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关键词：要件论；保护原则；法确证原则；形式阶层；实质阶层

一、问题的提出：传统要件论的困境

正当防卫是刑法理论中重要的正当化事由，也是当代各国刑事法为保护公民个人权利所做的立法保留。刑法理论通说认为，正当防卫的成立必须满足防卫起因、防卫意图、防卫限度、防卫对象与防卫时间五个要件（以下简称“要件论”）。如此观点在我国刑法理论界与司法实务界产生极为深远的影响；在激活正当防卫权的长期探索中，刑法学者们多将正当防卫的认定困境归因于司法实务对某一成立要件的误解，进而聚焦于防卫限度等个别要件对司法实务的做法进行批判性检讨；最高人民法院、最高人民检察院、公安部则通过“司法解释+指导案例”的方式对正当防卫的司法认定做出规则指引，无论是《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）还是最高人民法院、最高人民检察院公布的指导案例，其核心旨意同样在于通过对正当防卫的五个成立要件进行释明以坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。

“要件论”主要从几个不同的事实维度对正当防卫制度进行拆解，并由此总结出五个相互独立且无先后顺序的成立要件，目的在于建立如同犯罪构成一样的法律模型以提升正当防卫法律条文的直接观感。“要件论”的盛行可归纳为以下两个原因：一方面，要件符合式的判断方法符合我国刑事司法审判的一般逻辑，为我国司法人员广泛接受。四要件的犯罪构成论深入人心，裁判者同样期望在正当防卫的判断中找到一种可以将事实要素进行分割处理的方法解决认定难题。另一方面，“要件式”的判断方法将个案中存在的正当化事由归纳为不同类型的要素，使得正当防卫的认定工作似乎变得简单起来，其提供了一种较为“便捷”的操作方法，裁判者只需通过对个案事实与正当防卫的诸要件进行比对，即可判断正当防卫的成立与否。

在我国刑事裁判严重缺乏说理的现实语境下，填充式说理的规训逻辑成为附加在法官身上的枷锁，与刑事裁判的合理性目的背道而驰。法官在认定正当防卫时常常忽视合理性这一规范观念，对普遍化规则的证成过程也未能很好地体现在违法性判断中，如此做法很大程度上归因于我国刑事司法对成立要件的依赖和体系性思维的缺位。平面的“要件论”模式缺乏不法判断应有的体系性，使正当防卫的认定成为了一种“贴标签”式的流水化工程，导致司法裁判者无法在具体个案中积极寻找并提取与阻却不法相关的事实因素，限制了法官认定出罪的热情和主观能动性的发挥，实质阻碍正当防卫的成立。

实际上，即使承认通说理论中五个成立要件对正确认识正当防卫制度具有积极作用，也不应直接将其视为衡量正当防卫的司法教条。“要件论”作为一种形而上的本体论思考，通过一种相对静止的方法对正当防卫的本质予以考察，但刑事裁决恰恰是针对处在联系之中不断变化发展的事物进行由感性到理性的反复循环实践过程。正当防卫作为类型化的正当化事由体现于刑法总则中，正当防卫成立与否是构成要件符合性之后的实质违法性的判断问题，这便决定了司法人员在认定正当防卫的过程中必须根据个案事实对《刑法》第20条之规定做出实质解释，而不能简单地进行要件符合式的形式判断。毕竟，正当化事由共同地适用在诸多构成要件之下，人们所容许的具体的侵犯方法又取决于各种无法复制的危急和胁迫情势的诸多细节，因而正当化事由并不以描述行为为目标。

当下，刑法理论界对正当防卫制度的讨论与反思一般立足于“要件论”，鲜有学者对此种要件式判断方法的合理性提出质疑。长久以来，正当防卫制度在一定程度上沦为“僵尸条款”，与司法实务中裁判者对正当防卫成立要件的过分依赖难逃干系。法官片面地理解了罪刑法定原则的明确性要求，对成立要件的刻板遵从不当扩大了涉正当防卫案件中个别要素的现实影响。实证研究表明，“损害后果”的作用程度在司法实践判断中远远超过了，甚至完全消解了正当防卫其他法定要件情节的应然作用。尽管司法机关已然认识到，对每个具体案件的判断并无可资“对号入座”的答案，一个极小的细节因素将会导致性质认定发生变化，故而只能就普遍性、原则性问题提出相对明确的规则指引，但《指导意见》仍旧期望通过对各成立要件进行了深入解释的做法引导办案人员正确适用正当防卫条款。如此做法尽管在短期内可能会让司法实践中防卫限度的认定呈现良好态势，但可以预见的是，伴随着新的社会热点案件的出现，某些异常的案件事实将会再次引起公众对个别成立要件的热烈讨论，进而导致相关要件成为影响正当防卫误判的全新因素。

“要件论”的理论通说割裂了正当防卫本质与司法认定的密切关系，同样未能正视整体性思维与体系性判断在正当防卫认定中的重大价值。其对正当防卫制度的认识停留在较为朴素且平面的阶段，过于笼统的评价方法难以应对司法实践中极为复杂的个案事实。因此，本文提倡以正当防卫二元论依据为基础，正确认识各成立要素的实质内容及关联关系并进行组织化、有序化排列，通过一种阶层的、动态的判断进路为司法实务的妥当认定提供指引。

二、阶层化判断的理论证成

“在由行为构成说明的犯罪类型显示了一种确定的静态的同时，社会变化的动态又借助正当化根据，重新闯入了犯罪理论之中。”尽管正当防卫行为在形式上具有构成要件的该当性，但其为国家法秩序所认可进而在违法性层面阻却了犯罪的成立。正当防卫的判断主要关注“一个原本因符合构成要件而受到禁止的举动，是否由于某种情形的特殊性而不再是（足以引起刑罚后果的）受禁止的举动”。在此意义上，司法者所要做的工作不再是对成立要件中固化的概念性描述进行涵摄，而是在一个复杂的个案中提取契合法秩序的法律素材以实现个别的正当化。但是，刑法教义学未能为司法工作者提供一种普遍的、简化的并可进行填充内容的判断路径，故仍需搭建一座桥梁让刑法理论通过更为体系化的方式抵达司法实践，而正当防卫的正当化依据很好地承担了这样的任务。毕竟，“刑法教义学最重要的成就，绝不是对法律条文所规定的概念进行解释……法条并不是刑法教义学的惟一质料。我们还必须将法更深层次的根基揭示出来，正是这一根基不仅使得立法本身，而且使得刑法教义学也变得清晰明了。”

（一）正当化依据之思辨

1.“正无需向不正让步”是正当防卫之源头

“正当防卫并非书写下来的法，而是与生俱来的法”（nonscripta, sednatal-ex，西塞罗语）。正当防卫是古老且重要的正当化事由。在面临侵害时，自然状态下的个人可向不法反击以保卫自身的正当权利，无论何种正当防卫制度皆根源于这样的自然权利。这样的权利先于国家政体与社会制度出现，在依照社会契约成立国家的过程中，个人让渡了部分自我防卫权利以实现个体与社会的结合。“正是为了不至于成为凶手的牺牲品，所以人民才同意，如果自己成了凶手，自己也得死。在社会契约下，人们考虑的不是如何了结自己的生命，而是如何保障自己的生命。”也正因如此，在面临现实紧迫侵害的情况下，人民也同样默认这样的规则：倘若国家无法及时施以援手，个人可以行使自然的防卫权利对抗不法，以保障自己的生命。

在不正面前，正义无需退缩，是朴素的自然权利观念。自古以来，尽管容许的范围与程度不尽一致，对正在进行的不法侵害的正当防卫，一直和人的防卫本能与自然权利联系在一起，得到社会伦理的支持与世俗法律的保障。自我防卫作为人类先天或后天遗传因素所牢固控制着的生物本能，其因“正无需向不正让步”的自然观念而逐渐被人类群体所接受，近代以来，文明社会更是通过立法的方式实现了正当防卫的合法化与规范化。在国家不能保护市民的利益时，市民能够通过行使天赋自卫权进行自我保护，任何契约都不可能使市民放弃这个天赋自卫权利。必须承认，正当防卫正当化依据起源于先天的自然权利观念，而非规范层面的制度构建与逻辑论证。无论何时，“正无需向不正让步”的古老规则一直是正当防卫研究的基本点与出发点。

2.对法益衡量原理的质疑

法益衡量理论认为正当防卫的正当化根据在于通过对侵害者与防卫者直接的利益衡量，防卫者值得保护的利益绝对优于侵害者，使得具有优越利益的防卫者的行为得以正当化。以山口厚教授为代表的部分日本学者所提出的“法益优越性理论”强调对双方利益“质”的比较，该理论认为依据“紧迫的非法侵害”这一前提条件就能认定与“非法侵害”者的利益相比，被侵害者的利益存在“质”的优位性。这一观点同样受到了我国学界的赞同。也有部分学者从侵害人的视角出发对正当防卫的正当化进行证成，但无论是侵害人法益的阙如还是侵害人法益值得保护性的降低，本质上都是从“质”或“量”的层面对侵害者与防卫者法益的比较，以得出防卫者法益具有优位性的观点。

实际上，无论是“质”的优越还是“量”的比较，法益衡量原理都很难实现对正当防卫本质的充分诠释。“正当防卫的本质是多元的，正当防卫排除犯罪成立的根据同样是多样化的”，这回答了为何法益衡量原理在某些案件中可对防卫行为做出合理解释，但其证成过程却无法获得一般性价值。人类进入文明社会以后，法律是治理国家的重要手段，制度设立的初衷不再局限于对个体之间利益的衡平，转而将目光集中于公众利益与集体事务。正因如此，在解释正当防卫的社会效果时，法益衡量原理显得极为无力，最终不免落入片面化的窠臼中。此外，以结果无价值论为基础的法益衡量原理易对司法实践产生误导，其偏好于事后判断故难以避免唯结果论倾向的出现，我国学理与实务上动辄认定防卫过当的现象，也多根源于此。

3.保护原则和法确证原则二元论的本土化提倡

正当防卫源于人类自身的本能反应与自卫观念，其较之于国家概念更早出现。待进入文明状态后，人类之间的相互关系受到法规范的外部限制，此时的正当防卫权不仅仅针对于自然状态下的个体，其同样在法秩序的意义上得到了规范的积极评价。换言之，“正无需向不正让步”的自然权利观念是正当防卫的源头，只不过现今法治国对防卫行为提出了更高的要求：在关注于紧急状态下对个人权利的必要性保护的同时，追求正当防卫行为对法秩序所产生的积极影响。从正当防卫的历史源流和我国现实的法律规定出发，保护原则和法确证原则的二元论依据可给予正当防卫行为更为充分的评价。

保护原则的先天性与法确证的必然性使得二者相辅相成。正当防卫是在国家机关不能预防或难以恢复不当侵害对法秩序的侵害时，补充性地允许私人进行预防与恢复的情形。在无法立即获得公权力保护的紧急状态下，公民被赋予使用私力进行防卫的权利。自我保全是正当防卫的根基和应有之义，正当防卫制度亦基于自我防卫的权利发展而来。在正当防卫规范化的过程中，法确证的效果成为国家和刑法规范所追求的一种目的：它不单单是公民自我防卫权利的体现，同时也让国民意识到正当防卫权的行使是一种“法的主张，”即发挥了刑法的一般预防。法确证同样是正当防卫行为的必然效果，同时“法保护的各种需要以变化的方式影响了保护权的安排”。在正当防卫中，保护原则与法确证原则需同时发挥作用，法的确证对保护原则进行补充与限制，法秩序维护的效果也唯有通过个人权利的媒介得以彰显。而自我保护和法的确证的共同界限在于，它们不可以违法贯彻于整个法秩序中的比例。此外，有的学者在质疑二元论时指出，正当防卫存在的打击犯罪功能与一般预防功能同刑罚相契合，存在代理国家行使刑罚权之疑。此观点难以成立，正当防卫所产生的必然效果是对不法者法益的侵害，只不过这样的“侵害行为”在违法性层面被国家法秩序所认可，不能因为正当防卫与刑罚权的行使在效果上具有同一性，就得出正当防卫是国家刑罚权的代理这一结论。防卫人是否代行国家刑罚权的问题，并非法确证原则所带来，其涉及的是公力救济与私力救济之间关系的法哲学定位。

更应关注的问题在于：源于德国的二元论原理与我国刑事立法的兼容性存疑。根据《德国刑法典》第32条规定，正当防卫是为了避免自己或他人受到正在发生的不法侵害。德国学者也由此推导出正当防卫的基础是个人保护概念，法秩序的维护只有通过个人权利保护的媒介才能彰显。但我国《刑法》第20条则将国家、公共利益等超个人法益一并列入正当防卫的保护范围，导致我国正当防卫的成立前提与德国刑事立法存在根本性偏差。然而，该问题并未在我国刑法学界引起重视，多数学者在对我国正当防卫制度进行研究时直接援引德国二元理论作为其论述的依据，如此做法使得二元论理念如同无本之木，显然存在谬误。王钢教授在回应此问题时指出：“我国《刑法》明确将‘国家、公共利益’也列入了正当防卫的保护范围，从而肯定了为保护超个人法益实行正当防卫的可能……只有承认正当防卫的法秩序维护功能，才能合理解释为何我国立法者将国家与公共利益列为防卫行为的保护对象。”如此观点恐怕并不妥当，具有混淆因果关系之嫌。倘若直接根据德国刑法理论中严苛的二元论依据，在国家和公共利益受到侵犯的场合，公民自我防卫的本能难以延伸至公法益层面。当个人防卫权的必要性被排除时，防卫行为所产生的法秩序经验有效性的维护效果自然是“皮之不存，毛将焉附”。如此结论与我国《刑法》第20条之规定存在偏差，显然有违罪刑法定的基本原则。

因此，有必要在合宪性秩序的整体视野下，承认德国二元论的合理性并对其进行本土化改造。德国通说二元理论实际上是其治国理念在刑法领域的映射，受历史主义“国家即是理由”思想的影响，国家主义和规范主义被德意志民族/国家所认同，通过法的社会治理实现法治国的最终目标。因此，德国刑法将正当防卫的法益保护范围局限于公民个人，并将防范国家和公共利益遭受侵害的任务完全交由专门机关承担。根据我国《宪法》第53、54条之规定，公民具有爱护公共财产，维护祖国安全、荣誉和利益的义务。对刑法条文的解释活动更多地依照于宪法条文背后的宪法精神，或者说宪法确认和保护的社会价值而展开。我国公有制为主体的基本经济制度决定了公民的防卫权需在一定程度上延伸至公共层面，个人对公法益的紧急保护在我国宪法秩序下得到肯定评价。但是，此并非代表我国刑法鼓励公民对一切国家利益和社会公共利益进行防卫。毕竟，保护公民生活在一个安全的社会环境中是国家的义务，其不应通过对于正当防卫的道义化评价转嫁到每个公民身上。实际上，即使我国刑法承认个人保护国家和社会公共利益的正当性，也必须将此防卫限制在合乎秩序的边界之内——只有与个人利益相关的侵害公法益的行为才能成为公民正当防卫的保护对象。尽管中国基本经济制度赋予公民个人防卫权更为丰富的内涵，使得我国正当防卫条款的保护范围相较于德国有所扩张，但从合宪性解释的立场出发，其也从未逃离个人防卫权的基本范畴，进而让保护原则和法确证原则的二元论依据在我国刑法规范中获得立足之地。

（二）二元论决定了正当防卫的判断是阶层式的

“一切讨论都要溯及正当防卫权的基本指导思想”，正当化根据从司法理念层面对正当防卫的认定产生根本影响。结果无价值论以法益权衡为基础所构建的正当化依据导致了实务界与理论界中“唯结果论”的盛行，司法裁判者对“防卫结果”等个别事实因素的过度重视阻碍了正当防卫案件的公正裁判。保护原则与法确证原则的正当化依据很好地澄清了这样的误解，正当防卫行为首先基于自我防卫的需要而存在，且只有在其同时产生维护法律效力的情形下，防卫行为的正当性才能被法治国认可。在二元论依据的视野下，阶层式判断进路的构建更具有规范意义上的体系性，对我国正当防卫制度的司法适用具有极为重要的实践价值与理论意义。

保护原则决定了正当防卫的形式前提。防卫权作为一种自然权利贯穿于整个人类史，其根源于人类自身的本能反应与自卫观念，较之于正当防卫制度更早出现。即便在国家机器参与保护公民个人权利的现代社会。“当为了保卫我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由，因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们共同的裁判或者法律的判决救助一个无可补偿的损害。”无论是在自然状态还是在规范秩序中，紧急状态下个体的自我防卫权利都不得通过任何形式被剥夺。不法侵害的存在是发动正当防卫的前提，唯有在面临现实存在的攻击性举止的情况下，防卫人才能基于自我保护的需要发动防卫权。

法确证原则构成了正当防卫的实质内核。“与所有其他刑法上的制度相比，正当防卫总是能够最为鲜明地反映出基本政治观念的变迁。”待国家和法律出现后，公民通过社会契约将刑罚权转交由国家，正当防卫制度不仅针对于自然状态下的个体，同样因其所产生的社会效果而追求一种理性的普遍认同。因此，现今法治国赋予正当防卫更多的意义，其不仅仅关注于紧急状态下个人权利的不可侵犯，同样要求正当防卫行为产生一般预防的积极效果。“凡是妨害自由的事情都是错误的，任何方式的强制或强迫都是对自由的妨害或抗拒……而反对这种做法的强迫或强制，则是正确的，因为这是对自由的妨碍的制止，并且与那种根据普遍法则而存在的自由相一致。”但是，这样“自由”的权利并非客观的先验定在，其总是理性主体相互利益协调的结果，在这种利益协调过程中所形成的、可以为一般公民所接受的法则便是法律的确证。这便决定了，在正当防卫具有合法外衣之后，法确证原则在防卫行为的必要性判断中真正发挥作用，其决定了具体个案中的防卫行为究竟是否为所有理性的社会主体所认同。

（三）封闭式要件的反思与整体性判断的提倡

法律需要理解而非阅读（Noninlegendo  sedinintenigendolegesconsistunt）。“成立要件至上”的思维模式抑制了法官对刑法解释的冲动。无论是“两高”指导案例还是此次公布实施的《指导意见》都未能摆脱“要件论”思维模式的影响，使得大多时候法官对案件事实的涵摄趋于形式化，部分细节事实因其不属于成立要件的涵摄范围而被忽视，由此导致案件裁判结果与实质正义出现偏差。例如：在于欢案中，二审法官在认定防卫限度时仅将判断对象局限于侵害者的拘禁行为上，却未能重视“辱母”“民警出警”等细节对于欢防卫行为的发动所产生的实质影响，进而得出了“于欢面临的不法侵害并不紧迫和严重……应当认定于欢的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害”的结论，最终导致于欢案以防卫过当认定。

究其本质，犯罪构成与阻却违法的判断存在天壤之别，对正当防卫的认定难以寻求如犯罪构成要件般准确、稳定的一般范式，其更多依赖于裁判个案中的价值判断。毕竟，行为是否符合构成要件是一种定型的判断，不需要价值衡量，但正当化事由不是基于规范的一般例外，而是为了解决社会冲突必须就个别事例进行价值衡量。在涉正当防卫案件中，部分细节事实往往成为决定防卫行为性质的关键因素，但这些事实因素有时无法在平面的成立要件中予以充分展示。我国司法机关在判断正当防卫案件时习惯性地将成立要件语义范围外的事实情节予以排除，忽视了个别细节对防卫者或防卫行为所造成的重大影响力。必须承认，静态组合的成立要件往往显得过于封闭，阻碍了法官对案件事实的综合认知与充分评价，同样使行为违法性的检验和论证变得困难。车浩教授同样指出：构成要件是人造的技术方法，而我们在认定正当防卫时恰恰是需要一种逆构成要件化、反构成要件化的过程，尽量从人造概念的思维状态还原到自然状态对事件流程进行理解。

长期以来，刑法理论界与刑事司法界未能重视各成立要件之间的关联关系，通说观点所主张的正当防卫成立要件的作用是孤立的、平面的，使得司法人员在判断正当防卫时缺乏规范化、体系化的思维进路，但是，正当防卫的判断“重整体评价，轻要件判断”。对行为正当性的考察追求对案件事实的整体把握，仅靠抽象的成立要件容易局限裁判者的判断思维，无法使其对案件事实产生充分认知。尽管司法机关似乎早已认识到整体性思维在正当防卫认定中的重要价值，但此次《指导意见》仍选择从五个成立要件出发对正当防卫的成立予以释明，将整体性的判断思维抛掷脑后。笔者认为，司法实务不应将理论通说的成立要件奉为圭臬，而应保持正当防卫成立要件的开放性，尽力运用多元化的信息载体对案件事实进行还原，打通各成立要件之间的联系渠道，使得正当防卫的判断中合法性与合理性并存。

三、阶层式判断的实践进路

在认定正当防卫案件时，我国司法实务的惯用做法是将案件事实与五个成立要件进行逐一遴选，只有在防卫行为满足全部要件时，才能认定正当防卫的成立。但是，正当防卫并非仅是一种作为社会现象的事实，而是经过科学的价值判断后法秩序予以认可的赋权事由。“要件论”的认定模式使得司法实践中正当防卫的判断缺乏体系性和开放性，个案中事实情节的内在联系未能被裁判者掌握，正当防卫条款的适用仍然具有极大的不确定性。体系性的认识秩序能够保证对所有的细节进行完备的掌控，从而不再流于偶然和专断，否则，法律适用就总是停留在业余水平之上。近年来，也有部分学者在方法论层面主张对正当防卫判断的修正方案，但都未能正确围绕正当防卫的本质为司法实践提供兼具理论性和实践性的思维进路。

笔者认为，在保护原则和法确证原则的二元论视野下，正当防卫的判断被当然地划分为两个阶层。正当防卫二元论不仅为正当防卫阻却违法提供根据，同样为司法实务在处理涉正当防卫案件时提供了一种层层递进的思维模式。从本文的立场出发，立足于保护原则和法确证原则的正当化依据，正当防卫的判断首先应在形式阶层对正当防卫之前提进行考察，即正当防卫的成立首先应满足自我保护的需要，而后将法秩序作为实质判断的最终目标，对防卫行为的正当性予以检验。

（一）形式阶层：自我保护的需要

自我保护是发动正当防卫权的基础，倘若并无现实紧迫的不法侵害的存在和自我防卫的需要，防卫权的激活便无从谈起。二者为正当防卫的成立披上合法外衣，并率先从形式上对个案中防卫权的存在与否进行考察。基于保护原则的基本内涵，可以首先明确防卫权存在的基本范围，而后在这个范围边界内对防卫行为的实质正当性再予以判断。对于不符合正当防卫形式基础的防卫行为，可直接在第一阶段的判断中予以排除，转而继续在犯罪论体系中考察行为的刑事可罚性。具体而言：

1.必须存在现实的不法侵害。按照通说观点，五要件中的起因要件主要考察侵害行为的性质问题，即不法侵害的不法性、侵害性与现实性（客观上存在不法侵害），而将不法侵害的持续性问题在时间要件中予以考量。当下学界多数研究已不再对防卫行为的时间要件与不法侵害的持续时间进行区分——只要不法侵害正在进行即可视为正当防卫具有可行性。如此做法与正当防卫的基本事实不符，不法侵害的持续时间本应归属于正当防卫成立前提的判断中，却在“要件论”的判断方法中被不当后置用于检验防卫行为的适当性，导致裁判者在处理个案时还未对正当防卫的成立前提考察清楚便匆匆对其他要件展开检验。“存在正在进行的不法侵害是构成正当防卫的前提条件。”对正当防卫的形式判断实际上是基于个人保护原则对不法侵害的规范考察，不法侵害的性质和持续时间是其无法分割的重要特质。唯有在不法侵害尚处进行状态的前提下，防卫者才可依据基本权利进行自我保护。

2.防卫意识的唤醒。基于自我保护的现实需要，除了不法侵害的现实存在外，防卫意识同样应在正当防卫的形式阶层予以考虑。个人保护原则需从侵害者和防卫者两个方面加以求证：不仅侵害者的危险是现实紧迫的，防卫者也需在主观上对正当防卫的启动有所认识。在客观上具有现实危险而防卫者缺乏防卫意识的情形下，反击行为并非基于自我防卫的需要而发动，防卫权的存在便无从谈起。在防卫人未能认识不法侵害或缺乏防卫意志时，仅从客观上对防卫行为进行考察容易陷入“唯结果论”的误区。在偶然防卫、挑拨防卫、相互斗殴的一般场合，防卫者不具有防卫意识，其主观上对规范持反对态度，形式前提并不存在进而可以直接排除正当防卫的成立。行为无价值二元论强调，偶然防卫者缺乏主观的违法阻却事由导致其未能对规范的行为容许性产生认识，使其具有行为无价值和“未遂”的结果无价值。

3.事后的判断立场。正当防卫成立空间在司法实践中被人为压缩，很大程度上源于裁判者判断逻辑和评价立场的选择错误。在防卫权的存在未被肯定前，凌厉的正当化制度不应向防卫者或侵害者任何一方发生倾斜。过度超前地对防卫者举动予以肯定评价会导致正当防卫制度的纠偏过于激进，将会跨越法条用语本身可能具有的解释边界，不当扩张了正当防卫的适用范围。因此，对正当防卫成立前提的判断应采取客观的、事后立场，以保证正当防卫判断的基本公正。只有在证实了被防卫者的确意图实施不法侵害的情况下才能允许行为人行使防卫权，这正是鉴于正当防卫权自身特殊的凌厉性而对防卫人与被防卫人双方利益进行理性权衡后得出的必然结论。

在具体个案中，形式阶层的判断主要针对于正当防卫的成立前提进行考察，在并无不法侵害或缺失防卫意识的情形下，正当防卫条款的适用在形式阶层被直接排除，而无需进入实质阶层对防卫行为的正当性进行考察，确保刑事裁判的经济性与便捷性。

（二）实质阶层：法秩序的检验

形式阶层的判断结束后，防卫权的存在基于保护原则获得肯定性评价，但仍需在法秩序层面对防卫行为的一般预防效果予以实质检验，确保防卫权在正当化的边界内行使。实质阶层对正当防卫的检验是对防卫行为本身的判定。意大利刑法学者将其称为“防卫反应”，并置于“侵害状态”后加以检验。学界通说观点对防卫行为主要考察侵害的强度、侵害的缓急和侵害的权益三个方面，并将其视为划分正当防卫与防卫过当的法律界限。本文认为，在防卫权已然存在的前提下，行为程度与时空限度构成防卫行为的正当性主要内容，故对行为本身的考察不仅关注于防卫行为的强度，同样应将防卫行为的空间维度和时间维度纳入评价范畴。司法机关需采取整体性的判断思维，从质的层面和量的层面对防卫行为予以检验，才能实现正当防卫权的合理扩张。

1.“质”的正当性：对“质”的考察主要关注防卫行为的强度大小。对防卫强度的判断采必要说是正当防卫二元论的应有之意，即对于一切不法侵害的防卫行为均以其必要性为限。“毕竟，真正构成正当防卫前提的并不是不法侵害本身，而是制止不法侵害的需要。”裁判者在对防卫行为的强度必需性进行判断时，不仅应从客观层面考量防卫行为之强度是否为反击不法所必需，还应结合当时情景揣摩防卫者对行为必需性的主观认识，以此进行综合、全面的判断。在面对无刑事责任能力人或限制刑事责任能力人时，由于其并非有意触犯法律，故而防卫行为法确证的效果下降，此时要求防卫者应当具有一定的退避义务，只有在退避不能的情况下才能进行反击。毕竟，真正的正当防卫权，其实被局限为制止有责任能力的违法者有意实施的违法行为。

2.“量”的正当性：对“量”的判断涉及防卫行为的时间维度与空间维度。在处理正当防卫案件时，不宜将行为限度与其时间维度、空间维度割裂开来。防卫时间的长短、防卫空间的大小与不法侵害的严重程度呈现正比例的函数关系。也就是说，防卫者所面临的不法侵害越强，其防卫行为所需的时间和空间都应相应有所扩张。司法实践中，裁判者对防卫行为的认定需重点参照不法侵害的强度大小，在出现高强度不法侵害的情境中，裁判者不仅应对防卫强度保持更为宽容的认定态度，还应对防卫时间与防卫空间的要求予以适当放宽，以保障防卫者正当防卫权的实施。

3.事前的判断立场。在防卫行为进行考察时，裁判者需站在事前立场通过社会一般人的视角综合考虑案发时防卫人的客观情况。因为，在具体个案中，极度紧张的防卫者可能会对危险的程度、冲突本质、防卫手段等问题产生片面认知，刑法不能期待一个普通公民在面临紧急的不法侵害时可以做出绝对正确的防卫选择。此时，倘若裁判者站在事后的冷静第三人的立场对案件进行认定，正当防卫条款的司法适用必然受到不当压缩。因此，对防卫行为的判断需要站在事前的判断立场，以社会一般人的视角尽可能对当时的案件情景进行还原，才能让裁判结果契合市民的基本常识，为公民的法感情所接受。

结 语

近年来，系列正当防卫案件的妥当认定和《指导意见》的及时出台表明我国正当防卫制度的司法适用呈现出良好的扩张态势，但裁判者对正当防卫的认定仍然停留在要件符合式的平面判断上，而《指导意见》对通说成立要件的解释实际上只是治标不治本的做法。立足于正当防卫司法适用逐渐扩张的现实语境，教义学研究更应关注于司法理念的转型与判断模式的重塑，体系思考与价值判断必须在违法性阶层的检验中发挥作用，让二元论的正当化依据通过体系化的判断路径进入司法实践中，确保正当防卫制度在一个趋于合理的边界内被激活。

来源：研究生法学编辑部 

作者：左智鸣，西南大学法学院刑法学硕士研究生