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关键词：刑事涉案财物处置；承诺代为退赔；反悔；互惠交易；量刑优惠

一、近亲属承诺代为退赔反悔的裁判困境

　　根据我国《刑法》第64条的规定，退赃退赔是犯罪分子必须承担的法定义务。当然，犯罪分子积极履行退赃退赔义务后，可以在量刑方面获得从宽处理的“优惠”。《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》第3条“关于常见量刑情节的适用”部分，专门规定了“对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下”的量刑条款。由此可见，退赃、退赔既是犯罪分子的法定义务，同时也是从宽处理的根据，带有“义务要求与褒奖根据”的双重属性。然而，在刑事诉讼中被告人因为失去自由或者财力有限，无力退赃退赔的情形并不少见，裁判文书中关于退赃退赔部分的“空判”现象十分普遍。有司法实务论者统计发现，对于责令退赔立案执行的案件，仅占责令退赔案件总数的4.6%，其中执行成功的案件仅占1.3%。由此观察，关于责令退赔的司法判决，几乎成为缺乏执行力的“司法白条”。　　

在“义务要求与褒奖根据”的双重属性下，不少被告人的近亲属为了让被告人获得被害人的谅解，进而争取获得较为宽缓的量刑结果，通常愿意代被告人退赃或者退赔被害人的损失。1987年8月26日，最高人民法院发布了《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》（以下简称《批复》）。该《批复》第3条明确规定，被告人无实际退赔能力，但其亲属自愿代被告人退赔的，应视为被告人主动退赔，可以依法从宽处罚。2017年1月1日实施的《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》（法释〔2016〕23号）第38条也规定，罪犯在服刑期间本人履行或者其亲属代为履行生效裁判中财产性判项的，可以作为减刑、假释的根据。由此可见，犯罪人近亲属代为退赔的法律效果，与犯罪人自行承担退赔义务具有同质性。　　

实践中，犯罪人近亲属代为退赔，并非都是通过现实化的现金、实物即时代为退赔，大都与被害方签订书面的承诺代为退赔协议。在该承诺代为退赔协议签订后，被害方通常就会出具谅解书，司法机关据此便会对被告人从宽处理。理论上，犯罪人近亲属签订的代为退赔协议，仅仅是一种承诺或者附条件的合同。所谓附条件合同，是指在合同中约定某种事实状态，并以其将来发生或者不发生作为合同生效或者不生效限制条件的合同。毫无疑问，犯罪人近亲属签订该代为退赔协议的目的，显然是为了获取对犯罪人从宽处罚的结果。如果该结果不发生或者不能满足犯罪人近亲属的心理期待，那么其单方撕毁代为退赔承诺协议的情形就有可能发生。那么，接下来就会面临两个问题：　　

其一，被害方的退赔诉求如何保障？其应向犯罪人直接主张，还是向先前承诺代为退赔的犯罪人近亲属主张，即被害方可否依据先前双方签订的代为退赔协议，直接向人民法院提起民事诉讼，要求犯罪人近亲属继续履行该承诺代为退赔的协议内容？其二，司法机关先前基于犯罪人近亲属与被害方达成的代为退赔协议以及谅解书，给予犯罪人的量刑优惠或者减刑机会，在犯罪人近亲属反悔后，是否应启动再审程序进行改判？对于上述两个现实性问题，司法实践中存在完全不同的立场，“同案不同判”现象突出。　　

案例一（周某峰近亲属承诺代为退赔案）：2011年至2012年7月，周某蛟的哥哥周某峰与他人利用职务便利盗窃公司铜杆18.5吨，涉案财物价值108万余元。销赃后，周某峰分得39万元。后周某峰等人均被抓获，周某峰自动退出赃款16万元。2014年2月15日，周某蛟出具承诺书一份：“本人承诺于2014年3月1日前为周某峰再退赃人民币55万元。本人承诺以我在人民南路25号一套房产作为担保”。随后法院根据周某峰的犯罪事实和量刑情节，尤其是退赃和其近亲属代为退赃的承诺，在量刑方面给予了从宽处理。但此后，周某蛟并未按照承诺书的约定及时向被害方付款。2015年4月23日，被害单位向法院起诉，请求判令周某蛟按其先前出具的承诺书另行支付55万元。　　

在该案中，一审法院判决周某蛟按其先前的承诺偿还被害单位55万元。周某蛟不服提起上诉。二审法院经审理认为，周某蛟先前出具的承诺书，不具有刑事法律上独立评价的意义和民事法律上的约束力，遂撤销一审判决，驳回了被害单位的赔偿诉求。　　

案例二（王某近亲属承诺代为退赔案）：2011年，被告人王某因犯诈骗罪被法院判处十五年有期徒刑，同时承担700万元的退赔义务。一审宣判后，王某不服提起上诉，上级法院裁定发回重审。在该案重审过程中，被告人王某及其家属与被害人白某签订代为退赔协议，约定王某及家属分期退赔白某700万元。被害人白某遂出具谅解书，请求法院对王某从轻处罚。2013年，法院经重审后作出判决，认定王某犯诈骗罪，但将刑期改判为三年有期徒刑，缓刑四年。但此后，王某及其家属未实际履行代为退赔的承诺。2015年，被害人白某遂依据先前双方签订的承诺书向法院提起民事诉讼，要求王某及其家属履行先前签订的退赔协议。　　

对于白某提起的民事诉讼，一审法院以不属于民事案件的受案范围为由裁定驳回起诉。后白某提起上诉，二审法院维持一审裁定。白某遂开始信访，并主张撤回先前其出具的谅解书，且强烈要求法院对王某的诈骗犯罪重新审理并判处重罚。2016年，法院启动再审程序并作出再审裁定：维持2013年法院作出的刑事判决，并告知白某可以就双方的退赔协议另行提起民事诉讼。2017年，白某再次就该退赔协议提起民事诉讼。2018年，一审法院判决犯罪人王某应承担退赔义务，但王某的近亲属不需要承担责任。对此判决，白某不服，提起上诉。2019年，二审法院作出裁定，维持原判。白某仍不服，通过信访途径要求法院再审。2020年，二审法院启动再审程序并作出判决：王某及其近亲属共同承担退赃退赔义务。

　　由此可见，在上述两个案件中，刑事案件中的被害方持犯罪人近亲属出具的承诺书向人民法院起诉，不同地区的法院以及同一地区的一、二审法院，对此类案件的认识和裁判立场也大相径庭。虽然我国法律和司法解释对于犯罪人近亲属代为退赔以及承诺代为退赔问题作了制度化的规定，但犯罪人近亲属反悔的情形屡见不鲜，严重制约了该制度的功效。在根本上，因犯罪人近亲属反悔引发的诉讼纠缠以及司法机关“同案不同判”的立场差异，根源在于对犯罪人近亲属承诺代为退赔的性质认识不清，缺乏对犯罪人近亲属承诺代为退赔反悔类型的科学区分。因此，正确认识犯罪人近亲属承诺代为退赔的性质，科学界定犯罪人近亲属承诺退赔后反悔的类型，并在此基础上配置科学的处置规则，是破解该难题的科学路径。

二、近亲属承诺代为退赔后反悔的既有裁判立场及评析

　　笔者通过中国裁判文书网以“近亲属”“亲友”“退赔”“代为退赔”等作为关键词进行检索，共收集到“犯罪人近亲属承诺代为退赔但未能完全履行，被害方提起民事诉讼要求履行”的裁判文书共212份。笔者通过梳理该212份样本发现，司法机关在处理此类案件时，主要存在三种迥然不同的立场。　　

（一）承诺代为退赔反悔的既有处置立场及理由　　

1.直接驳回被害方的民事起诉

梳理212份裁判文书样本发现，对于被害方请求人民法院判决犯罪人近亲属履行先前在刑事程序中出具的退赔承诺协议的主张，法院以“不属于民事纠纷”为由裁定驳回起诉的有65件。在该65份裁判文书中，法院驳回起诉的主要理由归纳如下：　　

其一，被害方遭受的物质损失，系由犯罪人先前的犯罪行为所致。按照刑法和刑事诉讼法的规定，因犯罪造成的损失应通过刑事追缴或者退赃退赔程序解决。在刑事诉讼中，犯罪人近亲属即便与被害人签订了代为退赔的承诺和协议，但并无法定的约束力。故而，被害人以此为由提起民事诉讼，人民法院应不予受理。其二，民事诉讼在性质上是民事主体之间基于平等自愿的主观意愿实施相关法律行为时发生的纠纷。《民法典》第2条与第5条规定的平等主体之间的人身关系与财产关系，是民事诉讼发生的基础。被害方与犯罪人近亲属之间在刑事诉讼过程中签订的承诺代为退赔协议，虽然在形式上符合平等主体以及自愿性原则，但其目的在于通过代为退赔承诺换取司法机关对犯罪人的从轻处罚。换言之，该协议只有在刑事诉讼程序中才具有实际意义，一旦脱离刑事诉讼程序，单独审视该代为退赔承诺，显然与普通民事诉讼存在差异，并不属于民事诉讼的受案范围。其三，在刑事诉讼过程中，即便被害方与犯罪人近亲属签订了承诺代为退赔的协议，但法院仅仅将其作为对犯罪人量刑从宽或者减刑的酌定事由，在刑事判决中仍然载明要求犯罪人履行退赔义务。换言之，被害方的损失，在刑事判决中已经得到回应，此时就不能再允许被害方另行起诉犯罪人的近亲属。　　

2.启动实质审查程序但最终驳回被害方的诉讼请求　　

在该212份裁判文书中，有58份文书认为，被害方提起的民事诉讼系平等民事主体间自愿发生的民事法律行为，因而具有可诉性，被害方理应享有诉权，不宜在程序上直接驳回起诉。但值得注意的是，法院在实质化审理该民事诉讼时大都认为，刑事犯罪引发的退赔义务与量刑和减刑直接相关，故而退赔义务具有人身专属性。在此基础上，被害方与犯罪人近亲属之间签署的承诺代为退赔协议，在本质上是一种实践合同。如果犯罪人近亲属并未实际履行承诺的代为退赔义务，被害方也无法直接要求犯罪人近亲属必须履行。具体理由如下：　　

其一，犯罪人近亲属并无法定的代为退赔义务，其代为退赔意愿必须基于其真实的意思表示。在范畴上，该真实意愿不仅包括自愿签订协议，还必须自愿实际完成代为退赔的支付行为。换言之，在犯罪人近亲属未履行或者未完全履行代为退赔承诺的情况下，其当然可以反悔。其二，在刑事诉讼中，司法机关往往通过退赔情况来判断犯罪人的认罪悔罪态度，且退赔情况与刑罚裁量及执行具有高度关联性，故而退赔具有极强的人身专属性。在此前提下，原本应由犯罪人承担的退赔义务就不能轻易转移给其近亲属。即便犯罪人近亲属承诺代为退赔，也只能是以犯罪人的名义进行退赔，犯罪人近亲属本人不能成为退赔的义务人。一言以蔽之，犯罪人近亲属对于被害方的损失，本身并无退赔义务，退赔义务主体只能是犯罪人，故而犯罪人近亲属先前作出的代为退赔承诺，仅形成自然债务，在法律上并无强制执行的效力。　　

3.启动实质审查程序且最终支持被害方的诉讼请求　　

在该212份裁判文书中，有89份文书给出了与上述两种裁判观点截然不同的立场，法院不仅认为被害方存在民事诉权，还对被害方要求犯罪人近亲属兑现代为退赔承诺的诉求，作出了肯定性的判决。理由主要有以下几个方面：　　

其一，被害方与犯罪人近亲属签订的承诺代为退赔协议，在民法上具有可诉性。比如，有的判决就认为，在刑事诉讼阶段双方达成的承诺代为退赔协议，具有民事契约的性质，在无欺诈、胁迫等无效情形下，当属合法有效的民事行为，各方应当履行。如果产生纠纷，当然应当通过民事程序解决。换言之，在刑事诉讼程序中，犯罪人近亲属与被害方达成的承诺代为退赔协议，已经将犯罪人的法定退赔义务转化为被害方与犯罪人近亲属平等主体之间的民事权利义务关系，故而是一种可诉性的民事纠纷。　　

其二，犯罪人近亲属签订的承诺代为退赔协议，在本质上是一种诺成合同，且带有保证或债务加入的色彩。司法实践中，判决犯罪人近亲属应履行该承诺代为退赔协议的立场大多主张，该承诺代为退赔协议在性质上并非是实践性合同，而是诺成性合同。在此基础上，多数生效判决还主张，该承诺代为退赔协议是一种保证合同。这主要是因为，该承诺代为退赔协议，清晰地表达了犯罪人近亲属向被害方担保或作出保证的意思表示。司法实践中，还有判决认为，犯罪人向被害方承担退赔责任，是一种法定义务。在犯罪人承担退赔义务的过程中，其近亲属承诺与犯罪人一起完成对被害方损失的退赔义务，也带有债务加入的意味。具体而言，犯罪人近亲属承诺代为退赔，属于合同变更中的合同主体变更情形，即由先前犯罪人单独承担退赔义务，转化为犯罪人与其近亲属一起承担退赔义务。故而在逻辑上，在将犯罪人近亲属代为退赔承诺认定为诺成合同的前提下，不管是基于保证还是债务加入的理论解说，犯罪人近亲属承诺代为退赔协议都应及时履行，以切实保障被害方的合法权利。　　

（二）对上述三种不同裁判立场的评述　　

1.将该民事案件直接驳回起诉立场的疑问：在刑事程序中亦无实质性的救济途径

实践中，有观点认为，对于被害方以犯罪人近亲属出具的承诺代为退赔协议为由提起的民事诉讼，法院直接驳回起诉的处理虽然简单，但这并不意味着被害方不能获得退赔的权利。法院直接驳回被害方起诉所蕴含的逻辑是，被害方损失的修复诉求，应通过刑事程序解决，而不应诉诸民事诉讼，二者不能混淆。然而，这种处理逻辑虽然清晰，但却面临事实上的障碍。这是因为，对于被害方损失修复弥补的途径，以及被害方损失不能修复弥补后果的处理，无非就是两种渠道，即前者通过刑事追缴或退赔方式解决，后者通过刑事再审程序纠正先前判决中的量刑或者减刑问题。事实上，上述两种情形，在司法实践中均不通畅。　　

其一，通常而言，被害方之所以与犯罪人近亲属事先达成承诺代为退赔的协议，往往是无法在犯罪人那里获取足额的退赔数额。在犯罪人近亲属对先前的承诺反悔后，如果法院直接判决驳回起诉，那么被害方获取退赔权利的途径只能回溯于被告方的退赔义务。显然，这是一种抽象的“纸面上的权利”，难以实质性地保障被害方的合法利益。　　

其二，在犯罪人近亲属签订承诺代为退赔协议后，被害方先前出具的谅解书，可能已经被法院作为从宽量刑或者减刑的条件使用。此时，如果犯罪人近亲属反悔，犯罪人获取的量刑、减刑优惠，是否应当通过再审程序予以剥夺？司法实践中，刑事再审程序的启动，需要满足严格的条件，即“原审判决确有错误”。在这种承诺代为退赔但事后反悔的情形下，原审法院查明的事实、罪名认定都没有问题，只不过在量刑上提前实现了“退赔可量刑从宽”的效果，此时是否能够评价为“原审判决确有错误”，在理论上存在疑问。上文中，案例二“王某近亲属承诺代为退赔案”中，延续十年的诉讼程序纠缠与反复，即是明证。在该案中，尤其是在被害方不断信访后，法院即便启动了刑事再审程序，但最终也并未改变原审判决的结果，更是凸显了刑事再审程序启动以及改判的现实困境。由此可见，法院直接以驳回起诉的方式结案，被害方要求退赔的权益，在刑事程序中也无法保障，显然无助于问题的实质性解决。　　

2.驳回诉讼请求立场的疑问：对退赔义务具有“人身专属性”的误读　　

实践中，如上所述，司法机关驳回被害方请求犯罪人近亲属履行承诺代为退赔协议这一诉讼请求的核心依据，即是刑事退赔义务具有人身专属性，只能由犯罪人自行承担，而不能转嫁到犯罪人近亲属身上。其主要根据是，最高人民法院颁布的前述《批复》第1条就明确指出，“家属没有代为退赔的义务”。但这种理解是否正确，值得反思。　　

在理论上，义务抑或债务履行的“人身专属性”，通常是指与特定主体的人身密不可分，因其产生的债权或债务不得转让、抛弃和继承。人身专属性义务不得强制履行的法律规范主要源自《民法典》第580条的规定，即对于具有人身专属性的履行义务，如果在法律上或者事实上不能履行，则不适用于强制履行。在类型上，具有人身专属性的义务，通常是指需要依靠义务人或者合同相对方通过自身行为（如技能）来实现合同目的，如演出合同等。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第589条也规定，除赔礼道歉等人身属性的事项外，可以代为履行。在本质上，带有人身专属性的义务或者债务履行，具有不可替代性的底色。比如，某演出公司与某明星艺人签订演出合同，此时某明星艺人的表演则是不可替代的，该明星艺人履行合同的方式，只能是自己进行表演，而不能请其他人代其表演。再如，甲乙二人存在侮辱、诽谤的名誉权纠纷，法院判决甲在媒体上公开向乙赔礼道歉，此时甲必须以自己的名义履行该赔礼道歉义务。由此可见，带有人身专属性的履行义务，是指必须由义务人亲自实施才能完成的事项。　　

值得探讨的是，虽然《批复》第1条规定了退赔义务的主体是犯罪人而非其家属，但这是否就意味着退赔义务的实际履行必须由犯罪人本人实施？本文认为，这可能是一种误读。这是因为，《批复》只是明确了退赔义务的责任主体，但并未限制其他主体代为履行。事实上，该《批复》第3条也明确了代为退赔视同犯罪人本人退赔的法律效果。换言之，《批复》第1条仅仅表明，犯罪人是退赔义务的承担主体，而非包括近亲属在内的其他主体。但《批复》第3条同时又明确了近亲属代为退赔等同于犯罪人本人退赔的法律效果，这也就说明，刑事犯罪中的退赃义务可以被包括近亲属在内的其他主体代为承担，故而不具有人身专属性。即便该退赔义务源自刑事犯罪，但退赔义务本身在性质上并不是不可替代的金钱债务，犯罪人近亲属如果自愿承诺代为退赔的，当然应被准许。由此，以退赔义务具有人身专属性为由，认定犯罪人近亲属无须履行承诺代为退赔协议的立场，并不正确。　　

3.应履行承诺代为退赔协议立场的疑问：并未合理区分犯罪人近亲属反悔的类型　　

不可否认，作为案外人的犯罪人近亲属，其与被害方签订承诺代为退赔协议的唯一目的，就是为了换取对犯罪人从宽处理的条件。如果该目的落空或者并未实现其预期的效果，在利益交换的社会交往法则视角下，犯罪人近亲属反悔近乎是必然的结果。在类型归纳上，犯罪人近亲属拒绝履行承诺代为退赔的协议，主要有以下几种情形。　　

其一，该承诺代为退赔的协议未对犯罪人的刑事责任承担产生影响。司法实践中，尽管退赔或者代为退赔是量刑、减刑的重要考量因素，但其毕竟不是法定从宽的情节。对于某些性质恶劣、罪行严重的犯罪，即便犯罪人近亲属与被害方达成了承诺代为退赔的协议，但这并不意味着对案件的处理发生强制约束力。　　

其二，该承诺代为退赔协议基础上的最终处理结果与犯罪人近亲属的预期存在差距。在承诺代为退赔的协议签订前，犯罪人近亲属对于量刑、减刑结果一无所知，但仍然期待通过承诺代为退赔方式，司法机关对犯罪人能够予以实质化的从宽处理。但是，这一期待未能遂愿的情形也是常态。在犯罪人未能因其近亲属承诺代为退赔获得预期的从宽处理结果时，犯罪人近亲属是否仍应实际承担承诺的代为退赔义务，二者之间的利益如何衡平，实为难题。

　　其三，犯罪人近亲属承诺代为退赔的数额可能远高于刑事判决认定的金额。受害方与犯罪人近亲属在承诺代为退赔协议签订时，犯罪人近亲属通常不会参与到刑事诉讼程序，由于刑事和民事诉讼证明标准的差异、退赔数额等信息的不对称、退赔比例与计算方法不明确等因素，犯罪人近亲属承诺代为退赔的数额，可能远高于刑事判决最终认定的退赔金额。比如，在上海市奉贤区人民法院审理的一起诈骗案件中，犯罪人家属与被害方签署的承诺代为退赔协议，约定的退赔数额为174万元，但刑事判决最终认定的诈骗金额仅为30万元。由此，犯罪人近亲属反悔而被害方提起民事诉讼，是否应撤销该承诺代为退赔的协议，也值得推敲。

三、承诺代为退赔的理论基础与反悔的类型区分

　　（一）承诺代为退赔的本质探源　

1.承诺代为退赔的制度渊源　　

在我国司法实践中，犯罪人近亲属“代为退赔”的规定，最早见于1987年的《批复》。1998年6月29日，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第87条也规定，附带民事诉讼的成年被告人，应当承担赔偿责任的，如果其亲属自愿代为承担，应当准许；2021年3月1日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第180条第2款规定，附带民事诉讼被告人的亲友自愿代为赔偿的，可以准许。由此可见，犯罪人近亲属“代为退赔”是否被允许，以及其法律效果如何，由先前司法个案处理中的答复，已经演变为司法解释的明确规定，这也就意味着近亲属代为退赔制度，是刑事涉案财物处置工作中的重要组成部分。然而，司法实践中，近亲属代为退赔制度，通常是以承诺或者签订类似于分期付款的协议、担保合同等方式实施。在犯罪人近亲属履行承诺、协议的过程，与犯罪人的罪刑认定与承担在时空上基本重合。如果犯罪人近亲属对于犯罪人的罪刑处置结果不满，就极有可能反悔先前承诺的代为退赔协议。对此反悔情形，在法律上如何评价并不明确，这需要对承诺代为退赔的性质作深入研究。　

2.承诺代为退赔的理论本质：带有交易性质的“互惠双赢”协议　　

犯罪人近亲属承诺代为退赔是为了犯罪人得到司法机关的宽缓处理，从而与被害方自愿达成的一种合意。但本质上，犯罪人近亲属承诺代为退赔与公诉权及审判权的运行密切相关。这主要表现为，犯罪人近亲属承诺代为退赔，不仅以犯罪人得到从宽处罚为目的，而且强烈期待犯罪人以得到从宽处罚为履行协议的现实条件。那种聚焦于“犯罪人近亲属承诺代为退赔是否系其真意表达”的判断，并未触及承诺代为退赔的本质，因而无法进行准确判断。　　

其一，承诺代为退赔的履行根基是犯罪人得到现实化的从宽处罚，本质上是一种带有“交易”性质的协议。一方面，承诺代为退赔往往是由犯罪人及其亲友主动提出，其主要目的是化解被害方的怨恨，并促使被害方出具谅解书。另一方面，在犯罪行为发生后，被害方接受犯罪人近亲属承诺的代为退赔，主要考量犯罪人自身退赔能力不足。被害方通过犯罪人近亲属承诺代为退赔制度，可以尽快实现其权利的修复，并以此作为对犯罪人是否谅解的交易筹码。在犯罪人与被害方利益博弈与权衡的前提下，原本剑拔弩张的双方，基于互惠的协商意图，能够实现彼此的利益最大化。在当前认罪认罚从宽的量刑协商机制运作背景下，犯罪人及其近亲属通过“认罪+退赔”方式，在积极恢复被害方被侵害法益的同时，也能够获取叠加从宽的处罚优惠，从而实现效率上的叠加效应与制度的良性循环。由此可见，承诺代为退赔，在本质上就是双方带有功利性质的“互惠交易”，其功能在于实现犯罪人与被害方之间利益的“双赢”效果。然而，犯罪人最终能否得到宽缓处理以及是否能达到宽缓处理的预期幅度，并不完全由犯罪人及其近亲属和被害方的“互惠交易”所能决定，还要兼顾案件的其他因素。如果该“互惠交易”不能满足犯罪人一方的从宽处罚期待，那么这种交易就失去了“互惠”的底色，此时犯罪人近亲属反悔，就是一种正常反应。　　

其二，刑事诉讼中的承诺代为退赔完全可以转化为新的民事法律关系。在明确承诺代为退赔是被害人与犯罪方之间“互惠交易”的本质前提下，接下来讨论承诺代为退赔的功能就顺理成章。关于承诺代为退赔的功能和性质，理论上存在不同立场。有观点认为，犯罪人的违法所得应当通过追缴和退赔程序解决，该追缴和退赔义务具有较强的刑事属性，不得转让和转化，甚至主张被害方作出放弃的意思表示也无效。承诺代为退赔仅仅是指代为履行，但这并非产生了法律上新的赔偿义务和必须承担法律责任，他人只有实际代为履行了才被认为实现了这一目的。相反的观点认为，刑事追缴和退赔程序本质上是通过刑事程序恢复财产权利秩序，是与民事程序相对应的一种权利救济渠道。追缴与退赔是为了给被害方更周全的保障，而不是限制被害方的权利，要求退赔的被害方当然可以放弃和协商。本文认为，退赔首先是国家通过强制力更好地维护被害方合法权利的一种机制，同时也兼具剥夺犯罪人违法所得与恢复被破坏法益的功能，兼有公私法的双重属性。在逻辑上，既然法律规定被害方对犯罪人享有此种权利，那么犯罪人就应及时履行这种义务。至于履行义务的方式和手段，法律并无限制。在这种义务履行的过程中，如果被害方以相关条件为前提谅解犯罪人，从而可能获得司法机关的从宽处置，则对犯罪人及其近亲属具有强大的牵引力，犯罪人近亲属承诺代为退赔也就成为现实。既然犯罪人近亲属承诺代为退赔的效力被法律承认，那么在性质上就是一种犯罪人履行退赔义务的方式选择。在逻辑上，这种可选择的义务履行方式，所形成的民事法律关系，应该被承认。　　

（二）承诺代为退赔反悔的基本类型

1.单纯性的“无正当理由反悔”

按照我国法律和相关司法解释的规定，犯罪人及其近亲属积极退赔或者承诺代为退赔并取得被害人谅解，在量刑、减刑裁量时存在较大影响。犯罪人近亲属虽然向被害方承诺代为退赔，但其毕竟不是真正的当事人，亦非退赔义务的责任主体。故而，法院在作出的刑事判决中，无法将犯罪人近亲属作为退赔的责任主体写入裁判主文。并且，承诺代为退赔的协议，是犯罪人近亲属与被害方之间自行自愿签署，谅解书也是被害方自愿出具，司法机关并未参与其中。因此，在刑事判决作出后，司法机关并无权力要求犯罪人近亲属按照承诺的内容实际履行退赔义务，也难以对其采取强制执行措施。在此情形下，犯罪人近亲属在犯罪人定罪量刑以及减刑结果确定后，即便法院对犯罪人作了从宽的处理，但在利益考量的权衡下，犯罪人近亲属实际代为退赔的动力可能就会大大减弱甚至完全反悔。　　

另外，实践中犯罪人近亲属反悔的原因，还存在“虚假承诺”的情形。这是因为，在部分刑事案件中，不管是犯罪人本人还是其近亲属，对于犯罪人造成的损失，均缺乏退赔能力。但是，在退赔影响量刑的制度激励下，为了显示其真诚悔罪或者获取被害人的谅解，犯罪人近亲属往往也会表达承诺代为退赔的意愿。其实，这种缺乏实际履行能力的承诺，在本质上就是一种技术化骗取被害方谅解的“虚假承诺”。正因如此，在刑事判决后，即便其并未明确表示反悔，但其缺乏履行承诺代为退赔的实际能力，自然也就以消极方式表现出了“反悔”态度。　　

归纳而言，在犯罪人近亲属承诺代为退赔问题上，犯罪人近亲属不管是因为缺乏强制力而积极反悔，还是因为缺乏实际履行能力而消极反悔，在本质上均是欺骗被害方出具谅解书，且严重干扰司法机关工作的“无正当理由反悔”。　　

2.未达预期目的而反悔　　

如上所述，犯罪人近亲属承诺代为退赔，在本质上是与被害方达成的一种“互惠交易”，目的就是通过被害方出具谅解书，进而影响司法机关对犯罪人的处理。换言之，司法机关基于退赔效果以及被害方出具的谅解书给予犯罪人从宽处理，是犯罪人近亲属承诺代为退赔的唯一期待。但是，承诺代为退赔以及被害方谅解能否影响刑事责任以及在何种范围内影响刑事责任，则是因案而异的事情。因此，在犯罪人近亲属承诺代为退赔后，后续的刑事判决结果与其预期存在差异，则可能会导致其反悔。　　

其一，被害方谅解因素并未被司法机关采纳，也并未实质性影响犯罪人的刑事责任。刑事责任是刑法明确规定的犯罪人应当承担的责任，其显著特点是具有强制性。在犯罪行为满足犯罪构成要件的情况下，即便被害方出具谅解书，也并不当然对犯罪人的刑事责任具有实质性影响。这是因为，被害方与犯罪人近亲属就承诺代为退赔协议中涉及的诸如“对犯罪人宽缓处理”等内容，只是双方表达的愿望以及犯罪人预期实现的目标，对于司法机关而言只有参考价值而无强制性。理论上甚至有观点认为，基于刑罚正当化根据理论，被害人谅解不宜作为酌定量刑情节，否则弊大于利。比如，犯罪人如果实施了故意杀人罪、抢劫罪等性质恶劣、后果严重且可能判处死刑的犯罪行为，即便犯罪人近亲属承诺代为退赔，并取得被害方谅解，也可能对犯罪人的刑事责任承担不产生任何影响。在这种情形下，犯罪人近亲属承诺代为退赔的预期目的显然就会落空，其对先前承诺的代为退赔协议反悔，也在情理之中。　　

其二，被害方谅解已被司法机关采纳，但未达犯罪人近亲属的预期。按照我国法律和司法解释的规定，犯罪人近亲属承诺代为退赔，在效果上等同于犯罪人本人退赔。除特定情形外，犯罪人如果退赔且被害人出具谅解书，司法机关通常会给予从宽处理。但是，司法机关裁处案件并非只考量退赔、被害人谅解等因素，还需要结合其他因素进行综合判断。在退赔、被害人谅解参与而非主导犯罪人刑事责任承担的过程中，最终的处理结果可能就与犯罪人近亲属的预期存在落差。一方面，对于刑期长短的预期可能有落差。比如，犯罪人近亲属承诺代为退赔，希望犯罪人在三年以下有期徒刑、拘役的量刑幅度内承担刑事责任，但司法机关最终可能判处犯罪人三年以上有期徒刑；另一方面，在刑罚执行方式上，也可能存在预期落差。比如，在盗窃、诈骗罪等侵财类犯罪中，犯罪人近亲属承诺代为退赔，希望犯罪人被判处缓刑，但司法机关考虑到犯罪数额巨大，最终判处了实刑。不管何种情形，即便司法机关对于犯罪人近亲属承诺代为退赔以及被害方谅解因素予以充分考量，但仍有可能因为刑期长短以及责任承担方式与犯罪人近亲属的预期存在较大落差，此时犯罪人近亲属对先前承诺的代为退赔协议反悔，也屡见不鲜。　　

3.因信息不对称或被胁迫而反悔　　

犯罪人近亲属并无法定代为退赔的义务，其承诺代为退赔是与被害方“互惠交易”的结果。犯罪人近亲属与被害方在代为退赔的协商过程中，有可能因地位不对等、信息不对称等因素而陷入认知困境。　　

其一，因信息不对称发生的重大误解或者欺诈行为。犯罪人近亲属并非刑事案件的当事人，其对案件发生的前因后果等信息以及犯罪人与被害方之间的关系，可能并不完全了解。在此情形下，被害方可能利用信息不对称及犯罪人处于被羁押状态的“时空错差”，故意隐瞒甚至捏造相关事实进而与犯罪人近亲属协商代为退赔事宜。比如，犯罪人合同诈骗的数额为50万元，但被害人隐瞒犯罪人曾归还部分款项的事实，要求犯罪人近亲属仍退赔50万元及利息，导致犯罪人近亲属承诺代为退赔的金额明显高于刑事判决认定的应退赔数额。对此，犯罪人近亲属对承诺代为退赔的数额反悔也就不难理解。　　

另外，由于信息不对称的因素，犯罪人近亲属对于承诺代为退赔的对象、数额可能也存在误解。比如，在多被害人的犯罪中，犯罪人近亲属原本以为仅需向被害人张三退赔即可获得从宽处理，但事后发现可能还应向其他被害人李四、王五承担退赔义务，但张三对此并未声张。此时，在信息不对称的情形下，犯罪人近亲属仅向张三承诺代为退赔，而没有向李四、王五等案件当事人承诺代为退赔，虽然张三出具谅解书，但法院最终的判决可能会因李四、王五的反对而不对犯罪人从宽处理。在此情形下，犯罪人近亲属可能就因存在重大误解而反悔。

　　其二，被害方存在“胁迫”行为。由于犯罪人近亲属并非刑事案件的当事人，其承诺代为退赔必须出于自愿，而不能强迫。为了保证犯罪人近亲属承诺代为退赔的自愿性，《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》曾专门规定，代为退赔人员应在清单上注明系受犯罪嫌疑人委托或者主动代为犯罪嫌疑人退赔。然而，司法实践中，被害方在退赔问题上通常占据主动权，其往往以不出具谅解书甚至要求司法机关严办为借口，“胁迫”犯罪人近亲属签订承诺代为退赔的协议。犯罪人近亲属基于犯罪人刑事责任承担以及就业、参军等因素的考量，对被害方的胁迫行为往往也予以默认。但在刑事判决后，如果结果与犯罪人近亲属的预期存在落差，犯罪人近亲属往往也会以遭受胁迫为由反悔。

四、承诺代为退赔反悔的处置体系

　　（一）对于单纯性无正当理由反悔情形的处置　　

本文认为，对于犯罪人近亲属单纯性无正当理由的反悔，最科学的选择应该是支持被害方主张的诉讼请求，判决犯罪人近亲属实际履行先前承诺的代为退赔协议。

1.启动刑事再审程序剥夺犯罪人的“量刑优惠”存在理论障碍

实践中有观点认为，犯罪人近亲属承诺代为退赔后反悔的，那么犯罪人的量刑优惠自然就失去了根据，即便刑事判决已经生效，也应通过启动再审程序的方式“正本清源”。比如，在本文第一部分所举的“王某近亲属承诺代为退赔案”中，犯罪人近亲属在刑事判决后并未实际履行承诺代为退赔的协议内容，在被害方提出申诉后，法院裁定进行再审。本文认为，启动刑事再审程序解决承诺代为退赔又反悔的问题，可能存在理论障碍。　　

其一，可能并不满足再审启动的条件。我国《刑事诉讼法》第253条规定的再审条件，主要是事实认定或者法律适用存在错误以及存在重大程序违法问题。被害方与犯罪人近亲属之前承诺代为退赔协议，被害方进而出具谅解书，法院基于此作出从宽处罚，在犯罪人近亲属反悔后，是否就可以将先前的刑事判决评价为事实认定错误抑或是法律适用错误？显然，难以作出这种评价，否则刑事再审程序的启动将会滑向“失范”的境地。这是因为，犯罪人近亲属反悔通常发生于刑事判决生效后，这也就意味着在刑事判决时，法院从宽处理所依据的承诺代为退赔协议以及谅解书等均真实有效，这显然难以认定原审判决存在“事实认定或者法律适用错误”。　　

其二，被害方谅解是否实质性的影响对犯罪人的从宽处理，通常比较模糊。犯罪人近亲属事后反悔，是否属于《刑事诉讼法》规定的“有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的”再审程序启动情形？对此，可能要实质性考察被害方谅解在何种意义上影响了犯罪人的刑事责任，以及影响的幅度是否明确清晰。司法实践中，被害方谅解当然是从宽处理的一个重要因素，但最终从宽处理的结果，通常并非仅由被害方谅解这一因素单独决定。犯罪行为的性质、犯罪人的悔罪态度等事实、情节均为影响量刑的重要因素。换言之，被害方谅解对量刑影响的幅度难以单独量化。因此，犯罪人近亲属对先前承诺代为退赔反悔的情形下，应在多大范围内剥夺犯罪人的量刑优惠，并不清晰。　　

其三，有损刑事诉讼的严肃性。刑事诉讼程序是司法机关追诉犯罪的制度保障，带有明显的公权力属性。司法机关基于国家公权力追诉犯罪进而作出刑事判决，也带有权威、严肃的底色。如果允许刑事诉讼程序因为被害方与犯罪人近亲属之间的利益纠缠而“翻来覆去”，显然有损刑事诉讼程序的严肃性，也与司法的既判力理论相悖，从而危及司法的公信力。　　

2.法院判决犯罪人近亲属继续履行承诺代为退赔协议具有比较优势　　

如上分析，当犯罪人近亲属事后无正当理由反悔时，启动刑事再审程序剥夺犯罪人的量刑优惠，既存在理论障碍，实践中又难以操作，故而并非良策。在利益权衡视角，本文主张，最合理的解决方案是，法院以判决的方式支持被害方的诉讼请求，即犯罪人近亲属应继续履行承诺代为退赔的协议内容，以实现双方的利益平衡。　　

一方面，刑事退赔并非具有人身专属性，犯罪人近亲属可以代为退赔。因此，犯罪人近亲属与被害方签订的承诺代为退赔协议在本质上就是一种民事契约，被害方存在请求权基础。犯罪人近亲属虽不是法定的退赔义务主体，但当其承诺代为退赔时，刑事上犯罪人的退赔义务也就转为犯罪人近亲属与受害方之间民事上的权利义务关系。犯罪人近亲属无正当理由反悔，被害方当然可以据此向法院起诉。目前，我国法律和司法解释并未就犯罪人近亲属承诺代为退赔反悔后的处置作出规定，这种缺失并非是法律漏洞，被害方完全可以通过转化后的民事法律关系主张权利。　　

另一方面，从利益平衡角度分析，被害方通过民事诉讼方式主张犯罪人近亲属履行承诺代为退赔协议，符合意思自治和诚实信用原则。民事法律关系的核心是当事人意思自治。被害方与犯罪人近亲属基于各自的利益考量，通过承诺代为退赔协议实现各自的利益和目标，是代为退赔制度的初衷。一言以蔽之，犯罪人享有量刑优惠的交易对价，就是犯罪人近亲属向被害方履行与之相称的代为退赔承诺。如果犯罪人因被害方出具的谅解书而实际享受了量刑优惠，但其近亲属事后却反悔不履行代为退赔的承诺，则是单方打破“互惠交易”平衡局面的违约行为。因而，在犯罪人近亲属单纯的无正当理由的反悔情形下，法院判决犯罪人近亲属继续履行先前承诺代为退赔的协议内容，在法理上存在正当化根据，在实践操作中也最为便捷经济。　　

（二）对于未达预期目的反悔情形的处置　　

1.完全未影响量刑情形：代为退赔承诺丧失“交易对价”而不必再实际履行

应该承认，犯罪人近亲属与被害方达成的承诺代为退赔协议，并不能成为案件办理的主导因素，只是其中的一种影响因素。换言之，犯罪人并不当然因为其近亲属承诺代为退赔，就能得到从轻处罚。《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》也指出，退赔、谅解能否影响量刑，需要综合考虑犯罪性质、退赔数额、退赔能力以及认罪悔罪表现等情况综合分析。对于严重危害社会治安的犯罪，需要从严把握。司法实践中，犯罪人得到被害人方谅解，但最终并未被从轻处罚的情形并不鲜见。比如，在“张志军故意杀人案”中，张志军杀害女婿与亲家一家三口，虽然被害方予以谅解，但张志军仍然被判处死刑。在此情形下，即便犯罪人近亲属作出承诺代为退赔意愿，但最终并未对量刑产生任何影响，此时被害方请求犯罪人近亲属履行承诺代为退赔的协议内容，则不应支持。　　

这主要是因为，犯罪人近亲属并非退赔的法定义务人，其承诺代为退赔的前提或者预期，是为了犯罪人能够得到法院从轻处罚的实质效果。如果最终犯罪人并未获得任何从轻处罚的机会，则该“互惠交易”的对价就无法实现，此时该代为退赔承诺也就失去了根据。如果要求犯罪人近亲属继续代为退赔，则与权利义务对等原则相悖。其实，从1987年颁布的《批复》的规定，即“犯罪人近亲属代为退赔后犯罪人仍可能判处死刑的，人民法院不应接受犯罪人家属的代为退赔”，也可以看出，犯罪人近亲属代为退赔应当以存在量刑从宽的空间作为基础。因此，如果不存在这种从宽处理的空间，亦即该承诺代为退赔以及谅解未发挥任何实际效用，被害方则不能要求犯罪人近亲属继续履行先前承诺的代为退赔协议。　　

需要探讨的是，犯罪人近亲属承诺代为退赔后，并在判决前实际支付了全部或者部分代为退赔的数额，但最终并未对量刑产生任何影响，犯罪人近亲属能否要求被害方返还已经实际支付的代为退赔款项？比如，犯罪人盗窃被害人10万元，犯罪人近亲属与被害人达成承诺代为退赔协议，并在判决前已经全额支付10万元或者支付部分款项5万元后，被害人出具谅解书。但法院最终认为犯罪人系主犯，且存在累犯等从重情节，对于该谅解书并未予以考量。此时，犯罪人近亲属是否有权向人民法院提起民事诉讼，主张被害方返还其实际支付的款项？　　

笔者认为，回答可能是否定的。一方面，犯罪人近亲属承诺代为退赔能够主导的结果，仅仅是被害方的谅解，而不能左右司法机关对于犯罪人的判决。换言之，双方承诺代为退赔与出具谅解书的协议磋商时，犯罪人近亲属能够认识到该代为退赔承诺内含的预期目的与最终的判决结果之间可能存在差距。在这种认识前提下，犯罪人近亲属仍然自愿并实际代为履行全部或者部分退赔义务，也应当自行承担犯罪人可能无法获得从宽优惠的风险；另一方面，犯罪人本身因犯罪而负有退赔义务，其近亲属代为履行全部或者部分退赔义务，我国法律和司法解释并不禁止，并且在法律效果上也视为犯罪人本人退赔。质言之，犯罪人近亲属对于已经代为履行的全部或者部分退赔义务，与被害方之间不宜认定形成了新的民事上的债权债务关系。在理论分析视角，犯罪人近亲属实际履行的代为退赔，可以视为犯罪人近亲属对犯罪人的赠与。通常而言，赠与行为一旦完成，除非法定条件，通常不被允许撤回。故而，即便最终犯罪人没有获得量刑方面的“优惠”，但其本人承担的退赔义务并未消失，其近亲属实际代为退赔的，应视为对被害方损失的合理弥补，此时犯罪人近亲属对被害方不再享有返还财产的请求权。　　

归纳而言，在承诺代为退赔与被害人谅解完全未影响量刑的情形下，犯罪人近亲属如果没有实际支付承诺代为退赔的协议内容，因失去了“互惠交易”的对价，则不必再继续履行；但如果犯罪人近亲属已经实际代为履行了全部或者部分退赔义务，其也不应再向被害方主张返还。　　

2.已经影响量刑但未达预期目的：以被害方与犯罪人近亲属是否存在预期宽缓幅度的合意作为判断标准　　

如上所述，司法机关是否对犯罪人予以从宽处理以及给予从宽处理的幅度，并非犯罪人近亲属承诺代为退赔能够左右。如果最终量刑结果与犯罪人近亲属的预期存在差距，其不愿继续履行先前承诺的代为退赔协议，被害方提起民事诉讼，在处理方向上应以被害方与犯罪人近亲属是否存在预期宽缓幅度的合意作为标准进行判断。其一，犯罪人近亲属明确提出其期待的预期效果，被害方对此知晓并同意；其二，被害方并不知晓犯罪人近亲属的具体诉求，仅接受其代为退赔承诺并出具谅解书。对此两种情形，应分别讨论配置不同的处理方案。　　

对于第一种情形，各方对各自的诉求存在明确认知且达成合意，即犯罪人近亲属提出代为退赔的条件和预期诉求，被害人知晓并同意，双方由此达成承诺代为退赔协议。比如，犯罪人在犯罪后缺乏实际退赔能力，其近亲属请求被害方出具谅解书，并承诺如犯罪人被判处缓刑或三年以下刑罚，则其愿意在判决生效后代为退赔。在性质上，双方此时所达成的承诺代为退赔的协议，应评价为“附条件的债务加入”，这本质上就是一种担保。史尚宽先生指出，“以他人之债务有效的成立为前提，第三人以担保为目的，对于同一债权人新负担与该债务于其承担时有同一内容之债务之契约，谓之并存的债务承担或重叠的债务承担，亦称债务加入或共同的债务承担。我国《民法典》第158条规定，民事法律行为可以附条件；第552条也规定，第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人在合理期限内未明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。由此，债务人并不脱离其债权债务关系，并不因为第三人加入债务而免除其履行义务，即第三人加入债务只是在原债务人的基础上增加了一个新的债务人，同时债权人作为权利人，可以拒绝第三人的债权加入行为。在犯罪人近亲属承诺代为退赔的情形中，犯罪人显然是退赔义务的直接责任人，被害方是债权人，犯罪人近亲属可以被认为是第三人。犯罪人近亲属承诺代为退赔，且作为债权人的被害方以出具谅解书的方式表示认同，按照上述论述以及《民法典》的规定，则是一种非典型的债务加入行为。在效果上，如果最终的判决满足了犯罪人近亲属明确提出的期待性诉求，则其应按照承诺代为退赔的协议约定，实际履行承诺的代为退赔义务，反之则不必实际履行。　　

对于第二种情形，犯罪人近亲属虽然向被害方承诺代为退赔但未明确关于最终处理结果与幅度的预期“条件”，此时该承诺代为退赔协议在性质上就是一种“诺成性合同”，而非附条件的债务加入。在此逻辑下，如果被害方基于犯罪人近亲属承诺代为退赔协议而出具谅解书，且该谅解书已经被司法机关实际吸收，即便最终的判决结果与犯罪人近亲属内心真实的预期诉求存在差距，基于“诺成性合同”的基本立场，犯罪人近亲属对于先前承诺代为退赔的协议，也应继续履行。　　

（三）因信息不对称或遭受胁迫反悔的处置　　

对于因信息不对称，犯罪人近亲属发生重大误解或者遭遇欺诈和胁迫，被害方要求犯罪人近亲属承诺退赔的金额明显高于刑事判决认定的应退赔金额，犯罪人近亲属事后反悔往往是必然结果。对此，也应坚持综合分析立场。　　

一种情形是，被害方谅解如果对犯罪人的刑事责任无任何实质性作用，那么按照上文分析的“互惠交易”前提性依据不存在的理由，犯罪人近亲属不必再向被害方实际履行承诺代为退赔的协议内容。道理同上述论证，此处不再重复。　　

另一种情形是，被害方的谅解对犯罪人的刑事责任承担存在实质性价值，但犯罪人近亲属因信息不对称遭遇重大误解或者遭受“胁迫”签订代为退赔协议，如何处理？比如，犯罪人通过合同诈骗方式骗取被害人50万元，犯罪人此前已经偿还了20万元。但被害人“欺骗”犯罪人近亲属，犯罪人偿还的20万元系“利息”，并要求犯罪人亲友继续代为退赔50万元及后续利息总计80万元。但最终法院的刑事判决，认定犯罪人已经实际偿还了20万元，只需再退赔30万元即可。在此情形下，犯罪人近亲属无疑会反悔。对此，应当从两个方面分析。　　

其一，如果被害方出具的谅解书对于犯罪人的刑事责任存在实质性影响，且也完全满足了犯罪人近亲属的预期诉求，那么此时犯罪人近亲属代为退赔的数额应该为判决书确定的30万元，即不应超出犯罪人应然的退赔范围。主要理由是：一方面，刑事判决认定的退赔金额与被害方所述的金额差异明显，且该差异是因为犯罪人近亲属未能掌握案件信息所致；另一方面，被害方从刑事程序中所能获得的退赔金额一般为刑事判决所认定的金额。犯罪人近亲属承诺代为退赔，数额确定的依据应该是犯罪人原本承担的退赔义务，即犯罪人近亲属承诺代为退赔的范围不应超出犯罪人应退赔数额。

　　其二，如果被害方出具的谅解书对于犯罪人的刑事责任存在实质性影响，但并未满足犯罪人近亲属的预期诉求，应如何处理？笔者认为，因为被害方隐瞒相关信息，造成犯罪人近亲属发生重大误解，或者被害人“胁迫”犯罪人近亲属签订承诺代为退赔的协议，应推定双方之间签订的承诺代为退赔协议不是上文中所论述的“附条件代为退赔协议”。在此前提下，本文认为，这种情形下应参照上文中关于“诺成性合同”的理论逻辑进行处理，即犯罪人近亲属仍需在犯罪人应承担的退赔义务范围内承担代为退赔义务。

结 语

　　通常而言，基于亲情，有一定经济能力的被告人亲属大都愿意帮助犯罪人退还财产，而执法机关也乐于接受此种方式的退赔。在法律效果方面，犯罪人近亲属代为退赔，理应作为一种法定从宽的量刑情节以及作为减刑、假释领域的重要考量因素。当然，犯罪人近亲属承诺代为退赔问题，《批复》等司法解释仅仅作了一些笼统性的规定，解决的只是“近亲属代为退赔是否等同于犯罪人本人退赔”的效果问题。犯罪人近亲属承诺代为退赔反悔的问题，不仅与被害人的财产权利保障关联，还与犯罪人可能享受的量刑优惠撤销问题息息相关。如何妥善处理犯罪人近亲属承诺代为退赔后反悔，无疑是一个复杂问题。　　

司法实践中，以不属于民事案件受案范围为由的驳回起诉、以退赔具有人身专属性为由的驳回诉讼请求以及“一刀切”式的全面支持被害人诉讼请求的立场，均没有全面把握这一问题的复杂性。事实上，承诺代为退赔反悔问题，上述三种立场无法妥善解决，需要在类型化分析的前提下，全面客观分析犯罪人近亲属反悔的原因，结合民法中赠与、诺成合同、附条件合同以及债务加入等理论进行分析，才能以最小的成本科学归纳处置规则。本文认为，犯罪人近亲属承诺代为退赔后被害人据此出具的谅解书，是否实质的影响犯罪人的刑事责任承担，以及是否满足犯罪人近亲属的量刑期待等，是犯罪人近亲属承诺代为退赔反悔处置的核心要素。

来源：《法学家》2024年第1期“视点”栏目

作者：庄绪龙，法学博士，苏州大学王健法学院暨公法研究中心副教授