。

（二）在开展企业反舞弊专项合规业务时，要把握好与《公司法》等法律法规的衔接

刑法修正案（十二）中扩展适用至民营企业的三类犯罪均系行政犯，在处置上述刑事案件时，要注意考察《公司法》等法律法规的相关规定。如新修订《公司法》第一百八十四条规定：“董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务”。而非法经营同类营业罪则表现为行为人有上述《公司法》规定的“竞业禁止”的经营行为；再如新修订《公司法》第一百八十三条规定：“董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会”。该条规定所涉行为便表现为亲友牟利罪中“将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的”行为，而新修订《公司法》第二十二条规定：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。在为亲友非法牟利罪中便表现为“以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品提供服务的”“从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务的”。

（三）在开展企业反舞弊专项合规业务时，要注意合规建设的新变化

企业舞弊行为包含了对企业董事、监事、高级管理人员等人员行为的规制，因此，在开展企业反舞弊专项合规建设时，注意要将相关人员的“竞业禁止”行为纳入反舞弊体系、加强对重点岗位人员的审查、细化对合作伙伴资质、关联关系的审核等，组合运用合规管理的各种工具、风险控制的各种措施防范风险的发生。