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关键词：刑法修正案（十二）；刑事政策刑法化；行贿罪；受贿罪；再法典化

2023年12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议审议通过《刑法修正案（十二）》，自2024年3月1日起施行。这次刑法修正工作旨在贯彻落实党中央关于反腐败和依法保护民营企业的决策部署，相关内容主要体现在“惩治民营企业内部人员的腐败犯罪”和“加大对行贿犯罪的惩治力度”两个方面。本文重点就此次刑法修正案对行贿犯罪以及与之相关的受贿犯罪的修改，从修法背景、内容评析和司法适用等方面作些阐述。

一、《刑法修正案（十二）》对贿赂犯罪修改的政策背景

（一）此次贿赂犯罪修改是刑法对“受贿行贿一起查”政策的有效吸收

 刑法的刑事政策化是当代刑法的一个显著特征，即特别注重在刑法中贯彻刑事政策的内容，从而使刑法成为落实与实现刑事政策的沟通渠道。之所以如此，原因有三。首先，从刑事政策与刑法之间的互动历程看，刑事政策在早期更多地被放在刑法体系之外考虑，由此形成了刑事政策与刑法之间相互割裂的局面。到了近现代，越来越多的学者主张将刑事政策导入刑法体系之中，如罗克辛就指出：“只有允许刑事政策的价值选择进入刑法体系中去，才是正确之道……法律上的限制和合乎刑事政策的目的，这二者之间不应当互相冲突，而应该结合在一起。”其次，正是在19世纪末，在刑事古典学派发展到巅峰而犯罪数量却急剧增加的“强烈而令人惊异的对比”中，诞生了刑事政策色彩浓厚的“刑事近代学派”，刑法中针对累犯、惯犯、青少年犯等特殊犯罪人所设置的处遇，以及缓刑、假释、保安处分等制度的确立，既大大推动了刑事政策的发展，也客观上决定了刑法与刑事政策必须打破鸿沟、融为一体。最后，当代社会的迅猛发展，使得各种风险和不确定性因素剧增，这决定了刑事政策在犯罪治理和预防中必须发挥更大的作用，而法治社会又要求“刑事政策必须在法治的篱笆内活动”，即所谓“刑事政策的刑法化”，这势必加剧刑法的刑事政策化。

 在上述这样一个时代背景下，考虑到我国在治国理政中高度重视政策的传统，我国刑法的刑事政策化倾向尤为明显也就不足为奇。事实上，近年来的历次刑法修正案，无不彰显了这一特点。此次《刑法修正案（十二）》对贿赂犯罪的修改又是这方面的一个有力例证。

 “受贿行贿一起查”的政策最早可以追溯到2015年，最高人民法院在这一年将贿赂犯罪的治理策略从之前“重受贿，轻行贿”“打击行贿服务于查处受贿”的政策调整为“惩办行贿与惩办受贿并重”的政策。2017年，习近平总书记在党的十九大报告中提出要“坚持受贿行贿一起查”，把这一政策从司法层面提高到党中央的层面。2021年，中央纪委国家监委与中央组织部、中央统战部、中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院联合印发《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》，指出“坚持受贿行贿一起查，是党的十九大作出的重要决策部署，是坚定不移深化反腐败斗争、一体推进不敢腐、不能腐、不想腐的必然要求，是斩断‘围猎’与甘于被‘围猎’利益链、破除权钱交易关系网的有效途径。要清醒认识行贿人不择手段‘围猎’党员干部是当前腐败增量仍有发生的重要原因，深刻把握行贿问题的政治危害，多措并举提高打击行贿的精准性、有效性”。2022年，最高人民检察院又印发《关于加强行贿犯罪案件办理工作的指导意见》，同年还联合国家监委发布了首批行贿犯罪典型案例，2023年又联合发布了第二批行贿犯罪典型案例。

 正是在“受贿行贿一起查”的刑事政策指引下，司法机关对行贿犯罪的治理取得了积极的效果。例如，据最高人民检察院2016年的工作报告，“查办受贿犯罪13210人、行贿犯罪8217人”；2017年的报告指出，“查办受贿犯罪10472人、行贿犯罪7375人”。前后对比来看，受贿犯罪与行贿犯罪的查办人数比在缩小，即由161%下降至142%。又如，最高人民检察院2018年的工作报告显示，五年来查办国家工作人员索贿受贿犯罪59593人，查办行贿犯罪37277人，较前五年分别上升6.7%和87%。正如有学者所指出，这种受贿罪与行贿罪查办案件数与被告人人数差距缩小的趋势，与查处贿赂犯罪刑事政策的调整变化有直接关系。但毋庸讳言的是，二者的差距仍然不小。“从有关数据看，同期行贿受贿案件查处数量差距较大，从这些年法院一审新收案件数量看，行贿罪与受贿罪案件数的比例大概在1∶3，有的年份达到1∶4或者更大比例。实践中一个受贿案件对应的行贿人通常为多人，如果考虑到这一情况，未被追究刑事责任的行贿人（次）比例会更高。”这其中的一个重要原因在于执法要受制于立法，而目前制约“受贿行贿一起查”的某些根源性问题恰恰在于立法本身。而刑法是否要从“受贿行贿一起查”引申出进一步加大对行贿犯罪的打击力度，却在学界引发了持久而激烈的争议。不过，从此次《刑法修正案（十二）》的修法结果来看，立法机关显然是采纳了“受贿行贿一起查”的刑事政策。

（二）“受贿行贿一起查”可以作为此次修法正当性的支撑

 那么，“受贿行贿一起查”的刑事政策本身是否科学？这涉及以此为依据制定的刑事立法的质量。对此，笔者持肯定态度，并在此前的相关论述中阐述过以下四个理由：无论是国内反腐还是中国企业走出去，都要求加大对行贿犯罪的打击力度；行贿与受贿犯罪的形成机理决定了二者的紧密联系，也决定了对二者的查处不可偏废；《联合国反腐败公约》突出行贿与受贿对应关系的规制方式对作为缔约国的中国应有启发意义；那些反对“受贿行贿一起查”甚至主张要废除行贿罪的理由站不住脚。这里，想特别补充或补强的是，赵军教授在一项量化研究中指出：“以行贿是受贿的‘源头’为由，要求加重处罚行贿或者要求行贿与受贿‘同罪同罚’的主张，与经验事实不符；不对称重罚受贿并且附条件大幅度宽宥行贿的设计，对贿赂犯罪具有最佳抑制效果。”这项研究带有实证性质，因而需要在之前的理论分析基础上作出回应。

 先要明确，实证研究也有多种方法，实证研究的结论也经常见仁见智。我们应当看到，在加大行贿犯罪打击力度这个问题上，立法机关并不是简单地作出这一决策，也是作了大量的调查研究和论证的。由于立法机关的职权所在，其在获取相关数据和信息方面占有优势。在《刑法修正案（十二）》制定过程中，笔者曾应邀参与全国人大常委会法工委组织的专家咨询、论证与立法评估座谈会，每次会议都包括了方方面面的代表，很多发言的信息量都很大，而且都不是走过场。需要说明的是，笔者参加的只是立法机关立法调研和论证全链条中的少数环节，其中还有大量的其他各个层面的调研，如全国人大宪法和法律委员会曾专门组成调研组就《刑法修正案（十二）》的内容到地方调研。

 回到赵军教授的前项研究结论，且不说如他自己所坦承的“非严格的概率样本，相关结论、探讨有待进一步检验”，更重要的恐怕还是该文将调查对象限定于企业管理人员却将结论推而广之到所有的对象。我们知道，受贿人除了国有企业中从事公务的和国有企业委派到非国有企业从事公务的这类企业管理人员外，大量的还是那些在国家机关从事公务的人员。而企业管理人员受贿犯罪的规范目的、形成机理与国家机关官员受贿犯罪的规范目的、形成机理能否等同其实是有疑问的。惩治企业管理人员贿赂犯罪旨在维护公司、企业的管理秩序、防止企业管理人员因为受贿而破坏公平竞争的市场秩序，而惩治国家机关官员贿赂犯罪旨在维护国家工作人员职务行为的廉洁性、防止国家工作人员为行贿者谋取不正当的利益。以占比小的企业管理人员受贿提出面向所有类型受贿犯罪的治理策略，这里面是否会存在“以偏概全”的问题，连作者本人也不无怀疑：“不同类型的贿赂犯罪虽有共通性，但本研究样本毕竟只限于企业管理人员，相关结论能否适用于其他领域，尚待更深入的研究。”

 面对不同的实证研究得出不同的结论，决策者该如何决策？首先当然是要对其进行仔细甄别、科学评估，在此基础上可能还需要借助价值判断。以前面所举的死刑威慑力为例，事实上，最后废除死刑的国家或地区，大多不是把决策的重心放在死刑有没有特殊威慑力这个有争议的问题上，而是从刑罚的人道性等价值层面来切入（当然决策者废除死刑本身就已说明它选择并相信死刑没有特殊的威慑力）。受此启发，当理论研究和实证研究在受贿行贿要否一起查的问题上存在不同意见、但当决策者自身的研究是支持受贿行贿一起查时，那么价值层面的补强也应成为一个重要视角。虽然对贿赂犯罪的惩、治、防是一项复杂、艰巨的系统工程，但“受贿行贿一起查”作为反腐败的重要政治部署，是这个系统工程中的重要环节。面对国内“围猎”之风盛行，如果我们还不改变“行贿人弱势”的刻板印象，那就无异于对诱发受贿的源头视而不见甚至自欺欺人；而面对大量中国企业走向海外，如果不对行贿零容忍，将不仅在国际商贸竞争中面临法律上的高风险，而且也在国家形象和道义上处于被动局面。

二、《刑法修正案（十二）》对贿赂犯罪修改的内容评析

（一）加大对行贿犯罪的惩处力度

 强化对行贿犯罪的惩处是《刑法修正案（十二）》的重要内容。具体而言，除了新增对单位行贿罪“情节严重”、单位行贿罪“情节特别严重”的升格处罚情形外，《刑法修正案（十二）》还加大了对严重行贿情形的惩处力度。由于新增对单位行贿罪、单位行贿罪的升格处罚情形与后文所述的“理顺行贿罪与受贿罪的刑罚设置”有关，因而这里先不展开。此处重点谈一下《刑法修正案（十二）》第5条在《刑法》第390条中增加的行贿罪从重处罚的七种情形，即“有下列情形之一的，从重处罚：（一）多次行贿或者向多人行贿的；（二）国家工作人员行贿的；（三）在国家重点工程、重大项目中行贿的；（四）为谋取职务、职级晋升、调整行贿的；（五）对监察、行政执法、司法工作人员行贿的；（六）在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的；（七）将违法所得用于行贿的”。

 增加对这七种情形的从重处罚，是对《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》的立法回应。该意见要求重点查处以下情形：多次行贿、巨额行贿以及向多人行贿，特别是党的十八大后不收敛不收手的；党员和国家工作人员行贿的；在国家重要工作、重点工程、重大项目中行贿的；在组织人事、执纪执法司法、生态环保、财政金融、安全生产、食品药品、帮扶救灾、养老社保、教育医疗等领域行贿的；实施重大商业贿赂的行为。之所以要强化对这些严重行贿情形的刑事追责力度，不仅是因为这些严重行贿情形社会危害性更大，而且也是群众反映强烈、党中央确定重点查处的对象。正如中央纪委国家监委案件监督管理室负责人就《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》答中国纪检监察报记者问时所指出的，多次行贿、巨额行贿以及向多人行贿，对政治生态、法治环境、营商环境和市场规则等破坏较大；党员和国家工作人员理应在遵纪守法方面发挥模范带头作用，对这类知纪违纪、知法犯法的人员必须严肃查处；在国家重要工作、重点工程、重大项目中行贿的，不仅扰乱正常市场经济秩序，直接造成国家巨额经济损失，而且危害国家经济安全，影响党和国家工作大局；在组织人事、执纪执法司法、生态环保、财政金融、安全生产、食品药品、帮扶救灾、养老社保、教育医疗等领域行贿的，扰乱了相关领域的正常秩序，严重影响人民群众的获得感幸福感安全感；实施重大商业贿赂的，还会破坏公平竞争的市场环境。尽管《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》所明确的查处情形与《刑法修正案（十二）》第5条的规定有些差别，但此次刑法修正总体上还是涵盖了对这些情形的从严惩处，既体现了政策对刑事立法的重要影响，也体现了刑事立法对政策的过滤和筛选功能。总之，通过刑法修正的方式对多人次行贿、特定主体行贿、为了特定目的行贿、在特定领域行贿以及将违法所得用于行贿以类型化的方式作出详细列举，不仅表明立法者对这些性质恶劣、情节严重的行贿行为从重惩处的鲜明态度，也能起到更好的特殊预防和一般预防的作用，使对行贿犯罪的治理更加精细化、更具针对性。

（二）理顺行贿罪与受贿罪的刑罚设置

《刑法修正案（十二）》理顺了行贿罪与受贿罪的刑罚设置，具体表现在以下三个方面。

 一是为了保持与受贿罪刑罚的衔接，此次刑法修正调整了行贿罪的起刑点和刑罚档次，即《刑法修正案（十二）》第5条将之前《刑法》第390条规定的“处五年以下有期徒刑或者拘役”“处五年以上十年以下有期徒刑”改成了“处三年以下有期徒刑或者拘役”“处三年以上十年以下有期徒刑”。之所以要对行贿罪的法定刑进行调整，将前两档法定刑的界分标准从“五年有期徒刑”调整为“三年有期徒刑”，是因为2015年《刑法修正案（九）》修改了贪污受贿罪的量刑档次，将其分为3年以下有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑和10年以上有期徒刑或者无期徒刑三档法定刑，而行贿罪在量刑结构上本不应重于受贿罪，因而此次对行贿罪的量刑作出上述调整，并非是要轻缓化处理行贿犯罪，而是为了使行贿罪与受贿罪的量刑结构更趋平衡和衔接；同时也考虑到，行贿罪法定刑档次配置过重，造成要么不处罚，要么处罚过重，影响法律适用，反而不利于严密法网；再者，随着法律修改和坚持受贿行贿一起查工作的深入推进，行贿罪查处和处罚力度将加大，在这种情况下调整量刑档次有利于更好地实现罪责刑相适应。

 二是为了与对单位行贿罪的法定刑保持一致，此次刑法修正还修改了单位受贿罪的法定刑。此前，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。《刑法修正案（十二）》第4条对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，改为处3年以下有期徒刑或者拘役。这样便与具有对向犯关系的《刑法》第391条规定的对单位行贿罪的法定刑“处三年以下有期徒刑或者拘役”保持一致（单位受贿罪的对向犯是对单位行贿罪）。考虑到《刑法修正案（十二）》第6条对对单位行贿罪也新增了升格法定刑，即为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费，情节严重的，“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，为了与对单位行贿罪的刑罚相协调，修正案也增加了单位受贿罪的升格法定刑，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节特别严重的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员“处三年以上十年以下有期徒刑”。需要说明的是，这两个具有对向关系的罪名在法定刑上的协调是相对的，因为两罪名所规定的两档法定刑的成立条件和具体惩处力度毕竟还有些差别。其中，就法定刑的成立条件来说，适用单位受贿罪的第一档法定刑需要单位受贿达到情节严重，适用第二档法定刑则要达到情节特别严重；而适用对单位行贿罪的第一档法定刑无须考虑情节严重，只有适用第二档法定刑时才予以考虑。就具体惩处的力度来说，尽管两罪名的第一档法定刑中的主刑相同，但第二档法定刑中的主刑却有些差别，即单位受贿罪的主刑为3年以上10年以下有期徒刑，而对单位行贿罪的主刑则是3年以上7年以下有期徒刑。

 三是对单位行贿罪的起刑点作了修改。《刑法》第393条规定的单位行贿罪只有一档刑罚，对单位直接负责的主管人员和其他直接人员规定的最高法定刑为5年有期徒刑，致使单位行贿与个人行贿的法定刑差异悬殊。虽然按照《刑法》规定，借单位名义行贿，因行贿取得的违法所得归个人所有的，应当依照个人行贿罪处罚，但实务中还是经常出现有的行贿人以单位名义行贿进而规避处罚的情形，因而造成案件处理的不平衡，给社会留下对单位行贿惩处不力的印象。有鉴于此，《刑法修正案（十二）》第7条将单位行贿罪的刑罚调整为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”和“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”两档，这样便使得第一个量刑档次与受贿罪或者单位受贿罪的法定刑保持了一致，而新增的升格法定刑则与单位受贿罪和受贿罪的第二档法定刑保持一致。

 上述修改使行贿犯罪和受贿犯罪在整体上朝着并重惩处的方向调整，其积极作用体现在以下两个方面。

 一方面，有利于行贿犯罪与受贿犯罪的刑罚协调。由于《刑法修正案（九）》在修改受贿罪的法定刑时没有修改行贿罪的法定刑，结果导致两罪名的部分处罚轻重倒置：受贿罪的第一档法定刑为“三年以下有期徒刑或者拘役”，行贿罪的第一档法定刑反而为“五年以下有期徒刑或者拘役”；相应地，在第二档最低法定刑中，受贿罪也低于行贿罪。此次修法将行贿罪中的“五年有期徒刑”也调整为“三年有期徒刑”，使得两罪的第一档法定刑和第二档最低法定刑处于同一水平线上，彼此之间的刑罚更趋协调，更能体现“受贿行贿一起查”的刑事政策。再以《刑法修正案（十二）》之前的对单位行贿罪与单位受贿罪为例，对于对单位行贿的行为“处三年以下有期徒刑或者拘役”，而对具有对向犯关系的单位受贿行为却给予“处五年以下有期徒刑或者拘役”的处罚，这种针对两者具有对向犯关系的行为进行不同等处罚的规定很难说是公平的。此次刑法修正对这些具有对向犯关系的行贿行为与受贿行为、对单位行贿行为与单位受贿行为给予不同处罚的规定作出了调整，一定程度上实现了行贿与受贿的刑罚协调。正如有论者所言，非对称性的刑法立法容易导致深层次的刑法价值冲突，故应当通过增删刑法规则的要素或者设置新的刑法规则、对称调整法定刑等措施，实现同类规则的刑法对称性立法回归。

 另一方面，有利于行贿犯罪与受贿犯罪的并重惩处。一般而言，当实施相互对向行为所侵害的法益是双方所不能自行处分的法益时，对向犯的双方都应受到处罚，并且处罚原则上应当并重；如果对向犯的一方有处分法益权限，那么，从刑事政策上考虑，可以有所区别，只处罚不能处分法益的一方或对其处以较重的刑罚。行贿与受贿的相互对向行为都侵害了不能处分的法益，因而双方都应受到处罚；且由于其所侵害的法益具有同一性，在不法和罪责上也值得给予同等程度的非难。之所以要并重惩处行贿与受贿，是因为从贿赂犯罪的发生机理上看，受贿行为必然以行贿行为的存在为前提，没有行贿就没有受贿，二者互为因果，相互依存，相互作用。可以说，对行贿与受贿同等规制，既是对法益进行充分保护和对贿赂犯罪进行有效防治的需要，也是贯彻罪责刑相适应这一刑法基本原则的要求。

（三）调整特别自首的个别表述

 这次修法过程中有意见提出，删去行贿从宽处罚的特别规定，统一适用《刑法》总则自首、坦白、立功等规定，以便能在法律上进一步体现严厉惩治行贿的要求，防止将法律上的从宽处罚规定作为大量不予追究行贿的“依据”。立法机关经反复研究，考虑到贿赂犯罪案件查办特点和保证顺利查处贿赂犯罪的现实需要和整体效果，根据有关方面意见，仍保留了从宽处罚规定，只修改了个别表述。具体而言，《刑法修正案（十二）》第5条将之前《刑法》第390条第2款中的“犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的……可以减轻或者免除处罚”，改成了“犯罪较轻的，对调查突破、侦破重大案件起关键作用的……可以减轻或者免除处罚”，作为《刑法》第390条第3款（因为增加了对严重行贿情形从重处罚的第2款）。这主要是为了实现与相关法律的有效衔接。我们知道，在国家监察体制改革之前，2012年《刑事诉讼法》第3条授权检察机关对部分案件直接行使侦查权；第18条规定了检察机关立案侦查的案件范围，具体包括贪污贿赂犯罪、国家工作人员的渎职犯罪、国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪、侵犯公民民主权利的犯罪以及国家机关工作人员利用职权实施的其他重大犯罪案件。由于检察机关享有对职务犯罪的侦查权限，刑法仅规定“犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的”便能保持衔接。但是，在国家监察体制改革之后，包括贪污贿赂犯罪在内的职务犯罪的调查权改由监察委员会行使，职务犯罪调查成为监察机关行使监察调查权的一种具体体现。为此，2018年《监察法》第3条规定：“各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关，依照本法对所有行使公权力的公职人员进行监察，调查职务违法和职务犯罪，开展廉政建设和反腐败工作，维护宪法和法律的尊严。”在国家监察体制改革的背景下，由于新出台的前置法已将检察院对于包括贪污贿赂犯罪在内的职务犯罪的侦查突破改成了监察委员会对于职务犯罪的调查突破，为了保持与调整后的前置法一致，刑法在保留行贿罪特别自首制度的同时，有必要对其表述作相应调整。

三、《刑法修正案（十二）》对贿赂犯罪修改的司法适用

（一）关于行贿罪

《刑法修正案（十二）》第5条第1款调整了行贿罪的起刑点和刑罚档次，但在刑罚档次调整后，行贿罪的“情节严重”“情节特别严重”该如何与受贿罪的相关规定作出协调性理解值得研究。考虑到受贿罪的处罚条件是根据“数额或者情节”的模式设立的，而行贿罪的处罚条件仅根据“情节”来设立，为了保持这两个对向罪名的协调性理解，有必要对行贿罪的“情节”作妥当解释：广义上的“情节”本来应当既包括数额，也包括“使国家利益遭受（特别）重大损失”，还包括第2款列举的七种情形，但由于本条将“使国家利益遭受（特别）重大损失”单列出来与“情节（特别）严重”并列，又将七种特别情形作为从重处罚的情节单独列为第2款，目前情况下似乎仍然只能将行贿数额的多少作为行贿情节严重程度的主要判断因素，但在接下来的司法解释完善中，要把下套、要挟等一些恶劣的围猎方式作为“情节（特别）严重”加以规定。就行贿数额而言，在目前行贿罪刑罚档次调整的情况下，也需要对《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）（以下简称《贪污贿赂刑事案件法律解释》）作些修改完善。例如，行贿人给受贿人行贿的数额达到400万元的，根据《贪污贿赂刑事案件法律解释》第8条的规定，行贿数额达到了情节严重，行贿人应“处三年以上十年以下有期徒刑”；而根据《贪污贿赂刑事案件法律解释》第3条的规定，受贿数额400万元的，达到了数额特别巨大，受贿人应“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”。据此，具有对向关系的两罪名在适用时就出现了处罚不协调的状况。故有必要在后续出台的相关司法解释中将行贿罪的“情节严重”“情节特别严重”与受贿罪的“数额巨大或者有其他严重情节”“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”作出彼此协调一致的规定。

《刑法修正案（十二）》第5条第2款规定了行贿罪从重处罚的七种特别情形，给司法适用带来了一些需要研究解决的新问题。就第1项“多次行贿或者向多人行贿”而言，在基于多次行贿或者向多人行贿使得行贿数额累加构罪或导致处罚条件升格的，是否还应从重处罚？比如，行贿人每次行贿40万元，前后共计3次，在未经处理的情形下，累计行贿数额达到120万元。根据《贪污贿赂刑事案件法律解释》第8条的规定，行贿数额在100万元以上不满500万元的，应当认定为“情节严重”，即依法判处3年以上10年以下有期徒刑。由此引发的问题是，是否应对行贿人在“3年以上10年以下有期徒刑”幅度内再进行从重处罚？对于这个问题，肯定的意见认为，多次行贿或者向多人行贿不仅表明行为人预防必要性增加，而且这是法律明文规定的量刑情节，立法并没有排除该从重情节在累加构罪或导致处罚条件升格的情形下不可以作为量刑情节；这并不违反重复评价的原则，只不过此种情形下的“从重处罚”力度应小于其他情形。笔者不同意这种观点，因为这样就是将相关情形既作为定罪量刑的标准，又作为从重处罚的依据，否认不了重复评价的性质。根据司法解释规定，在定罪环节考虑了的因素，无异于已经体现了此种情形的从重处罚，也等于落实了《刑法修正案（十二）》的精神，但不能在定罪的基础上又依据该情形予以从重处罚。只有在定罪时没有考虑的情形，才可以在定罪后将该情形作为从重处罚的依据。需要说明的是，按照现行司法解释，影响行贿罪定罪量刑的某些情节与此次修法后规定的从重处罚情形难免存在交叉，无论从刑法修正案的效力应当高于司法解释的位阶上看，还是从“新法优于旧法”的时间效力来看，当司法解释与《刑法修正案（十二）》在司法适用中产生冲突时，应当以《刑法修正案（十二）》的规定为准。但这个问题的复杂性在于，目前的司法解释规定行贿罪入罪门槛以3万元为起点，但当出现向3人以上行贿等情形时则行贿1万元以上不满3万元的也可以入罪，而《刑法修正案（十二）》因欠缺司法解释的这些对应性规定，决定了目前无法完全抛开现有的司法解释，这个可能需要下一步出台新的司法解释时再来通盘考虑。第2项“国家工作人员行贿的”要从重处罚比较好理解，体现了对国家工作人员作为行贿主体的从严态度。本项与第4项“为谋取职务、职级晋升、调整行贿的”可能会存在交叉，如国家工作人员为谋求岗位晋升而行贿，便同时符合第2项和第4项，此时只宜作为一个从重情节予以考虑。就第3项而言，之前的《刑法修正案（十二）（草案）》曾规定“在国家重要工作、重点工程、重大项目中行贿”，考虑到“重要工作”界限不清，且与第6项规定的领域有重合，因此最后作了删除，只保留了“国家重点工程、重大项目”，这两者的认定可以参考国家发改委发布的有关重点项目清单等。关于第4项“为谋取职务、职级晋升、调整行贿”，需要讨论的是，这里的为谋取职务、职级是否仅限于为谋取自己的职务、职级？为谋取他人职务、职级晋升、调整行贿的，是否要从重处罚？而且，为谋取职务、职级正当晋升、正当调整而给予国家工作人员以财物的，能否从重处罚？笔者认为，为谋取的职务、职级不限于为行贿人自己谋取职务、职级，还包括为行贿人以外的他人谋取职务、职级。故行贿人为自己或者为他人谋取职务、职级晋升、调整行贿的，都应依照《刑法修正案（十二）》第5条第1款的规定从重处罚。值得注意的是，有人认为，不论是为自己谋取职务、职级晋升、调整，还是为他人谋取职务、职级晋升、调整，都应属于谋取职务、职级不正当晋升、不正当调整的情形。本文不同意这种观点，因为不管职务、职级晋升、调整是否正当，只要为谋取职务、职级晋升、调整而去行贿的，就侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性，就应受到从重处罚。第5项规定的“对监察、行政执法、司法工作人员行贿”要从重处罚也比较好理解，只要明确行贿对象是监察、行政执法、司法工作人员即可。有意见认为，这里的“行政执法”与第6项规定的生态环境、财政金融等具体领域形成重合。其实，二者还是有所不同的，本项规定主要是从通过行贿干涉案件公正处理的角度作出的规定。当然，若同时符合两项的规定，则也只考虑作为一个从重情节予以适用。第6项规定的“在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动”，列举的主要涉及重要民生领域和公众人身、财产安全领域，体现了对民生和公共安全的保护。这里的“等领域”是“等内等”还是“等外等”？笔者认为，应当理解为后者，即“等领域”宜基于“同类事物作相同处理”的同类解释规则来理解，而不限于第6项所列举的领域，也就是说，在与列举领域相当的领域行贿的，也属于在“等领域”行贿，至于具体包括哪些，可以在接下来的相关司法解释中加以列举，但在司法解释出台前，宜严格限定对“等外等”范围的适用。再者，这里的“实施违法犯罪活动”该如何理解？笔者认为，违法犯罪的主体只能是行贿人（不包括受贿人），违法犯罪活动的领域只能是行贿人行贿的对应领域；如果行贿人行贿的是此领域，其违法犯罪活动是与此领域无关的另一领域，则不适用此项规定。当然，此处的违法犯罪活动是指行贿犯罪之外的其他违法犯罪活动，如为了实施生产、销售伪劣产品、危险作业、排污（污染环境）等违法犯罪活动而行贿的。而且，行贿人如果有其他犯罪活动的，应与行贿罪数罪并罚。就第7项“将违法所得用于行贿”而言，《贪污贿赂刑事案件法律解释》第7条、第8条、第9条已将“将违法所得用于行贿”规定为入罪情节、情节严重或者情节特别严重的考虑情节之一，这是否意味着会搁置第7项的适用？对此，笔者的思路与第1项“多次行贿或者向多人行贿”相同，即只有在没影响入罪、法定刑升格的情形下，才可以作为从重处罚的情形。

《刑法修正案（十二）》第5条第3款对行贿罪特别自首条款部分内容的调整，主要涉及对其中的“调查突破”如何理解。相比之前《刑法修正案（十二）（草案）》仅将“侦破”改为“调查突破”的做法，正式通过的《刑法修正案（十二）》直接在侦破之前增加“调查突破”。之所以增加“调查突破”，主要是为了保持与相关前置法的衔接，毕竟相关前置法明确了“调查”的规定。比如，《监察法》第20条规定：“在调查过程中，对涉嫌职务违法的被调查人，监察机关可以要求其就涉嫌违法行为作出陈述，必要时向被调查人出具书面通知。对涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪的被调查人，监察机关可以进行讯问，要求其如实供述涉嫌犯罪的情况。”又如，《监察法实施条例》第22条规定：“监察机关依法履行监察调查职责，依据《监察法》《公职人员政务处分法》《刑法》等规定对职务违法和职务犯罪进行调查。”考虑到侦破与调查突破是并列规定的，此处的调查突破所指的就是对监察机关所办理的重大案件的突破起到关键作用。

（二）关于单位受贿罪、对单位行贿罪

 单位受贿罪，作为一种主要在行为主体上区别于受贿罪的罪名，此前《刑法》第387条只对其配置了一档法定刑，此次《刑法修正案（十二）》第4条增加了法定刑升格的情形，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节特别严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。由此引发的适用问题在于这里的“情节特别严重”如何理解？笔者认为，在把握本罪规定的“情节特别严重”之前，需要先了解成立本罪的“情节严重”。对此，尽管刑法未对单位受贿罪的“情节严重”作出明确的规定，但从《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（高检发释字〔1999〕2号）（以下简称《立案标准规定（试行）》）中可知，“涉嫌单位受贿，有下列情形之一的，应予立案：1.单位受贿数额在10万元以上的；2.单位受贿数额不满10万元，但具有下列情形之一的：（1）故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的；（2）强行索取财物的；（3）致使国家或者社会利益遭受重大损失的”。其中，前一种情形属于从单一不法要素的轻重程度上理解情节严重，后一种情形属于从多个不法要素或者综合考虑不法、罪责要素的轻重程度上理解情节严重。在此基础上来理解“情节特别严重”，也可以区分两种情形。一是针对单一不法要素从轻重程度上反映法定刑升格的情形，即将单位受贿数额更高的情形作为法定刑升格的条件，如单位受贿数额在100万元以上的，可认定为“情节特别严重”。二是针对多个不法要素或者综合考虑不法、罪责要素从轻重程度上反映法定刑升格的情形，如单位受贿数额在50万元以上不满100万元，具有下列情形之一的，应当认定为“情节特别严重”：（1）故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的；（2）强行索取财物的；（3）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。

 对单位行贿罪，相比之前《刑法》第391条的规定，《刑法修正案（十二）》第6条也增加了法定刑升格的情形，即为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物，情节严重的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费，情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。可见，本罪的适用问题也在于如何把握“情节严重”？类似单位受贿罪的理解，这里也需要先了解本罪的入罪条件。由《最高人民检察院关于行贿罪立案标准的规定》（于2000年12月22日发布，自2000年12月22日起施行）（以下简称《行贿罪立案标准规定》）可知，“涉嫌下列情形之一的，应予立案：1.个人行贿数额在十万元以上、单位行贿数额在二十万元以上的；2.个人行贿数额不满十万元、单位行贿数额在十万元以上不满二十万元，但具有下列情形之一的：（1）为谋取非法利益而行贿的；（2）向三个以上单位行贿的；（3）向党政机关、司法机关、行政执法机关行贿的；（4）致使国家或者社会利益遭受重大损失的”。对于《刑法修正案（十二）》第6条新增的“情节严重”，也可以从不法、罪责的轻重程度上加以考虑，如个人行贿数额在50万元以上、单位行贿数额在100万元以上的，应理解为《刑法修正案（十二）》第6条规定的“情节严重”；同时，个人行贿数额在25万元以上不满50万元、单位行贿数额在50万元以上不满100万元，但具有下列情形之一的，应认定为对单位行贿罪的“情节严重”：（1）为谋取非法利益而行贿的；（2）向三个以上单位行贿的；（3）向党政机关、司法机关、行政执法机关行贿的；（4）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。

（三）关于单位行贿罪

《行贿罪立案标准规定》规定：“涉嫌下列情形之一的，应予立案：1.单位行贿数额在二十万元以上的；2.单位为谋取不正当利益而行贿，数额在十万元以上不满二十万元，但具有下列情形之一的：（1）为谋取非法利益而行贿的；（2）向三人以上行贿的；（3）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；（4）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。”其中，对于第二种立案情形，由于有20万元上限限额的规定，所以没有问题，但对于第一种立案情形即单位行贿数额在20万元以上的，由于没有上限限额的限制，如此便与此次增设的“情节特别严重”量刑档次难以区分。因此，应对单位行贿的第一个量刑档次的上限限额作出规定，如规定单位行贿数额在20万元以上100万元以下的，应予立案。建议将来新的司法解释调整为：“涉嫌下列情形之一的，应予立案：1.单位行贿数额在二十万元以上一百万元以下的；2.单位为谋取不正当利益而行贿，数额在十万元以上不满二十万元，但具有下列情形之一的：（1）为谋取非法利益而行贿的；（2）向三人以上行贿的；（3）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；（4）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。”

 新增单位行贿罪法定刑升格情形后，还面临两个问题。一是在法定刑升格的情形中没有直接规定“对单位判处罚金”，是否意味着在法定刑升格的情形中不考虑对行贿的单位判处罚金刑？二是《刑法修正案（十二）》第7条新增的“情节特别严重”如何理解？对于前者，笔者认为，应对此种情形的单位判处罚金刑，否则，就会出现情节严重的对单位判处罚金刑、情节特别严重的反而不对单位判处罚金刑的情况，这无论从逻辑上还是情理上都讲不通。而且，按照当然解释原理中的“举轻以明重”来理解，既然行贿数额达到情节严重的单位都要判处罚金刑，那么达到情节特别严重的单位就更应判处罚金刑。对于后者，类似前述思路，应从不法、罪责的轻重程度上予以考虑，具体而言，一是针对单一不法要素从轻重程度上反映法定刑升格的情形，即将单位行贿数额更高的情形作为法定刑升格的条件。例如，规定单位行贿数额在100万元以上的，应当认定为《刑法修正案（十二）》第7条规定的“情节特别严重”。二是针对多个不法要素或者综合考虑不法、罪责要素从轻重程度上反映法定刑升格的情形。例如，规定单位为谋取不正当利益而行贿，数额在50万元以上不满100万元，但具有下列情形之一的，应当认定为“情节特别严重”：（1）为谋取非法利益而行贿的；（2）向三人以上行贿的；（3）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；（4）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。

四、结语：司法解释的当务之急与再法典化的长远之计

《刑法修正案（十二）》在立法上推进了“受贿行贿一起查”，但如前所述，其正式施行后，执法和司法中还会面临一系列的疑难问题。例如，加大对行贿犯罪的打击力度后，同时要解决一个如影随形的问题，那就是如何在实务中准确界定和有效区分行贿与被索贿的界限。因为一旦认定为后者，就不是行贿，而实践中索贿人现在也很少赤裸裸地公然勒索，常常通过消极不办事或其他暗示来要挟对方给其财物，所以应当加大这方面的区分力度，对真正被勒索者，不作为行贿来查处，而严惩行使公权力的勒索者；对真正的行贿者，也不能让其借口被勒索而逍遥法外。当务之急是最高司法机关要结合《刑法修正案（十二）》的内容，研究其施行后需要应对的问题，并尽快准备相关司法解释的出台。与此同时，还要利用《刑法修正案（十二）》于2024年3月1日才生效的这一宝贵时间空档，加强对修法内容的宣传（包括此次修法的另一重要内容“惩治民营企业内部人员的腐败犯罪”），改变“行贿无罪”等落后和错误的理念，让更多的人在法律的红线面前止步。毕竟，多抓人不是目的，“刑期于无刑”才是法规范目的的最高追求。

 最后，还必须看到，刑法修正的性质决定了其不可能从体系上对贿赂犯罪进行彻底的完善。《刑法修正案（十二）》对于讨论多年甚至已经达成相当程度共识的一些问题并没有作出回应，如将贿赂犯罪中的标的物“财物”修改为“不正当好处”；借鉴《联合国反腐败公约》对行贿罪和受贿罪的规定，修改行贿罪的“为谋取不正当利益”和受贿罪的“为他人谋取利益”之构成要件；等等。这些问题如果不得到很好的解决，将会大大影响反腐败的效果。当下，刑法学界正在如火如荼地研讨法典化时代下的刑法典再出发，我们期待新刑法典的编纂早日提上日程，以便使包括贿赂犯罪在内的刑法诸内容在体系上得到根本的完善，用刑法的现代化来助推和保障中国式现代化的全面发展。

来源：《中国刑事法杂志》2024年第1期

作者：刘仁文，中国社会科学院法学研究所研究员、中国社会科学院大学法学院教授