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在美国首都华盛顿司法部大厦毗邻宾夕法尼亚大道一侧的门石上，镌刻着这样五个大字：“法终暴政兴”。这一格言旨在警示人们：法治优于人治，公共权力必须受到法律规则的约束。只有在法律的规制之下，才能防止暴政的发生，确保个人的自由。但是，进入司法部大厦的人们很快就会发现，那些政府官员更关心的乃是裁量而非法律。他们不得不接受这样一个事实：法律终止之处实乃裁量起始之所。而裁量之运用既可能是仁行，亦可能是暴政，既有正义，亦有非正义，既可能是通情达理，亦可能是任意专断。

 因此，核心问题并不是不要裁量，而是如何保证在法律终止的情形下不会出现暴政。更确切地说，目前可以采取哪些措施将裁量权所造成的非正义降至最低程度。围绕这一问题，美国著名公法学者肯尼斯·卡尔普·戴维斯教授（Kenneth Culp Davis，1908—2003）在1969年出版的《裁量正义——一项初步的研究》一书中，广泛深入地探讨了整个政府领域特别是执行机关裁量的作用，并提出了控制裁量过度的方式。他提出：“我们应取消大量不必要的裁量权，而且与现在相比，我们还要采取更多的措施限定、建构和制约必要的裁量权。这里的目标并不是要找到限定、建构和制约的最大程度；而是各种情境下每一项权力的最佳范围。”戴维斯的裁量正义思想，对于我们有效建构和控制自由裁量权，实现法治的目标，无疑具有重要的启迪意义。

一、什么是裁量，为何需要裁量

（一）什么是裁量

 什么是裁量（discretion)？西方的法学家们往往从不同的角度对此进行不同的描述和界定。弗里德曼认为，裁量一词有很多意思，“裁量通常是指受某规则管辖的某人有权在几种可采取的行为中作选择。”沃克在《牛津法律大辞典》中对自由裁量权解释为：“根据具体情况作出决定或裁定的权限，其作出的决定应是正义、公平、公正、平等和合理的。”而德沃金则从弱的意义、较弱的意义、强烈的意义三个角度对自由裁量权进行了解释。

 戴维斯认为，只要公职人员权力的实际界限允许其在可能的作为或不作为方案中自由作出选择，那么他就拥有裁量。可以看出，这一定义非常接近于弗里德曼的解释。不过，两个定义仍然具有一定的差别：弗里德曼的裁量定义包含的主体非常广泛，不仅有公职人员，而且包括普通公民；而戴维斯的裁量定义则没有包括普通民众。

 根据戴维斯的定义，裁量包括这样几个要素：(1）裁量并不仅限于所授予的或合法的内容，而是包括公职人员权力“实际界限”之内的所有内容。之所以如此规定，是因为现实生活中大量的裁量都没有法律的授权，存在不合法或合法性不足的问题。（2）裁量必然包括选择不作为或暂时不作为的情形。戴维斯非常关注不作为裁量权。他认为，不作为裁量权是一种巨大的裁量权，它广泛地存在着——不作为决定的频率或许是作为决定的十倍或者二十倍。例如，不提出检控的权力或许比提出检控的权力大得多，而遭到滥用的情形也必然更多，因为制约非常有限。（3）裁量的运用不仅存在于案件或问题的最终处置方面，而且存在于每个中间步骤当中；并且中间的选择远多于最终的选择。无论案件最终是否向正式或非正式裁决发展，单个案件的处理需要作出上百乃至更多的裁量性决定。（4）裁量并不限于实体性的选择，而且还扩展到程序、方法、形式、时限、强调的程度以及其他许多附属性的因素。

（二）为何需要裁量

 世界上任何法律制度都存在巨大的裁量权，这一点毫无例外。那么，为何需要裁量呢？在戴维斯看来，主要源于两个因素：一是规则需要裁量作补充。二是裁量有利于实现个别正义。

 首先，规则需要裁量补充。历史上，每一个政府和法律制度都会同时涉及到规则和裁量。而任何法律规则，都不可能穷尽所有的事项。戴维斯引用庞德的话说：“任何法律制度，不管其规则体系如何详尽和具体，都无法在不诉诸法官的意愿以及个人就待决案件怎么做方能取得公正结果的感觉的情况下，完全依靠规则司理正义。”在没有规则或规则不完备的情况下，就需要裁量的存在。在戴维斯看来，裁量甚至比规则更优。“即使能够制定规则，裁量往往也是更优的。没有裁量的规则就无法全面考虑使结果适应具体案件的特定事实和情况。”

 由于所赋予的任务性质不同，行政裁量的必要性远远大于司法裁量的必要性。在20世纪，行政法律制度最重大的改变就是裁量权的极大膨胀。究其原因，除了行政事务管理的复杂化导致裁量权的扩张外，一个重要方面，就是我们没有完成“预先制定好规则的任务”。当规则不能适应需要时，就“必须以裁量加以补充”。在司法领域，衡平法的兴起就表明了对规则进行裁量的需要。衡平法本质上就是对过多利用严格规则进行支配趋势的反作用，主要目的是为了用某种程度的裁量取代规则。美国比较法学者梅里曼也认为：“‘衡平’原则表明，当法律条文的一般规定有时过严或不合适时，当某些具体问题过于复杂以至立法机关不可能对可能发生的各种事实的结果作出详细规定时，法院运用公平正义原则加以处理是必要的。……所以，我们说‘衡平’就是对个别案件的‘公正处理’，是对法官拥有自由裁量权的承认。”同时，裁量还能够创造规则。如果不行使裁量，任何政府机关，包括立法机关、执行机关、法院和行政机关，都不可能制定新的政策和法律。在美国，大部分法律都是法院裁判的产物，即裁决具体案件过程中的创造性结果。“如果在裁判具体案件的过程中没有进行创造的裁量权，不管司法还是行政裁判机构恐怕永远不可能形成规则。”

 总之，戴维斯认为，规则是必要的，而裁量同样也是不可或缺的。取消所有的裁量权既不可能，也不可取。理想的目标，就是“在规则与裁量之间达成适当的平衡”。

 其次，裁量有利于实现个别正义。法律规则的目标是实现一般正义。在制定法律时，立法者关注的是社会的普遍情况或典型情况，但是具体情况总是非典型的，因此法律在实现一般正义的同时，可能会丧失个别正义。为了实现个别正义，必须引入裁量的因素。戴维斯指出：“证成裁量正义的理由通常是个别化正义的需要。无论司法过程还是行政过程都是如此。”“在许多情况下，机械地适用规则就意味着非正义；我们需要的是个别化的正义，也就是说，正义的程度要适应单个案件的需要。只有通过裁量才能实现个别化正义的目标。”

 在戴维斯看来，行政过程有很多种，每一种都有多个面向。除了阐述一般政策外，还有一项主要功能就是对单个当事人司理正义，也就是，就影响特定当事人的问题作出公平的处置。例如，对于两个存在违法行为的个体当事人，行政机关决定对其中之一进行调查或予以制裁，而对另外一个个体不采取任何行为；或者对于具备类似条件的申请人，行政机关批准某个人的请求但驳回另外一个人的请求，等等。在这些情形中，裁量的行使对于这些特定当事人来说都可能引至这样一个问题：这种权力的行使是否公正，是否符合正义的要求？

 在刑事司法领域，不仅有法官和警察，还存在检察官、假释委员会、缓刑监督员、司法部和各州监督赦免的检察官、司法部监狱局以及类似的州行政机关等，他们的主要职能也是司理正义。例如，警察就经常会遇到个体的公平问题。他们什么时候可以逮捕但不应逮捕？他们什么时候可以盘查和搜身？他们可以调停甚或裁决哪种较轻微的纠纷等。

 总之，裁量正义对于个体权利的实现和保障具有无法否认的重要性，而裁量的非正义也就意味着个体权利的灾难。正是如此，戴维斯指出：“对于个别化的正义、创造性的正义、没有人知道如何确定规则的新项目以及某些方面无法化约为规则的老项目而言，裁量都是必不可少的。取消裁量权会使政府的进程瘫痪，并且窒息个别化的正义。”

二、法治与自由裁量的关系

 法治与自由裁量权的关系，是西方法律思想史上一个亘古未衰的重要话题。法治与自由裁量权是否必然不相容？自由裁量权的广泛存在是否意味着法治的失败？戴维斯对这一问题进行了系统的梳理，并提出了深邃的见解。他认为，借助某种被称为法治或法律至上的模糊观念，法学思想已对裁量权的运用产生了重大影响。

 早在两千多年前，古希腊思想家亚里士多德就提出“法治应当优于一人之治”的主张。戴维斯通过考察这一段话的含义发现，亚里士多德并没有说政府的存在可以离开裁量权。在戴维斯看来，国王服从法律，亦即由议会颁布或法官宣布的法律，这一具有历史意义的事件可以被视作法治的胜利。这种意义的法治大致等同于政府在法律之下的观念，或者等同于亚里士多德等人的观念。这种理念逐渐变为诸如正当程序、自然法、高级法、民主与公正、不得专断等观念。几乎没有人能笼统地反对这些模糊的观念，但是，当这些观念被赋予具体含义时，就会引起人们的异议。

 长期以来，严格法治主义视法治与自由裁量权为不相容的东西，他们将法治解释为任何法律或政府制度中都不应具有裁量权，并将裁量与“专断”“专横”“恣意”（arbitrariness）相等同。英国的戴雪、哈耶克、行政裁判所委员会（弗兰克斯委员会）以及美国的迪金森等都秉持这一观点。例如，戴雪在著名的《英宪精义》中提出法律主治的三层含义，其中第一层含义就是法律的至尊排除任何武断权力，“四境之内，大凡一切独裁，特权以及宽大的裁夺威权，均被摒除。”这一定义一直被奉为英国的“宪法原则”。哈耶克也认为，“法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一切人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划它自己的个人事务。”在后来出版的《自由秩序原理》中，哈耶克部分地改变了原先的立场，指出：“只是在行政干涉公民私域的时候，自由裁量权的问题才与我们的讨论相关。法治原则实际上意味着，行政机关在这方面不得享有任何自由裁量权。”

 戴雪等人的观点受到詹宁斯、韦德等人的强烈反对。詹宁斯批评道：“只要我们环顾一下我们周围，就不能不注意到，事实上，公共机构的确拥有广泛的自由裁量权。即使在1885年戴雪著述时，许多自由裁量权就构成了法律的部分内容。”韦德也认为：“这种武断的观点在今天是不能被接受的，确实它也并不含有什么道理。法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当控制它的行使。现代统治要求尽可能多且尽可能广泛的自由裁量权。”

 同样，戴维斯也对戴雪、哈耶克等人的严格法治主义提出了严厉的批评。在他看来，裁量权在我们的制度中应当被排除这一命题，初看起来无伤大雅，而且人们确实会积极响应对这种崇高理想的热情叙述。但是就所有现代政府都默许大量裁量权而言，其描述是错误的，而且是有害的。他批评道：“弗兰克斯委员会、迪金森、戴西、哈耶克的法治理念体现的是某种情感、愿望与理想，但任何一个都没有建立在现代政府的实际问题脚踏实地（down－to－earth）的分析之上。世界各国的政府都断然拒绝这种哲学上的诉求。”他甚至将哈耶克的法治定义斥为“谬论”。

 戴维斯认为，在取消所有裁量权的意义上，任何政府都不是法治而是人治。每一个政府都兼有法治和人治。正是由于严格法治主义坚持过高的法治理念，过于强调规则的重要性，才导致现今裁量权的过度泛滥，这具有很强的讽刺意味。戴维斯明确反对那种过高的法治理念，其理由有四：(1）无论其助手多么专业，立法者都不是全知全能的。（2）政策问题往往会超越最高的专业性，因而只有通过集中考察具体案件的事实与条件，将相关决定限于一系列独立的事实而让其他情形的政策保持开放方能得出有意义的答案。（3）立法机关不适合处理具体当事人之间的争议；该功能通常需要由司法程序或行政机关的裁决程序担当。（4）出于诸如立法者无法达成合意、立法者倾向于将问题抛给行政官员从而化解分歧、有意或无意造成模糊或对立的技术等理由或兼而有之，即便适合由立法机关解决的问题往往也会被委任给其他机关。所以，“过高的法治理念与任何管制方案都是无法兼容的。实际上，这种理念与现代政府的基本原理也存在龃龉。”问题并不在于取消所有的裁量权，而在于取消不必要的裁量权。在戴维斯看来，法治的目标本可以是区分必要和不必要的裁量权，欢迎与鼓励前者而禁止与劝阻后者。而美国联邦、州和地方各级政府都充斥着不必要的裁量权，这种裁量权远远超过了工业化社会必要的限度，西欧国家限制这种权力的相对成功就表明了这一点。因此，“问题的一半要削减不必要的裁量权，另一半则是要找到有效的方式控制必要的裁量权。”
 

三、裁量之限定、建构与制约

（一）裁量之限定

 在戴维斯看来，裁量权既可能失之于宽泛，亦可能失之于狭隘。倘若过于宽泛，正义就面临专断或不平等之虞。倘若过于狭隘，正义就面临具体化不足之虞。因此，必须对裁量进行限定（confining)。所谓限定，指的是确定界限并且防止裁量超越界限。限定的目标，是使必要的裁量权都不超越界限，使所有不必要的裁量权都在界限之外。与传统的通过立法机关明确制定具体的标准来限定裁量不同，戴维斯认为，对自由裁量权进行限定的希望，并不在于颁布法律，而在于鼓励行政机关较早地、广泛地制定规则以加强自律。戴维斯将行政规则制定程序视为现代政府“最伟大的一项发明”。他指出：“与敦促立法机关公布有意义的标准相比，限定过度裁量权更有价值的方法是较早且较频繁地运用行政机关的规则制定权。”这并非因为由行政机关阐明法律比由立法机关阐明法律更加可取，而是由于立法机关很难提供那些具有实际操作性的标准，因为后者需要以案件的实际情况为基础。从模糊的标准到明确的标准，从宽泛的原则到规则的发展都可以通过各种形式的政策说明、裁判性意见或运用规则制定权的方式实现。通过制定规则，行政机关往往可以从模糊或压根就不存在的法律标准转向相当明确的标准，然后随着经验和认识的发展形成指导性的原则，最后在容许的条件下形成明确详尽的规则。

 在戴维斯看来，我们法律制度中的典型障碍并不是立法机关授予标准模糊的宽泛裁量权，而是行政机关怠于诉诸规则制定权以便用清晰取代模糊。行政机关往往养成了不必要地拖延运用规则制定权的习惯。即使需要规则时，其发布亦会存在很长时间的拖延。究其原因，主要在于行政官员对自身的能力缺乏信心，难以制定抽象的、包罗所有必要条件和限定的普适规则，同时不愿冒规则普适化的风险。因此，应当鼓励行政机关较早制定规则，以限定裁量权的范围。行政机关在制定规则时，无须采取抽象的普适化形式。只要行政官员知道某个假设情形的答案，就应当发布规则，表明这种情形及其立场和理由，而无须普适化。即使没有法律的授权，只要行政机关拥有在具体情形下决定如何操作的裁量权，也可以宣布解释性的规则，这种规则即使缺少法律效力，但仍然具有重要的价值。

 应当说，行政机关为执行法律而制定的每一个规则，都将对其所拥有的裁量范围起到限定作用。戴维斯认为，即便是行政机关内部制定的“执法手册”“工作手册”等“解释性的立法”（interpretative rules）对限制执法人员的裁量权也具有重要的价值。因此，应当鼓励行政机关通过连续的行政立法，将行政过程中积累起来的理性和智慧规则化。行政机关制定的、用以指引裁量权行使的规则不必一定是“一蹴而就”的，而是可以循序渐进的。

（二）裁量之建构

 在戴维斯看来，裁量权之构建（structuring）与限定存在不同。限定的目的是为了保证裁量权不超越规定的界限，建构的目的在于在界限范围内控制行使裁量权的方式。无论就裁量既定还是建构而言，制定行政规则都是一项极为重要的工具：确定裁量权界限的规则可以对其进行限定，而明确行政官员在界限范围内之“所作所为”就是对裁量权的建构。所以，裁量建构的核心问题就是在裁量范围内，通过程序的合理化来规范裁量权的行使，进而更好地实现公平正义。

 如何构建裁量权呢？戴维斯认为，最有效的工具有七：公开计划、公开政策说明、公开规则、公开裁定、公开理由、公开先例以及公正的非正式程序。在他看来，计划、政策说明和规则实际上是同一事物的三个方面，三者都旨在澄清政府活动的目的并使其条理化。同样地，认定和理由亦是基本相同事物的两个方面：认定概括的是事实，而理由说明的是为什么作出此等裁量性选择。而运用追求一致性的先例是任何适当建构裁量权之制度的核心特征。说理充分的意见以及先例的运用会形成一个强大的组合，不断地建构裁量权，同时还会将裁量的运用转变为造法活动。公正的非正式程序还包括受影响的当事人应当有机会了解正在考量的内容并且在决定做出之前予以回应；程序公正的要求并不限于听证程序。“无论就受到影响的当事人数量还是总量而言，非正式程序的公正或许都要比正式程序重要五十到一百倍不止。”

 戴维斯强调：“重复‘公开’一词的理由非常强大：公开是专断的天敌，是对抗非正义的天然盟友。我们还应当多多加以利用。”他认为，我们需要从根本上重新检讨各级政府中无意识的一种倾向，即封闭所有的非正式过程以及相关的文件但是开放所有正式的听证、听证记录以及相关的文件，法院和行政机关都是如此。除了适当保护隐私和秘密外，在其他情形下都应当公开。

（三）裁量之制约

 戴维斯认为，加强对裁量权的监督与制约（checking)，是防止专断、恣意行使裁量权的有效措施。美国的“制衡”观念主要是一个宪法学说，涉及到三个政府部门之间的关系，但同时自始至终也是适用于最底层职员的实用观念。所谓的“制约原则”，指的仅仅是官员应当彼此制约以防专断，但利害关系人、私人组织、新闻媒体、监察专员、行政裁判机构、复审法院等的制约同样是有效的。

 1.上级官员的监督与审查。戴维斯认为，对裁量行为最重要的制约就是上级对下级通常的监督。监督包括预先的指示、随机抽样制约、下属将棘手问题提交给上级以及利害关系人向上级申诉。通过以非正式决定有系统地告知每个受到损害的当事人有权要求上级官员复议的方式，许多政府行政机关裁量正义的质量都可以获得极大地改善。

 2.行政申诉。“行政申诉”一词通常意味着应遭到损害的当事人之请求，由独立的官员或裁判机构进行的复审，有时该词也意味着上级的复审。在戴维斯看来，由下级到上级的行政申诉这一普通制度，不如向独立的官员申诉可取，因为上级与下属之间存在职务、心理以及私人方面的联系。应当多加利用由独立官员充任的行政裁判所这一卓越机制。

 3.议员以及立法机关专门委员会的制约。戴维斯认为，由立法机关专门委员会以及议员的制约对行政来说既有利又有弊。总的来看，就宽泛的政策而言，最终效果可能是有利的，但对个别化的正义而言则是有害的。立法机关对行政监督的主要影响源自议员所谓的“社会工作”，也就是帮助选民与行政官员打交道。社会工作确实会提供一种制约，让官僚保持警觉，矫正某些非正义情形。但是损害也可能更严重，某些议员给行政官员施加压力要求做出优待，而不顾实际情况。正如有评论家指出的：“议员们与其说是弊政的防卫者，不如说是制造者”。

 4.监察专员的制约。在戴维斯看来，独立的监察专员因为没有服务选民或其他方面的利害关系，通常比议员更适合作为行政的批评者。监察专员的职责主要是接受因职务行为或不作为而遭受损害的公民的控诉，进行调查、批评并公开其认定。除了批评和劝告之外，监察专员并没有矫正非正义或弊政的权力。但监察专员的存在本身就会促使行政机关避免非正义或矫正弊政。

 5.行政行为的司法审查。戴维斯是现时代对行政行为实行自由主义式司法审查最有力和最有效的一位支持者。他支持对行政行为的“实体内容”进行严格审查。他认为，在美国，代表联邦政府应诉的专业律师们往往推动诸如成熟性、诉讼资格、诉讼形式、政府和官员的豁免权以及不可审查性等技术超越合理的限度，而由此产生的复杂性正在成为根据实体决定案件的有害障碍。为此，戴维斯主张消除司法审查不必要的障碍，并提出五点建议：第一，简化诉讼资格和成熟性原则，开放现在往往紧锁着的司法大门；第二，简化诉讼形式，特别是要取消执行令以及具有执行令性质的救济措施，取代强制令；第三，废除主权豁免，以围绕“适于由司法机关决定的事项”这一观念发展起来的新法律制度填补随之产生的空白；第四，强化可审查性的假设，以便现在不可审查的大量行政行为都可以接受审查；第五，最重要的是，放宽政府律师不断施加压力以增加法律的复杂性并且封锁就实体问题作出决定的司法大门这种制度。在上述建议中，戴维斯特别强调的是第五项。他认为，政府律师在为起诉政府的案件进行辩护时，其角色应当包含一种准司法的功能，他们应当帮助法院处理实体问题。因此，应当指示政府律师在具有实体价值的案件中不要提出技术性辩护，除非适用技术性辩护背后的政策非常重要，那么因政府行为造成的、未经矫正的非正义总量就会急剧减少，而且没有相反的不利之处。政府律师未能运用技术性辩护这一错误，“最糟糕的结果不过是法院会根据实体对案件作出判决”。

 那么，是否所有的裁量权都必须受到制约呢？有没有不受制约、不可审查的绝对的裁量权呢？美国道格拉斯大法官曾说：“绝对裁量就像腐败一样，标志着自由末日的来临。”戴维斯不同意这种看法。他认为，现实生活中，绝对裁量往往是不可避免的，其持续存在也并不意味着自由末日的来临。例如，总统的赦免权、最高法院的复审权等等，都属于绝对的裁量权。因此，试图消除所有绝对裁量这一目标是不现实的。但是，我们可以而且应当做到更多地消除那些我们认为不必要或者无法证成的绝对裁量。

四、认真对待裁量

 至此，我们认识到，现代政府没有裁量权是不可能的。裁量是工具，这种工具对个别化的正义是不可或缺的。在没有裁量调和的情况下，规则本身无法应对现代政府和现代正义的复杂问题。裁量是我们政府和法律中创造性的主要来源。

 但同时，裁量也是一柄双刃剑。只有当正确运用的时候，裁量才是有益的工具；就像一把斧子，裁量也可能成为伤害或谋杀的凶器。在兼有人治与法治的政府中，人治那一部分就像致命的癌症一样，往往会扼杀法治那一部分。或许我们法律制度中90%的非正义都来自裁量，而只有10%来自规则。正是如此，戴维斯忠告我们：

 “既不要过分强调裁量的必要性，也不要过分强调其危险性；要同时强调裁量的必要性和危险性。”

 “不要反对裁量权，要反对不必要的裁量权。”

 “不要反对通过裁量实现个别化的正义，要反对应由规则支配时的个别化。”

 “不要反对与政府所从事的任务相称的裁量权，要反对超出这些任务的裁量权。”

 “不要反对被适当限定、建构和制约的裁量权，要反对未被适当限定、建构和制约的裁量权。”

 戴维斯认为，我们关于制定法和法官法的法理学过于发达，而关于行政、警察以及检察官正义，也就是裁量正义的法理学却发展不足。因此，他提出需要一种新的法理学以包容所有正义，而非只是其中相对简单的那部分。尽管这一任务极其艰巨，但我们可以而且应当为个案当事人提供好得多的裁量正义。他还指出，完成这项艰巨的任务，应当继续削减不必要的裁量权，寻找更好的方法限定、建构和制约必要的裁量权。这是一个长期的、永无止境的探索过程。

来源：《政法论坛》2011年第1期，第149-155页

作者：刘晴，重庆市人民检察院第一分院副检察长