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批捕环节是辩护工作的重要环节。这一环节的工作成效，对当事人在诉讼过程中是否会被长期羁押，乃至最终是否会被宣告缓刑至关重要。但实践中，在批捕环节面对检察人员争取不捕时，往往会有一种没有抓手的无力感，导致辩护工作沦为单纯的“求情”，自然效果亦将不佳。

对于辩护人而言，这种无力感的产生同时存在外部与内部原因。外部原因是批捕权最终归属于检察机关；内部原因是辩护人自身对逮捕制度的理解存在偏差，误认为不批捕辩护的本质就是“求情”。但实际上，在相当数量的案件中，不批捕具有“应然性”，亦即检察机关应当作出不批捕决定。下文将阐述笔者认为“不批捕具有应然性”的理由，并探讨以这种“应然性”为基础的不批捕辩护思路。

一、“逮捕应然二分”原则：没有“可以不捕”，只有“应当不捕”

所谓“逮捕应然二分”，即对于特定批捕案犯罪嫌疑人而言，要么“应当逮捕”，要么“应当不捕”，不存在“可捕可不捕”的情形。

不少律师同行甚至司法人员仍认为，在满足“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚”的案件中，不批捕是法律给予犯罪嫌疑人的“恩惠”，亦即只要犯罪嫌疑人确实实施了犯罪行为，就当然可以在审前予以羁押，只不过对于其中某些情节较轻的犯罪嫌疑人可以选择不予逮捕。

在这种理解下，对于批捕案件中，检察机关如何决定是否批捕大致可分为三种情形：（1）没有证据证明有犯罪事实的——应当不捕；（2）有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚、可能判处徒刑以上刑罚且曾经故意犯罪或者身份不明的，以及其他法律规定了应当逮捕的——应当逮捕；（3）其他情形——可捕可不捕。其中，“可捕可不捕”还可包括“一般应予逮捕”“一般不应逮捕”等。

但本文认为，若严格依照法律法规规定，第三种情形即“可捕可不捕”并不存在。这一点可从《人民检察院刑事诉讼规则》（下称《高检规则》）中的以下两个条款体现。

（1）《高检规则》第一百二十八条规定：“人民检察院对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当批准或者决定逮捕……”

（2）《高检规则》第一百三十五条第二款规定：“依据在案证据不能认定犯罪嫌疑人符合逮捕社会危险性条件的，人民检察院可以要求公安机关补充相关证据，公安机关没有补充移送的，应当作出不批准逮捕的决定。”

这两个条款提供了囊括全部符合“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚”批捕案件的、以“社会危险性”为决定性因素的二分判断标准。前者规定了“有社会危险性的应当批准或者决定逮捕”，后者规定了“不能认定有社会危险性的应当作出不批准逮捕的决定”，也即前文提到的“逮捕应然二分”。

因此，本文认为检察机关在批捕环节中并没有“可捕可不捕”的自由裁量权，而是只能依据社会危险性的有无相应作出批捕与不批捕的决定。

二、批捕环节的辩护思路：坚持以材料为依据的社会危险性判断

（一）坚持将社会危险性作为逮捕与否的唯一决定性因素

如上文所述，《高检规则》规定检察机关只能依据社会危险性的有无相应作出批捕与不批捕的决定，故这一环节辩护工作的重心便是论证当事人不具有社会危险性。具体而言包括：

1.明确社会危险性的外延

社会危险性有着明确的法律定义。《中华人民共和国刑事诉讼法》（下称《刑事诉讼法》）第八十一条第一款采取完全列举的方式列举了五种社会危险性：（1）可能实施新的犯罪的；（2）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（2）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（4）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（5）企图自杀或者逃跑的。《高检规则》第一百二十九条至第一百三十三条分别对这五种社会危险性作出更加细化的规定，即对2015年《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定》相关规定的移植。

2.将其他情节落脚于社会危险性的判断

社会危险性是逮捕与否的唯一决定性因素，意味着其他情节不能被直接作为逮捕与否的考虑因素，但不妨碍这些情节可以通过影响社会危险性被间接作为逮捕与否的考虑因素。这一点也可以从《刑事诉讼法》第八十一条第二款中体现。该款规定：“批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。”

由于所有情节只能通过社会危险性影响逮捕与否，故辩护人在批捕环节的论证应当将其他情节最终落脚于社会危险性的判断，而不是仅阐述其审判意义上的结果。例如当事人有自首情节的，就不应仅论证可以从轻处罚、可能被适用缓刑等审判意义上的结果，而应当着重论证自首情节体现了当事人具有高度的法服从性，从而表明其没有逃跑、串供、毁灭证据等社会危险性。

3.对于不足以影响社会危险性的情节据理力争

某些案件中，（拟）批捕的“实际”理由并非当事人具有社会危险性，而是具有某些其他情节。诚然，有些情节通过影响社会危险性确实可以作为逮捕与否的考虑因素，但辩护人应当注意甄别不太合乎规定的做法并据理力争。例如：

第一，僵化适用法条。例如，《刑事诉讼法》规定应当将当事人认罪认罚情况作为是否可能发生社会危险性的考虑因素，部分人员就认为不认罪认罚的当事人应当一律批捕。这种认知显然脱离了立法本意，违背了社会危险性作为是否批捕决定性因素的原则。例如，某些当事人“认事不认罪”，但对实施的行为没有异议，只是想得到法院公正裁判，不会实施逃跑、串供、毁灭证据等行为的，显然应当认定其不具有社会危险性。

第二，直接套用政策、惯例。例如，在某些案件中，检察机关会直接以可能判处实刑、涉嫌某些严打罪名、未退赃退赔等作为“必须”批捕的理由，不再具体分析社会危险性的有无。辩护人在面对这些情形时，不能默认这些政策、惯例的正当性，而是应当援引《高检规则》相关规定，向检察机关提出严格遵守社会危险性判断的意见。

4.注意取保候审对于无社会危险性的“推定”作用

实践中，大量当事人在取保候审期间或届满时被公安机关报捕，报捕的理由往往是事实发生变化可能判处实刑、取保候审到期需要变更强制措施、检察机关要求报捕等等。对于此类案件，辩护人要特别注意把握取保候审对于无社会危险性的“推定”作用。如果当事人在取保候审期间没有违反过取保候审规定，也没有实施过社会危险性相应的五种行为的，当然可以推定当事人不满足“采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性”的逮捕条件，在没有相反证据的情况下，不应予以批捕。

其中，对于取保候审到期需要变更强制措施而报捕的案件，还可利用《刑事诉讼法》第七十九条第二款中“对于发现不应当追究刑事责任或者取保候审、监视居住期限届满的，应当及时解除取保候审、监视居住”之规定。依此规定，取保候审期限届满的当事人通常应被解除取保候审，仅以取保候审期限届满为实际原因而报捕或批捕的做法本身便不合法。

（二）坚持以证据材料为社会危险性的判断依据

社会危险性的认定不能是检察机关的主观猜测或推断。《高检规则》第一百三十五条第一款规定：“人民检察院审查认定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性，应当以公安机关移送的社会危险性相关证据为依据，并结合案件具体情况综合认定。必要时，可以通过讯问犯罪嫌疑人、询问证人等诉讼参与人、听取辩护律师意见等方式，核实相关证据。”

可见，检察机关对社会危险性的认定与法院对犯罪的认定类似，应有充足的证据予以证明并综合认定。社会危险性的“证有”义务由公安机关承担。对于公安机关无法“证有”社会危险性的当事人，检察机关应当“疑即从无”，作出不批捕的决定。

所谓“社会危险性相关证据”，应作不拘泥于形式的实质判断，即一切可以体现社会危险性的材料都应包括在内。例如，当事人的讯问笔录，虽然是犯罪证据本身且是主观言词证据，但若其中提及其一直以犯罪所得为主要生活来源的，自然可以作为有“可能实施新的犯罪”社会危险性的证据。只不过，有“社会危险性相关证据”，不代表该些证据就“足以证明”有社会危险性，而是应当综合判断。

问题在于，以上规定虽然将检察机关认定社会危险性的权力限制在相关证据范围内，但批捕环节辩护人无权阅看公安机关移送的相关证据，也就无法根据相关证据提出针对性的意见，进行精准辩护与有效监督。因此，在批捕环节，辩护人可以援引《高检规则》的规定，建议检察机关严格依据证据材料认定社会危险性，并强调不能证明社会危险性时不批捕的应然性，力求获得检察机关的认同，从而严格依法审查相关证据并作出是否批捕的决定。

综上所述，检察机关的批捕工作的本质，依法应当是以证据材料为依据的社会危险性的判断。对于“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚”的当事人而言，或有社会危险性、可能判处十年有期徒刑以上刑罚或者曾经故意犯罪或者身份不明“应当逮捕”，或无社会危险性“应当不捕”，没有“可捕可不捕”情形。辩护人在批捕环节应当坚持不批捕的“应然性”，据以发表准确、有力的辩护意见。

来源：大成辩护人

作者：何慕律师团队