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实务中，当受贿案件涉及借款时，通常会被办案机关认定为“以借为名”的受贿，根据不同案件的具体情况，到底是认定为借款还是认定为受贿，其实存在着诸多争议，这里面也蕴藏着辩护的空间，因此，“借款型受贿问题”值得我们进行深入地分析和研究。“借款型受贿”根据借款形式的不同，通常可以划分为拖欠不还型、免除债务型、利息过限型，不同类型的借款在司法认定上也应有所差异。本期，结合过往办案经验，从辩护实务角度，我们将对上述三种借款型受贿的认定规则进行分析，以期与大家共同探讨。

一、拖欠不还型

2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)第三条第六项规定，“以借为名索取或者非法收受财物”的受贿，是指国家工作人员利用职务上的便利，以借为名索取、收受他人财物，并为他人谋取利益的行为。

拖欠不还型的借款受贿是指国家工作人员向请托人提出借款，所借款项数额通常也比较大，但行为人最终并未归还借款的情形。

（一）出借人的催讨行为可作为否定受贿的因素之一

拖欠不还型借款的特征是，出借人不愿意放弃债权，其一开始只有借款的目的，且最终希望能够从行为人处收回借款。

司法实务中有观点认为，出借人具有多次催讨债务的行为，而行为人拒不偿还，似乎体现出借人交付财物的被动性，因此会认为此种情形构成索贿。然而，我们认为此种观点值得商榷。

首先，从出借人多次催讨的情况来看，不能认定出借人具有将钱款送给行为人的目的，更不能认定其具有行贿故意。其次，行贿行为与受贿行为是一种对合关系，也就是行贿和受贿互为条件，有行贿才有受贿存在，在出借人始终不认为是行贿反而存在催讨行为的情形下，难以认定借款人构成受贿。再次，一旦认定上述情形中行为人构成受贿罪，那么将适用《刑法》第64条特别没收的规定，即出借人的债权可能会永久性灭失，如果出借人自借款行为生效时起就没有行贿故意，其最终是希望能够实现债权的，那么就不应当认定构成行贿。

因此，出借人多次催讨债务的行为，可作为判断行为人不构成受贿犯罪的因素之一。

（二）行为人有归还借款的意思表示或行为可作为否定受贿的因素之一

行为人是否具有归还借款的意思表示或行为是区分借款与受贿的一个重要因素之一。

如果是真实的行受贿关系，受贿人往往认为涉案钱款归属于自己，一般不会作出还款的意思表示；而在一般的民事借款中，借款人都具有归还借款的意思表示及相关行为，比如商量还款的时间、还款的方式，当不能及时归还借款时，和出借人说明不能如期还款的原因，或者请求出借人能否延期还款等等，这种情况下，应当认定行为人有还款的意思表示，据此可证明涉案款项的性质为借款。

（三）行为人是否具有还款能力并非认定其构成受贿罪的根本依据

司法实务中有观点认为，行为人有能力归还而不归还借款的行为，明显地表现出行为人在主观上具有占有他人财物的故意，应属于受贿行为，而不属于借贷关系。

实务中，如果存在借款人暂时未还款，且从未否认过借款，双方均承认借贷关系的情形，那么，在该情形下，直接将具有还款能力作为认定存在受贿故意的重要因素，明显有失偏颇。退一步说，国家工作人员即便当时有还款能力而未及时归还，也不能认定其就具有受贿的故意。

我国刑法理论通说认为，受贿罪是故意犯罪，且受贿罪的故意包括认识因素和意志因素。其中，认识因素是指行为人必须认识到收受的钱款与其职务行为具有对价关系；意志因素需要行为人具有收受他人钱款或者索取他人钱款的意思。因此，受贿故意具体是指国家工作人员明知涉案财物与其职务行为存在不正当对价关系而收受或索取。而非法占有他人财物的故意是指财产犯罪中的非法占有目的，包括了排除意思和利用意思两个基本内容，其中排除意思是永久性的占有他人的财物，归己所有，即行为人明知钱款归属于他人，但是没有还款的意思。贪污贿赂罪与侵犯财产罪分别规定在《刑法》分则的不同章节，不能将非法占有他人财物的故意等同于受贿的故意。

因此，不能以有无还款能力作为根本依据认定国家工作人员成立受贿罪，有无还款能力只是区分借款与受贿的一个判断因素之一，而非决定因素。

【案例1：赵某受贿案】赵某，中共党员，2010年1月任甲市教育局党委书记，2020年1月被立案审查调查。2013年初，甲市教育局调整干部时，赵某和甲市教育局局长按照正常组织程序推荐钱某由离退休干部处处长职务调整为财务处处长。2016年8月，赵某因其子购房，向钱某提出借款10万元。钱某虽不情愿，但碍于赵某为其直接领导，遂将10万元现金交给赵某。双方未签订书面借款协议，也未约定借款利息及还款时间。赵某将这10万元用于为其子购房，至案发未归还。2017年8月，钱某曾给赵某打电话催还此款，赵某称家中贷款多，将来再说。另查明，从2016年至案发，赵某及其配偶尚有住房贷款20余万元及30余万元其他债务未偿还。

【法院判决】该笔涉案款项不构成受贿

【辩护要点】该笔涉案款项不构成受贿的理由如下：第一，赵某具有合理正当的借款理由，即为其子购房。第二，赵某借用的钱款确实用于其子购房，钱款去向与借款事由一致。第三，钱某在职务调整的前后均未请托赵某，赵某和甲市教育局局长按正常程序推荐钱某任职。第四，赵某未归还借款的原因，从其财产状况看，系暂时不具备还款能力。第五，虽然赵某与钱某未在借款时签订书面借款协议，也未约定借款利息及还款时间，但钱某曾打电话向赵某要求归还借款。先不论赵某是想“索取”还是“借用”，但钱某出借钱款的主观意思很明显，因此双方主观方面并未达成关于受贿、行贿的合意。因此，赵某向钱某借款为民事借款，而非以借为名的索贿。

二、免除债务型

2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂案件解释》）第12条将“债务免除”列举为贿赂犯罪中的“财物”类型，而“债务免除”原本是属于民法框架之下的概念，故此类型的借款受贿行为应当结合民法相关规定进行分析。

在借贷型受贿罪中，“债务免除”是指债权债务真实和合法的前提下，请托人免除国家工作人员全部或部分债务的情形；而在民法中，“债务免除”是指债权人抛弃债权，从而全部或者部分消灭债的关系的单方法律行为，债权人既可以用明示的方式通知债务人，也可以用默示的实际行动来表明不需要对方履行债务。同时免除债务行为是无因行为，债权人免除债务是不考虑其原因和动机的。因此债权人只要有了单方的意思表示，无须征得债务人的同意，当免除债务的意思表示到达债务人时，就发生民法上消灭债务的法律效果。

然而，正是因为免除债务具有无因性和单方性，可以不用经过对方的同意就能将债务免除，其中可能会有债权人“一厢情愿”的色彩，不排除债务人可能会有执意还款，不愿意接受对方免除债务行为的可能性。

因此，如果请托人单方面地将债务免除的意思表示通知到了国家工作人员，从民法的角度来看，国家工作人员在收到通知的时候获得了财产性利益；但从刑法的角度来看，不能直接将其认定为受贿。因为此时并不了解受贿者主观意图，要综合双方行为和意思表示来考量，只有当国家工作人员同意对方为其免除债务，并同意为其谋取利益时，受贿罪才可成立。

【案例2：苟某某受贿案】2013年2月至2015年底，被告人苟某某在担任苍溪县人力资源和社会保障局事业单位人事管理股股长期间，为郑某某女儿的工作调动提供帮助。2014年，郑某某和苟某某一起喝茶时，苟某某以自己要买房子为由向郑某某借10万元。2015年底，郑某某给苟某某打电话让苟某某帮其借20万元时，苟某某表示之前的10万元借款现在没有钱还，年底能不能先还款5万。郑某称几万元钱也不起什么作用，放在郑某某那里就行了，郑某某未予以回应。案发后，公诉机关指控被告人苟某某在2015年底收受其以购房为由向郑某某的借款人民币10万元。

【法院判决】该笔涉案款项不构成受贿

【辩护要点】本案中，起诉书指控苟某某以购房为由向郑某某借款10万元的该笔事实不应认定为受贿，理由是：二者之间系民间借贷且有银行转账，2015年底郑某某免除债务只是单方意思表示，双方并没有形成合意，被告人苟某某也没有表示不还，且免除债务之时，郑某某没有请托事项，苟某某也并没有为郑某某谋取利益，故该笔款项不应认定为受贿。

三、利息过限型

实务中认定利息过限型受贿，其前提在于双方确实存在权钱交易，即一方有请托事项，另一方利用职务之便为其谋取利益。

通常，利息过限型受贿是指在本金部分的借贷关系真实、合法的前提下，利息部分是否涉嫌权钱交易，其关注的重点在于国家工作人员作为债权人时收取的利息以及作为债务人时少付的利息是否超过一定限度，超过的部分是否构成贿赂犯罪。利息过限型受贿通常分为放贷取息型和借入免息型。

（一）放贷取息型

放贷取息型，是指国家工作人员作为出借人，将自己的钱借给他人并收取高额利息。在放贷取息型的情形中，国家工作人员收受请托人的利息超过法定利息，则有可能涉嫌非法收受请托人财物。

1.在计算放贷取息型的受贿数额时，应当减去合理利息收益

首先，在放贷取息型受贿案件中，要考虑国家工作人员所投入的资金成本，国家工作人员有实际出资，理应有获取合理利息收益的权利，因此对于其理应获取的合理利息收益应当给予尊重和认同，按照一定的标准扣除合理利息收益，维护其合法权益。

其次，支付合理利息是行贿人应当承担的义务，并不属于权钱交易的内容，在此之外的利息收益才是行贿人行贿的财物。

再次，刑事犯罪具有社会危害性的特征，受贿数额的大小决定受贿行为社会危害性的大小。正常民事贷款有自由约定贷款利率的惯例，产生的合理利息收益并不具有社会危害性，由此可以推定在国家工作人员放贷取息过程中，其理应收取的合理利息收入亦不具有社会危害性，应考虑超出合理利息收入的部分所具有的社会危害性。

因此，在确定放贷取息型受贿犯罪的社会危害性时，应当根据超出合理利息收益的部分来确定，即用全部利息收益减去正常民事贷款中的合理利息收益。

2.在认定放贷取息型贿赂案件时，应当优先选择以四倍同期银行贷款利率为认定标准

根据2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第25条规定，出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。

根据《民间借贷规定》第25条规定的法律意义，四倍同期银行贷款利率是法律范围内的最高民间借贷利率，只有超过该标准，才能将超出的利息收益认定为非法收益，进而认定放贷双方存在权钱交易，超出该标准的利息收益为受贿数额。因此，以四倍同期银行贷款利率作为认定标准较为合理。

（二）借入免息型

借入免息型，是指国家工作人员作为借款人，向出借人支付少量利息或不支付利息。

根据2021年1月1日施行的《民法典》第680条第2款规定:“借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息。”故《民法典》认为是否约定利息由自然人根据意思自治原则自愿协商。根据《贪污贿赂案件解释》第12条规定，贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。对于出借货币、收取高息、债务免除、房屋装修、会员服务、旅游等的利益均认定为贿赂的数额，但是对于借款利息，并没有明确规定在其中。

因此，在借入免息型的情形中，即便国家工作人员与出借人明确约定无息借款、少息借款，也不能仅以此认定其构成受贿。

【案例3：邓某某受贿案】2006年至2008年期间，被告人邓某某帮助谢某1顺利取得某县XXXX楼盘地块，并在该楼盘建设过程中为谢某提供帮助。2015年，被告人邓某某向谢某免息借款200万元。四个月后，邓某某归还150万元，剩余50万元借款至今仍未归还。邓某某应当支付而没有支付利息，从中获取谢某的借款利息10万余元。

【法院判决】该笔涉案款项不构成受贿行为

【辩护要点】民间借贷是否必须要约定利息，并无明文规定。另外，刑事司法解释也并没有明确规定借款利息是否应当认定为贿赂的数额。本案中，结合被告人邓某某的供述及证人谢某的证言可以证实，谢某是自愿将其本人的金钱出借给被告人邓某某，该200万元的大部分款项，借款时间较短且有具体的事由。因此，公诉机关对该部分利息进行指控的法律依据不足，该指控不能成立。

四、关于“借贷”与“受贿”的实质判断

目前，司法实践主要根据《纪要》的相关规定来区分借款与受贿。《纪要》规定，在具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因等等。

从《纪要》中可以看出，是否具备上述某一因素不是区分借贷与受贿的唯一标准，而是要“结合多种因素，进行综合性的实质判断”。故区分借款与受贿除了考虑上述因素，仍应当着重考察行为是否具有权钱交易的本质特征，即是否利用职务上的便利以及是否为他人谋取利益。

首先，出借人是否有请托事项。出借人在借款时是否出于某种请托目的，还是单纯地同意将钱款借出是区分民事借款与受贿的关键性因素。例如出借人提出必须基于某些请托事项才肯出借，行为人也因此收受了钱款，那行为人很可能出于受贿的目的。反之，在借款的情形下，行为人并没有其他的请托事项，则可能是基于生活中人情往来发生的借款。

其次，收受方是否利用职权便利为出借方谋求利益。进行借款与受贿的区分，必须要回归到是否具有“权钱交易”的本质上来看。例如，当请托人有求于国家工作人员，因而借出款项，而行为人基于自身职权的优势地位，利用职权便利为出借人谋求利益，此时，双方便具有权钱交易的本质。反之，如果涉案事实中，没有“权”的因素在里面，即没有请托事项、没有利用职务便利，借款行为就不应当认定为受贿。

【案例4：霍某某受贿案】2007年6月至2016年10月，被告人霍某某在A通信公司（国有）负责基站选址工作，任主管。A通信公司于2010年2月召开基站建设选址任务分配会议，明确B公司职责。A通信公司与B公司法定代表人伊某于2010年11月签订租赁服务协议，B公司成为A通信公司的基站代谈公司，有效期为2009年1月至2010年8月。A通信公司于2011年1月召开会议，总经理提出2011年继续沿用代谈公司谈站。在引入、延用B公司为基站代谈公司过程中，被告人霍某某提出了对B公司的有利建议。2010年4月至2015年2月，B公司账户、伊某账户及其妻张某某账户分别向被告人霍某某账户转账130余万元，注明为借款。

【法院判决】霍某某无罪

【辩护要点】本案中，霍某某没有为伊某所属的B公司谋取不正当利益，且没有给国家造成任何损失。被告人霍某某是建设中心主管，负责基站选址工作，建议引入、延用代谈公司，是其职责范围。因此，公诉机关指控被告人霍某某犯受贿罪，事实不清，证据不足，不能认定被告人霍某某构成受贿罪。

来源：京都律师

作者：夏俊，北京市京都律师事务所高级合伙人、法律硕士

         胡瑞，北京市京都律师事务所律师、法律硕士