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合同诈骗罪与合同欺诈并非对立的概念，合同诈骗罪在民法上也属于合同欺诈。实践中所谓的合同诈骗罪与合同欺诈的区分是指合同诈骗罪与单纯的合同民事欺诈的区分。客观上两者都存在行为人实施虚构事实、隐瞒真相的行为，都可能造成对方数额较大的财产损失。区分合同诈骗罪与合同欺诈，要注意以下几个方面：

　　第一，欺诈行为的程度与案件事实的综合判断。我国采取违法犯罪区分的二元违法体系，犯罪只限于严重侵害法益的行为，即“深度”的违法行为。根据刑法规定，行为成立诈骗罪或者合同诈骗罪，不仅需要行为人骗取被害人财物，数额较大，还需要综合考察欺诈行为的程度是否值得刑法处罚。我国刑法的谦抑性和二元违法体系决定了只可能将“深度”的欺诈行为规定或认定为犯罪，这是我国诈骗犯罪的重要特点，也是科学区分合同诈骗罪与合同欺诈需要明确的前提。实践中行为是否达到了合同诈骗罪的程度，需要综合考虑行为人主观上是否具有非法占有目的、被害人财产损失的比例与数额大小、欺诈事实是案件的主要或核心事实还是次要或边缘事实以及被害人保护的必要性与强度等，不能简单地以行为人客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，非法占有被害人财物数额较大，就肯定合同诈骗罪的成立。

　　第二，非法占有目的及其类型化判断。行为人主观上是否具有非法占有目的是区分合同诈骗罪与合同欺诈最为关键的因素。实践中合同诈骗罪案件类型多样，将案件进行类型化总结、提炼和分类，对非法占有目的进行类型化认定更有助于精准地把握合同诈骗罪与非罪的界限。办案人员也常常将诈骗犯罪划分为交易型诈骗、使用型诈骗、资格型诈骗等类型进行认定。对于交易型诈骗罪而言，交易行为的构造与特点决定了此类型案件中非法占有目的的认定，要重点考察有无交易事实或者对价的存在。在交易事实或者对价完全或者主要是虚构的情况下，一般要肯定行为人主观上具有非法占有目的；相反，如果交易事实或者对价存在，则难以认为行为人主观上具有非法占有目的。对于使用型诈骗的认定，行为人借用被害人财物或者款项后，财物或者款项的流向和具体使用情况对于认定行为人主观上是否具有非法占有目的十分重要，办案人员应重视对资金流向和用途的考察，准确确定行为的性质。

　　第三，司法文件规定的“可以认定为非法占有目的”情形的具体实质化认定。会议纪要、司法解释等对“可以认定为非法占有目的”的情形有明确的列举。比如，最高法2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，使用骗取的资金进行违法犯罪活动，造成数额较大资金不能归还的，可以认定为具有非法占有的目的。又如，最高检2017年《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》指出，行为人归还本息主要通过借新还旧来实现的，原则上可以认定行为人具有非法占有目的。实践中存在这样的做法，即只要行为人实施了司法文件明确列举的行为，就肯定非法占有目的。但笔者认为，这种做法过于武断，将导致行为性质的不当认定。“借新还旧”又称“以贷还贷”，系通过设立新债的方式消灭旧债。实践中“借新还旧”包括多种情形：有的是原债权人与债务人都不变，双方重签借款合同，以新债务偿还旧债务，以实现债务展期；有的是债权人不变，以新债务人的借款偿还旧债务人的借款，这往往是出于为债务提供更为优质保证的考虑；还有的是债务人不变，行为人向新的债权人借款以偿还旧债权人的债务。可见，“借新还旧”并非刑法概念，以正常的生产经营为依托，“借新还旧”常常是实现资金周转，助力经济发展的有益手段。“借新还旧”的刑法含义要结合诈骗犯罪的本质和非法占有目的的含义进行限制解释，应限于单纯的债务或者损失转移、转嫁的情形。

　　第四，主要或核心事实的重视与认定。在合同诈骗罪中，行为人虚构的事实既可以是部分事实，也可以是全部事实，但行为人只是虚构部分事实的，要注意考察部分事实在整体事实中的地位，行为人虚构的事实并非主要或核心事实，只是次要或边缘事实的，应避免以该部分事实认定行为成立合同诈骗罪。现有司法文件明确表达了该立场，比如，规定集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，可以认定具有非法占有目的；大部分资金未用于生产经营活动，原则上可以认定具有非法占有目的。对于实务人员来说，难题在于如何确定何种事实属于案件的主要或核心事实。对于交易型合同诈骗的认定，商品的价格无疑是合同的重要事项，但不能轻易地以价格畸高认定行为成立合同诈骗罪，因为，在交易系真实存在的情况下，价格是双方协商选择的结果，相对于交易价格的高低而言，交易真实性对于决定行为性质具有更为基础和重要的意义，属于主要和核心事实。所以，价格畸高是否能作为认定合同诈骗罪的主要或者核心事实要结合案件具体分析，避免过度重视价格从而导致对行为定性的不当。对于资格型诈骗的认定，行为人是否具有申请资金补贴等的资格以及资金的用途都是行为定性需要考虑的主要或者核心事实，不能认为只有资格是行为是否成立诈骗犯罪的核心事实。

　　第五，合同目的落空对于合同诈骗罪成立的意义。交易是有目的的商业行为，对于交易双方来说，合同目的是否实现至关重要，行为人虚构事实、隐瞒真相难免会导致合同目的落空。需要注意的是，刑法之所以规定合同诈骗罪，根本上是要保护公私财产权，包括所有权或者其他本权，所以，被害人的财产有无遭受损失是合同诈骗罪成立的基础要件。合同欺诈也常常导致合同目的落空，在合同目的落空的情况下，需要实质判断交易相对方是否遭受财产损失以及财产损失的比例及其数额大小，以确定行为是否应作为合同诈骗罪处理。

来源：检察日报

作者：何荣功，中国刑法学研究会副会长、武汉大学法学院教授