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关键词：恶意透支；诈骗罪；催收；非法占有

1997年《刑法》在1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》（已失效）的基础上将恶意透支型信用卡诈骗罪完善为：“恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”随着中国特色社会主义市场经济与相应银行金融业务的迅速发展，与信用卡有关的犯罪逐年猛增，2009年12月16日最高人民法院、最高人民检察院联合颁布了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2009年《解释》）。2018年11月28日，最高人民法院、最高人民检察院联合颁布《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2018修正）》（以下简称2018年《解释》）。从“恶意透支”型信用卡诈骗行为入罪及其刑罚规定之历史沿革来看，“恶意透支”型信用卡诈骗罪似乎有着与其他三类信用卡诈骗罪不同的特质。

一、何为信用卡诈骗罪中的“恶意透支”

（一）司法解释中的“恶意”概念之发展

我国司法实践第一次明确将恶意透支信用卡行为归为“诈骗罪”的文件为最高人民检察院、最高人民法院于1995年4月20日联合颁布的《关于办理利用信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》（已失效）第三条规定：“行为人恶意透支构成犯罪的，案发后至人民检察院起诉前已归还全部透支款息的，可以从轻、减轻处罚或者免予追究刑事责任。”后虽1997年《刑法》在此基础上进一步完善相关罪状与刑罚规定，但并没有在立法层面上详细明确何为“恶意”，而这致使人们就这种“恶意”与“诈骗”的关系产生了各种学术性的猜测与联想。

直至2009年《解释》才明文规定要通过“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；肆意挥霍透支的资金，无法归还的；透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；使用透支的资金进行违法犯罪活动的；其他非法占有资金，拒不归还的行为”这六个客观方面的行为表现方式来间接证明行为人主观上存在“恶意”，即“只要行为人透支后无法归还银行资金，有其中规定之一的，就可以推定其透支之前的主观目的究竟是善意还是恶意，本质上是一种‘事后证据主导性’事由。”

2018年《解释》将2009年《解释》的内容做了如下修改：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘恶意透支’。对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。具有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的‘以非法占有为目的’，但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的；（三）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的情形。”较之2009年《解释》，2018年《解释》不再仅依据客观方面的行为表现形式，而是更强调司法实践中相关刑事证据的事实因素与立法层次之技术性规范两方面综合性考量并考量所有证据链条的整体证明效力。

虽然司法解释一直强调从行为的客观方面推定何为“恶意”，但从其字面意义上来理解，“恶意”指的是不正当的、不道德的主观意愿，即主观上存有违反规则之意图。值得注意的是，2018年司法解释的相关规定是主要针对于“非法占有目的”所做出的，而非直接针对于“恶意”。犯罪目的或者动机即行为人为什么要追求“违规”，就字面含义而言，本不属于“恶意”之范畴。那么，问题是，2018年司法解释为什么要将两者合二为一，即通过犯罪目的来间接界定主观恶意？

（二）“恶意”的法教义学之内涵

“财产罪保护的法益应当包括：民法的合法所有权、其他本权（含他物权、合法债权）以及特别予以强调的拟制所有权、拟制债权。” 一般意义上的财产类犯罪，尤其是诈骗罪，其典型意义上侵害的是他人之所有权。这种“合法所有权是财产罪保护法益中的‘最高阶层’，而在这之下，即第二阶层：刑法占有而拟制的所有权和以事实之债而拟制的债权。” 然而，现代信用经济体系中，基于市场之诚实信用原则，信用卡之发行、消费、取现与还贷通过合同之债的方式实现货币之所用权的转移，即体现债权与物权转移的合一性。这种合一性说明了信用卡之透支行为本身就是双方订立与履行信用卡协议的一部分，且通过这种行为最终获得相关透支金额的所有权。因此，“透支”行为本身不存在占有“他人财产”之含义，即这种透支（俗称“赊账”）至少在行为人主观上是一种对拖欠他人款项行为的默认，但不能直接说明其意欲于非法占为己有。既然如此，那么，“恶意透支”又何以说明自身具有“非法占有他人财产”的特征？

其实，最高司法部门从1996年将“恶意透支”信用卡行为归入信用卡诈骗罪起，就没有进一步诠释其司法解释的本意，这或许与当时适用的1979年《刑法》无直接相关性规定以及立法规范与司法实践准予适用“罪刑类推”制度有关。然而，有的学者认为，“尽管恶意透支型信用卡诈骗罪与传统型诈骗罪均系使用信用卡进行的犯罪行为，但两者之间有明显的不同——恶意透支型信用卡在犯罪主体（系合法持卡人）、犯罪的行为方式和本质（没有虚拟事实、隐瞒真相的诈骗特征）、行为的社会危害性、定罪量刑的数额标准方面均有其特殊性”，即刑事立法上将恶意透支信用卡之犯罪行为统一归入于信用卡诈骗罪，是不妥当的。这种形合神不合的情况将必然导致一种情况，即相关司法解释更用事后证据主导型评价模式（即其明文所规定的“六类行为”）“推定”透支行为人主观上具有 “恶意”，即通过“一种法律拟制对于相关透支行为推定具有‘非法占有目的’，但是这些均需要辅以大量事实证据证明、认定，在事实证据不能完全及时被掌握、司法认定有可能被推翻的情况下，《解释》第六条第二款第五项的规定是否成为会沦为‘空文’也就不得而知。” 对此，笔者不以为然。如前所述，信用卡透支行为是指持卡人在发卡行或发卡公司信用卡账户上资金不足或已无资金的情况下，经发卡行或发卡公司的批准允许其以超过信用卡上预留资金的额度使用信用卡进行消费。在本质上，其属于涉信用卡的合同行为。“行为人虽然在订立合约时没有欺骗被害人，但是在事后履行合约时却对被害人进行欺骗，没有根据约定履行自己的债务，或者造成被害人超过约定的范围履行了债务；此时认定被害人是否遭受了财产损失，要在行为人实际履行的与其按照合约应当履行的债务之间，或者是在被害人应当履行与其实际履行的债务之间进行比较。” 换言之，如果行为人实际履行在交易价值上少于其应当履行，则可以认定为其故意违反了相关协议致使被害人财产遭受损失。这样看来，由于持卡人未能按照其事先所签订之涉信用卡协议的要求，“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；肆意挥霍透支的资金，无法归还的；透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；使用透支的资金进行违法犯罪活动的；其他非法占有资金，拒不归还的行为”，则可以认定其在主观上具有履约之“诈骗”。

换言之，单纯的透支行为及其主观上对其行为的相关认识或默认，只能说明其主动违反规则，但都无法直接证明行为人本身具有非法占有他人财产之目的。但当行为人的违约行为达到在时间、方式、甚至是违约数量上达到一定程度时，司法机构根据通行市场经济之惯例，认定凡具有上述六个方面内容的透支行为均为“违约型诈骗类”行为，即行为人已具有非法占有他人财产之犯罪目的。简言之，信用卡之透支可以分为善意透支与恶意透支。其中，恶意透支是因行为人故意违反其事先所签订之涉信用卡协议，致使被害人丧失对其基于该协议之规定所形成的信赖关系而自愿交付之财产的所有权或者占有；从而导致恶意透支行为则具有明显的“诈骗性”。值得强调的是，这里的“诈骗”是一种客观上非法占有他人财产的手段与方法。

简言之，虽然“恶意”在字面意义上应理解为主观上故意且不正当违反法律或者社会惯例及其通行规则；在内涵上，亦远大于或超越于“非法占有他人财产”之目的或动机。但是，中外立法惯例或司法解释上仅将“诈骗型非法占有他人财产”的恶意透支信用卡之犯罪行为纳入刑法检视范围，即归入于信用卡诈骗罪，这已在2018年《解释》中明确予以规定，这也是此次司法解释重新修订的亮点所在。可以说，与其他传统型诈骗罪相比，该犯罪行为中的恶意透支在主观上必然体现“非法占有他人财产”之犯罪目的或动机。

二、如何理解“恶意透支”型信用卡诈骗罪之主观方面

据前所述，主观上的“以非法占有为目的”是一切财产性犯罪的共通之处，“恶意透支”型信用卡诈骗罪也不例外。但是，“以非法占有为目的”这一特征虽然体现出一切财产性犯罪的主观方面之共性；然而，诈骗罪及其同类别犯罪却仍另有别的特征，即“实施欺诈之故意”。

2018年《解释》第六条第二款第二项规定：“具有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的‘以非法占有为目的’，但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的；（三）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的情形。”

对此，有的学者对司法解释中的六方面提出异议，譬如，“虽司法解释已尝试尽量详尽、明确地说明行为人具有‘非法占有目的’的种种情形，但司法实践是复杂鲜活的，任何追求绝对明确的立法都是徒劳的。” 第二，“不能仅因为客观后果中出现了不能还款的情况就直接推定，而需要将行为人申领行为、透支行为、还款行为等各种因素综合起来，加以比较研究。” 有的学者更进一步认为，这六种情况只是对恶意透支之“非法占有”的法律推定，并进一步认为“既然持卡人非法占有目的靠的是推定，则对非法占有目的的认定就必须非常严格和谨慎，因为推定毕竟不同于直接证明，其可靠性要弱一些，如果把关不严，就有可能出现错误。” 甚至有的学者认为，这六种情形尤其是第一与第五种情形，基于刑法行为论之必然要求，即透支行为发生之过程中皆存在“非法占有”的主观目的，但在司法实践中，对于第一与五种情形而言，在透支过程中，未必存在“恶意”，进而没有存在“非法占有”这一主观目的之可能，即“从刑法解释的角度考虑，原本没有任何法律否定性评价性质的‘透支’行为要逆转为‘恶意透支’，必须在透支行为发生前后主观上存有‘非法占有的目的’。对于这种司法中不区分具体情况唯以不具有确定性的‘或然结果’为定性标准的理念恐怕是一种‘事后价值倾向性评价’。而这种事后价值倾向性的评价模式有违现代法治理念。”

虽然对于通过客观行为是否存有六方面的特征来倒推行为人主观方面是否存有“非法占有之目的”的司法解释，在学理上存有争议，但面对上述之评价结论，笔者认为：

第一，在刑事司法实践中，刑法上所有犯罪之主观方面的司法证明皆由客观证据加以证明。“我们可以更加准确地说，犯罪构成四个要件，尤其是‘主观要件’，是体现了‘主客观统一性’的客观实在。而这为刑事诉讼程序，尤其是证据收集与认定过程中所要求的‘实事求是’原则，奠定了哲学基础和提供了哲学依据。” 换言之，犯罪之“主观方面”理所当然是由客观证据加以证明，这是司法实践、更是人类逻辑认知过程的当然实践，故这不存在所谓的“法律推定”。

第二，上述部分学者观点显然已将“恶意”与“非法占有”混为一谈。如前所述，“恶意”概念之内涵本身大于“非法占有”。但是，作为信用卡诈骗罪的构成要件之主观特征，刑事司法解释中的“恶意”内涵范围自我缩限，即仅作为诈骗型非法占有他人财产的恶意透支信用卡之犯罪行为的主观要件：因行为人故意违反其事先所签订之涉信用卡协议，致使被害人丧失对其基于该协议之规定所形成的信赖关系而自愿交付之财产的所有权或者占有；从而，此时之恶意透支行为则具有明显的“诈骗性”。譬如，“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”、“肆意挥霍透支的资金，无法归还的”、“透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的”、“抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的”、“使用透支的资金进行违法犯罪活动的”、“其他非法占有资金，拒不归还的行为”皆为行为人故意违反其与发卡机构事先所签订之涉信用卡协议。简言之，从行为人与发卡机构签订涉信用卡协议时起至“超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的”时止，行为人主观方面之“欺诈”一直存在于透支行为发生之过程中，故这六种法定情形不属于所谓的“事后价值倾向性评价”。这种履约诈骗，无论是缔约阶段还是协议履行阶段，只要行为人故意违反承诺并由其引起对方认识错误而这履约过程中致使被害人在因协议所获利益之价值低于协议所约定之价格的，就可以认定为行为人具有主观“欺诈性”。

第三，主观上之违约欺诈性，直接表明行为主观上具有“恶意”。但未必行为人在具体持卡阶段就具有“非法占有”之目的，譬如，行为人使用透支的资金进行违法犯罪活动的情形。在该情形中，若行为人在具体使用资金进行其他违法犯罪活动时没有“非法占有之目的”并按时、按量归还其所透支款息的行为，这种情况无法直接说明行为人主观上具有非法占有之犯罪目的，而是“以法律拟制的规定认定其‘具有非法占有目的’，这在本质上是一种事后价值倾向性评价”。其实，对于这种情况，从涉信用卡协议之缔约、签订与履行之整个过程来看，或许上述问题会迎刃而解。详言之，从行为人与发卡机构签订涉信用卡协议时起至“超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的”时止，行为人早已具有了“使用透支的资金进行违法犯罪活动”之犯罪目的，也许其没有实际主张对该笔透支金额所有权并按时、按量归还其所透支款息。然而，其通过违约行为造成了发卡机构可能丧失财产利益的危险，即使在客观上没有造成实际损害，“根据德国司法判例和学界的多数见解，特定情况下，当行为人导致被害人的财产陷入紧迫的具体危险时，就已经可以认定被害人财产受到了损失，行为人构成了诈骗既遂。” 换言之，因为行为人虽然没有将所透支款息占为己有之主观目的，但是其却具有利用“被害人财产利益可能遭受损失”之风险来帮助自身之违法犯罪活动实现其财产利益；故而，这部分之财产利益才是“非法占有”目的之所在。不过，需要说明的是，反观2009年《解释》第六条规定，确实不免令人对该规定之内容有过于简单、模糊之感。

总而言之，无论是企图违约占有发卡机构之财产利益，还是企图通过信用卡之透支行为来帮助相应违法犯罪活动实现其本身之财产利益，都体现了行为人之“非法占有”之主观目的；当然，2018年《解释》第六条也明确规定了“有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外”的要求，这一点也再次说明了诈骗型透支信用卡行为之“恶意”与“非法占有他人财产”之对应关系。在这种对应关系中，客观证据之证明效力对司法实践中证据链之构建显得尤为重要。其中，当属“银行催收”这一客观事实之司法认定最具特点。

三、如何理解恶意透支型信用卡诈骗罪之“两次催收”

2018年《解释》第六条第一款明确将“银行催收”作为构成恶意透支型信用卡诈骗罪的必要条件。值得一提的是，刑事立法及司法解释虽然早已明确“银行催收”的法律地位与定罪意义，但是由于刑法理论界对催收的含义、方式、种类、效力认定等方面均没有予以明确化，因此，导致司法实践中对相关议题皆有争议，譬如，有的学者主张“为何是两次催收？难道不能三次催收？” 持卡人透支后通过改变联系方式来逃避催收时，发卡银行是否有必要催收？”“催收一定需要得到持卡人的收到回复，否则该催收无效。”

对此，笔者认为，在刑法学界中，之所以会出现此等问题，几乎是受到刑法父爱主义思想之严重影响；加之，我国市场经济发展正处于空间阶段，对真正商品经济意义上的市场规则与习惯显然认识不足且无体验感；从而，使得上述对刑法中“银行催收”的含义、方式、种类、效力认定等方面学术观点与认识均未能妥当把握相关问题的民刑分界点，即是否能尊重“刑法谦抑性”之基本原则的问题。

首先，“‘催收’的本质含义，是发卡银行向持卡人主张信用卡债权的一种民事行为。” 这种民事行为发生、变更与消灭之基础均建立在成熟发展之市场经济的“诚实守信”原则。详言之，基于诚实守信原则，行为人与信用卡双方自愿签订之涉信用卡协议；在双方协议规定“催收”问题时，行为人应该事先知晓“银行催收”的含义、方式、种类、效力认定等问题，并结合自身实际情况，诚实表明自己所愿意接受的银行催收之方式与种类；同时，也是基于诚实守信原则，发卡机构会按照行为人自己事先所同意或者列举的催收之方式与种类来完成相应催收行为；最后，还是基于诚实守信原则，社会第三者尤其是司法机关应当认同这种按照持卡人自己事先所同意或者列举的催收之方式与种类来完成的催收行为，即无需再得到持卡人的收到回复，这一方面是诚实守信原则的要求，另一方面更是市场经济快速发展的要求。因此，这就要求持卡人必须事先诚实且认真地报告自己所能接受的催收之方式与种类；否则，在没有证据证明发卡机构催收行为存在错误的情况下，即使持卡人没有收到催收，也要承担相应催收不能的责任，因为这源于持卡人所签订的涉信用卡协议之必要义务，即持卡人必须诚实且认真地报告自己所能接受的催收之方式与种类。基于此，有的学者认为：“行为人因出国、疾病或出差等客观原因确实无法收到或知晓银行的催收，则不能认定发卡银行已经完成了《解释》规定的‘两次催收’行为”的观点是错误的，因为这种观点是没有建立在或者说是无视甚至是在破坏市场经济之诚实守信原则及其相关确保机制；同时，另一方面，若行为人真的要出国、出差或者生病，也得有义务必须提前或适时地向发卡银行报告，这同样源于其所签订的涉信用卡协议之必要义务的履行。因此，银行催收行为只是行为人恶意透支之司法认定的前提必要条件之一，其本身无法决定“恶意”概念的内涵与外延。

第二，如何理解催收效力？“在民商事活动中，催收的效力只具有一次性。” 换言之，债务催收只对其所表明的具体债务价值之数量有效：一方面，即使债务人仍在透支过程中，但当接到银行催收时，其只须按照该催收通知单所列明数值进行还债；其实际多出透支部分，不必列入此次催收范围。另一方面，持卡人在收到第一次银行催收时并未在催收单所列明的时间段内、没有完全或者完全没有按照该催收单所列数字进行还贷且仍然在透支中，若该发卡机构重新发出催收且改变相应还贷数量，那么，第一次的银行催收行为即为无效。基于此，2018年《解释》第六条中的“两次催收”不能解释为：只要银行做出两次催收行为，无论两次催收行为的关系，都可以直接认定持卡人已符合恶意透支型信用卡诈骗犯罪构成要件之“两次催收”的要求；而必须解释为：第一次催收依然有效的情况下，持卡人在收到第一次银行催收时并未在催收单所列明的时间段内、没有按照该催收单所列数值进行还贷，银行在第一次催收无果后，即在第一次催收所列还款宽限期过后，向持卡人做出第二次催收行为且银行所作的第二次催收没有改变第一次催收单所列金额数值。

为什么要做出这样的理解？原因在于刑法谦抑性与罪刑均衡原则的要求。这里通过两个极端型案例的讨论对该问题予以解释。

案例一：银行第一次向持卡人发出银行催收，但是持卡人并未在催收单所列明的时间段内、没有完全或者完全没有按照该催收单所列数字进行还贷且仍然在透支中，银行并未在第一次催收宽限期内进一步采取降低信用额度等提前预警措施，而是任由持卡人继续透支下去；直等到持卡人所欠金额进一步扩大，银行再发出第二次催收。此时，若我们坚持上述第一种解释，即对此不加以限缩解释，势必会将恶意透支型案件是否进入刑事程序之主动权完全交给银行，使得银行本身之未能采取“提前预警等措施”的失职责任完全转嫁给了持卡人，从而令我们的刑事法律之规定可能进一步地沦为银行的“讨债工具”。

案例二：银行第一次向持卡人发出银行催收，但是持卡人并未在催收单所列明的时间段内、按照该催收单所列数值缴清而只偿还其中一部分且没有继续透支，银行并未在第一次催收宽限期内进一步采取降低信用额度等提前预警措施，而是直等到该宽限期一经届满，银行再直接发出第二次催收。此时，若我们坚持上述第一种解释，即对此不加以限缩解释，直接认定该持卡人已符合恶意透支型信用卡诈骗犯罪构成要件之“两次催收”的要求，那么，这对持卡人而言，显失公平，因为此时持卡人毕竟在客观上已经降低了银行的损失风险；若对此继续追究持卡人的刑事责任，本身亦违背了刑法之罪刑均衡原则。何况，目前从我国大部分银行对信用卡发行及监管之实际操作水平来看，普遍存在“重规模、轻质量，忽视信用风险防范；缺乏必要的防范意识以及有效的资信评估制度”等问题，若此时再不对“二次催收”进行限缩解释，则会使得刑法及刑罚适用范围更加非理性扩充并进一步模糊法治国家之民刑分界“临界点”，从而破坏市场经济之正常的民商事活动及其相关机制。

因此，可以说，基于市场经济诚实守信原则，有的学者所主张的“应当将此处的催收理解为‘有效性催收’而非仅仅‘程序性催收’”是不必要的。

第三，如何理解催收次数、时间间隔与催收方式？自1997年《刑法》颁布以来，直至2018年《解释》，我国最高司法机构接连两次明确催收次数与时间间隔，即“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘恶意透支’”。值得注意的是，2009年《解释》是在1997年《刑法》实施约12年后，将催收次数由一次扩展为两次，并将两次催收之时间间隔规定为3个月。对此，有的学者认为，“在一定意义上，正是体现了刑法谦抑性的要求” 。不过，笔者不敢苟同。

刑法所规制的信用卡诈骗罪源自于民商事法律关系，前后两者的区别在于被害者财产利益以及相应国家信用卡安全机制之受侵害范围大小。但无论大小如何，民商事法律关系中的信用卡诈骗行为对被害者财产利益以及相应国家信用卡安全机制之受侵害范围都要明显小于刑事法律关系，这是毋庸置疑的。但是，“德国民法典没有明确规定信用卡催收此事以及相应后果。但银行可以依据涉民商事司法实践、尤其是依据双方协议，来明确催收不能的效果。” 因此，即使是在市场经济体制高度发达的国家，其民事立法也没有明确规定催收不能之次数与后果；更何况位于法律惩罚体系最高层次的刑法呢？这些市场经济体制高度发达的国家将催收不能的效果之评价建立在早已被市场所接受的实践性规则或是习惯，这是尊重市场自由原则的体现。然而，我国在刑事司法领域中预先明文规定了催收不能的次数及其效果。虽然可以明确催收不能的次数及其效果并向社会表明刑法的态度，即可达到刑罚之一般预防目的，较快满足国家信用卡安全机制健康稳定发展的要求，但是，由于其本身规定之僵硬化趋势，也必将会使自己过早地被市场所能接受的实践性规则或是习惯所取代。

另外，关于催收方式，虽然我国法律及解释没有明文限定具体银行催收方式，但是笔者依然坚持并强调由市场所能接受的实践性规则或是习惯来决定何时采用适格的催收方式。譬如，有的学者主张：“虽然催收方式包括信函催收、电话催收、手机短信催收、当面催收，但发卡银行应当首先按照约定方式实施催收，当持卡人逃避催收，或按约定无法催收时，才能使用其他合法方式实施催收。” 然而，现在的问题却是：何为目前中国市场所能接受的银行催收方式？笔者认为，我国社会缺乏整体诚信意识，譬如，“在已发生的一些信用卡诈骗案例中，一些行为人有稳定的收入和比较体面的工作，但依然使用信用卡透支或欠款过期不还，他们根本没有意识到自己的行为是侵犯金融信用违法或犯罪行为，对于银行的欠款催收也根本不重视，反而一味拖欠导致犯罪行为的发生。” 加之，现有银行等金融机构自身没有完善催收机制及其预先预警措施，譬如，现实中有不少的情况依然说明：持卡人已经无力还款时，银行或者其他银行为了满足扩大业务等工作要求而仍然核准该人办理信用卡的申请。因此，出于刑事诉讼证据效力合理维持的缘故，我国目前司法实践应当普遍采用“邮政或快递信函催收”的方式。这是因为这样的催收方式在取证、举证方面困难较少，较之于传真催收、电话催收、手机短信催收，这一点尤其对于金融机构自身尚未完善相应预警措施的我国而言，这种证据效力优势显得格外突出与实用。至于其他的催收方式，只能作为“邮政或快递信函催收方式”的补充措施。

四、结  语

自1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》明确将恶意透支型信用卡诈骗行为规定为诈骗罪时起，迄今恶意透支型信用卡诈骗罪明文规定已有快二十六年的历史。随着我国社会主义市场经济的不断快速发展，信用卡诈骗罪中恶意透支的方式、种类以及银行催收之时间间隔、催收不能之责任认定等诸多方面的法律规定、尤其是相应的刑事立法与司法解释或者市场上普遍接受的、成常态化了的实践性习惯皆会因市场的这种高速发展而显得不够完善、甚至是相形见肘，无法满足这种市场高速发展的要求。我们必须接受这种现实。进言之，既然事实如此，“我们不应该是‘垂头丧气’或是‘亢奋反击’，而是应该理性地予以摸索、探究，直至认识并消除新的危机。而在这个过程中，人类社会应当具备一种理性的品质，即尤其在刑事立法与司法实务中，尊重法的中立与均衡性。” 换言之，无论市场如何发展，刑事法之理论及实务均应持守刑法的基本原则；而在一点，在涉及信用卡诈骗犯罪时，特别值得尊重的是刑法之谦抑性与罪刑均衡原则。

来源：《刑法论丛》2022年第2卷（总第70卷）

作者：刘跃挺，法学博士、西北政法大学刑事法学院教授、德国哥廷根大学法学院犯罪学研究中心教授