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关键词：被害者承诺；承诺的认识；推定的承诺

一、意义与法律效果

（一）意 义

所谓被害者承诺（被害者同意），就如献血者同意为了献血而将针头注入其体内采血一样，是法益主体对于侵害或危及自己法益的行为予以承诺以及所给与的承诺本身，法谚“对所欲者不存在侵害”、“对承诺者不存在不法”说的就是这种情形。被害者承诺，是法益主体对法的要保护性的放弃，基于承诺的行为的犯罪性、尤其是违法性会消失或降低。

被害者承诺，是一般的正当行为之一，也是刑法没有规定的超法规的正当化事由之一。

（二）法律效果

被害者的承诺，依据法律效果，可做如下分类。

1.对构成要件该当性、违法性不产生影响的承诺

有些犯罪即便存在被害者承诺，但仍无法基于此承诺而否定行为的构成要件该当性、违法性。例如，对未满13周岁的人强制猥亵（176条后半段）、对不满13周岁的人强奸行为（177条后半段）、拐骗未成年人（224条）、对未成年人实施的准欺诈行为（248条）、侵犯国家、社会利益的犯罪。

2.阻却构成要件该当性、违法性的承诺

有些犯罪由于存在被害者承诺，而最终丧失其构成要件该当性与违法性。例如，非法侵入住宅罪（130条前段）、私自开拆邮件罪（133条）、泄露秘密罪（134条）、对13周岁以上男女实施的强制猥亵罪（176条前段）、对13周岁以上女性实施的强奸罪（177条）、侵占罪（252条）、盗窃罪（235条）。

3.使重罪向轻罪的构成要件该当性、违法性转移的承诺

有的犯罪因存在被害者承诺，而转变为较轻犯罪的构成要件该当性、违法性。例如，与杀人罪（199条）相对应的参与自杀罪、同意杀人罪（202条），与不同意堕胎罪（215条）相对应的同意堕胎罪（213条）。

被害者承诺在大部分情况下都是不存在的，因此几乎都是将承诺的不存在作为犯罪性的积极根据。只是，在存在被害者承诺的情况下，原来的犯罪被规定为较轻的其他犯罪，这时，就需要讨论是否构成该较轻的犯罪。鉴于被害者承诺与法律要件有关，因此在法律要件该当性阶段探讨被害者承诺便可以说是尤为合理的。考虑到这一点，在学说上，有观点认为可以将被害者承诺分为作为阻却法律要件该当性事由的“合意（Einverstandnis）”和作为正当化事由的“同意（Einwilligung）”来进行讨论。但是，被害者承诺与犯罪性、尤其是行为的违法性相关，而且阻却或减轻违法性的情况很常见，因此有必要在考虑具体案件的各种情况下对承诺的有效与无效进行探讨。如果在肯定相应行为的法律要件该当性之后，再探讨其正当化（违法性阻却）的方法是思考经济而且合理的。虽说如此，被害者承诺，是应该在法律要件该当性阶段来探讨还是在违法性、正当化阶段来探讨，应该由具体的案件来决定，这就意味着被害者承诺应该如何在犯罪体系论上定位的讨论只不过是假象问题而已。

二、正当化的根据与要件

（一）正当化根据

根据笔者的观点，当法益主体基于自由的意思决定将自己法益置于侵害抑或危险状态的行为作出承诺时，其作为个人（私事性）、自我实现的一环，便使得相应利益的法的要保护性消失了。这就是以与刑法的目的相对应的自我决定之自由尊重的理念为前提、在法益共存思想中派生出来的放弃（或减少）要保护性原理的作用下产生的。

对于因被害者承诺的作出而使侵害或者危及法益的行为正当化的根据而言，采取社会相当性路径的观点是，即使法益主体就个人法益做出了承诺，若基于此承诺做出的行为从社会伦理的观点来看是不被允许的，那么此行为也不能被正当化。因为这是从社会相当性的观点出发对个人的自己决定权所进行的限制，所以属于行为无价值论的观点。其中，目的说认为当法律为达成对个人法益处分权的保护这种为国家所承认的共同生活的目的时，被害者承诺作为一种适当的手段具有违法阻却性。社会相当性说认为，要想通过被害者作出承诺使行为具有正当化，基于可承诺法益范围内的有效承诺所作出的行为自身也要具有明显的社会性。

另外，采取自我决定处分路径的观点，当法益主体对自己具有处分权的那部分法益做出允许别人侵害的承诺时，原则上，法益或法的要保护性也随之消失，从而使侵害行为正当化，因为这是贯彻以法益主体的自我决定为基础的处分可能性，因而是属于结果无价值论的观点。其中，保护法益减少说认为，由于法益主体基于自由意志作出处分的承诺，这种处分行为便视为对自我法益的放弃，所以从法律层面上来讲应该被保护的法益就不存在了（法益不存在的原则）。进而，自己决定优越说更进一步的提出，通过承诺而实现的作为人格上自我支配利益的决定自由较之于原来意义上被行为侵犯的法益更具有优越性，因此，基于承诺而使行为具有正当化（优越利益原则）。

（二）正当化要件

1.处分权限

要使被害者的承诺行之有效，首先，个人作为法益主体必须具有针对个人法益的抽象处分权限，其次，个人必须享有针对该法益上的具体处分权限。就侵犯国家法益、社会法益的犯罪而言，如果其同时包含有对个人法益的侵害时，在个人法益的范围内个人的承诺是可能有效的。

2.有效的承诺

要使被害者承诺行之有效，必须是具有承诺能力（对承诺的内容、意义、结果有理解能力）的人做出的任意且真实的承诺。因此，无承诺能力的幼儿和精神障碍者的承诺不具有法律效果，而且对承诺的内容、意义、结果存在误解的承诺也是无效的。另外，承诺必须最迟在行为发生时就已经做出，事前承诺必须是在行为时作为有效的承诺而存在的。因此，在刑法上，事后承诺是不具有法律效果的。

3.承诺的范围

基于承诺的侵害或具有危险性的行为必须在承诺范围内实施。例如，获得许可进入客厅的行为人进入了卧室，其超出了承诺范围的行为便是违法。承诺范围不仅仅包括侵害行为或具有危险性行为的性质、意义及此行为的范围，而且必须囊括由该行为所产生的后果。

（三）承诺的认识与否

根据笔者的观点，当法益主体基于自主意志作出的处分行为，就是对侵害或危及自身法益行为的承诺时，刑法便丧失了保护此种法益的契机，该法益的法的要保护性也随之消失。这种法律效果，是在与刑法目的相适应的自我决定之自由尊重的自由理念的基础上，也就是基于法益主体（承诺者）与刑法关系而产生的法效果。因而，承诺者是否对自己承诺具有认识这一因素并不能对承诺的法律效果产生支配性的影响。因此，认识不要说（意思方向说）较为妥当，基于偶然承诺的正当化也使得犯罪不成立。正如偶然防卫、偶然避险那样，虽然在理论上有被认定成立未遂犯的可能性，但是，如果从客观上可以认定存在被害者的承诺，而且，实施的行为及其结果皆在承诺范围之内，却被认定为成立未遂犯，一旦如此，我们便可以说：“你，是基于犯意实施行为，因疏忽大意没能充分注意到被害者的承诺，所以以故意的未遂犯来定罪处罚”抑或“你，不能否定在没有被害者承诺的状态下也实施犯罪行为的可能性，因而以未遂犯定罪处罚”。这完全是不妥当的。

实施基于承诺的具有侵害或危险行为的行为人，是否有必要对承诺的存在有认识呢？第一，认识不要说（意思方向说）认为，被害者承诺作为内心的意思而存在就足够了，被害者承诺不必要表现于外，据此，行为者对承诺存在的认识是不必要的，如果被害者承诺是客观存在的话就可以了。与此相对，第二，认识必要说（意思表示说）认为，被害者承诺的有效必须是该承诺表现于外，据此，由于行为者必须对承诺的存在有认识，因此，承诺的认识作为主观的正当化要素而被要件化了。

与此相关，客观上存在被害者的有效承诺，但行为人对此毫不知情，是基于单纯侵害的意思实施行为，也就是偶然承诺的情况。对此存在三种不同的观点：第一，正当化说认为，如果被害者承诺是客观存在的，那么保护法益的缺失或自己决定的优位性就应该被认可，因此行为被正当化而不成立犯罪；第二，既遂犯说认为，如果缺乏承诺的认识这个主观的正当化要素，那么行为就是违法的，由违法的行为产生了违法的结果，因此，即便存在客观上的承诺行为也成立既遂犯；第三，未遂犯说认为，只有对违法的犯罪结果发生的具体危险性有认识才可以成立未遂犯，进而，行为是违法的，但产生的结果因为是在承诺的范围之内而否定了其违法性，所以行为成立未遂犯。

三、被害者的推定承诺

（一）意 义

所谓被害者的推定承诺，是指虽然不存在承诺权利人针对侵害、危险化的行为作出现实的承诺，但可以推定行为当时若承诺权利人对事态有认识的话便会作出承诺以及同意该承诺。

从笔者与刑法的目的相对应，重视自我决定之自由尊重的理念的立场出发，被害者推定的承诺也应该考察其是否与被害者的个人意思相吻合，在这一点上承诺法理说是妥当的。

就行为基于被害者推定的承诺而被正当化的根据而言，在学说上存在着四种不同的观点：第一，社会相当性说，该观点强调客观、合理的判断，提出从社会相当性的观点出发来判断是否可以推定存在被害者承诺的问题；第二，允许危险说，该观点主张从允许危险的观点出发，如果认为客观、合理的推定也允许出现错误的判断；第三，承诺法理说，该观点主张从被害者现实承诺的延长线上考虑问题，即便是没有现实的承诺但是要看推定的承诺是否与被害者的个人意志相符合的问题；第四，准紧急避险说，主张能否比照紧急避险来对待的问题。

（二）正当化要件

1.处分权限

被害者推定的承诺也要求，第一，个人作为法益主体具有与个人法益相关的抽象处分权限；第二，（被害者）个人也必须具有与该法益相关的具体处分权限。

2.承诺的困难性

被害者承诺，以获得承诺权利人的现实承诺为原则。因此，基于获得被害者的推定承诺而使行为正当化，有必要存在难以获得被害者现实承诺的事实上的困难状况。这个要件，担保法益主体的自我决定，也是为了贯彻法益主体自我决定的实现。

3.承诺的推定

有必要在行为时推定存在被害者承诺。推定的承诺，是以被害者的个人意思指向为基准来推定其意思的，因为这是对现实承诺的补充，所以与通常情况下的被害者承诺相同，在这一点上主观说是妥当的。

与此相对，还存在着以客观的、合理的一般人为基准来推定承诺的客观说。客观说由于混入了国家的、社会的伦理规范的观点，因此就被强制性地做出脱离被害者意思指向的判断，这是不妥当的。的确，当难以揣摩被害者真意时，有时要求以一般通常人为标准通过社会观念来推测其合理的意思，可是，即便存在这种情况，被害者的观念中是以共有的社会观念为前提的，正因为如此，不能忽视的是这种合理的意思推测是被允许的。

4.推定承诺的范围

行为因推定的承诺而被正当化，则此行为必须是被包含在推定承诺的范围之内。例如，无人在家的公寓楼上的房间里排水管破裂，水滴落下来，楼下的住户擅自进入无人的屋子将破损的排水管抢修好，这种行为（修缮排水管事件）可以说是在推定承诺范围内的行为，但是如果吃喝了该住户冰箱里的食品就不能说是在推定承诺的范围之内了。

（三）类 型

能够推定被害者承诺的情况包括：第一，专门为了被害者利益所作出的行为。例如，正好在交通事故现场的医生对昏迷的伤者进行急救治疗行为即属于此。这可以称为事务管理型，即保全利益和侵害利益之间的利益冲突是被害者自己可处理，因此很容易推定具有被害者承诺，肯定该行为被正当化的类型。第二，为了被害者、行为人的利益所作出的行为。例如，前文中修缮排水管事件中楼下行为人的行为即属于此。这可以称为利益保全型，即是保全利益和侵害利益之间的利益冲突不只存在于被害者自身，同时还要保全行为人（第三着）的利益形态。因此，很容易认定存在推定的被害者承诺，肯定行为被正当化的类型。第三，为了行为人、第三人所作出的行为。例如，为了去附近买东西，短时间内擅自借用熟人自行车，像这类行为是为了行为人的利益而为的行为。又或者，为了送患了疾病的家人去医院而擅自使用熟人汽车，像这类行为是为了第三人的利益而作出的行为。这可以称为利益侵害型，即保全利益与侵害利益之间的利益冲突不能由被害者自己处理，因为被害者被行为人单方地拉入到被害圈之中，因此能够认定存在推定被害者的承诺是非常有限的。

四、问题点

（一）承诺的界限

被害者承诺是否存在界限？以伤害行为为素材尝试进行探讨。对作为自我决定权基础的生命可能造成毁灭后果的重大伤害作出的承诺，这个自我决定可以说是一种悲惨的自我决定，正因如此，也可以说它是一种终局性的自我决定，可以说是自我决定的中心。这样的自我决定，无论是对国家、还是对社会来讲，都是一种不受欢迎的存在，此种承诺基于国家、社会的保护而被限制，国家、社会若将其作为犯罪来加以处罚又是多管闲事。刑法的本质机能是法益保护机能的根底，法益共存的思想在流淌着，法尽可能的想要谋求法益的和平共处。确实，被害者作出承诺时，无论是有关其生命的还是有关其身体的，原则上，它们的法的要保护性应该随之消失。只是，当被害者作出有关生命的承诺时，这是一项与终极法益相关的自我决定，不能否认其带有毁损个人尊严的危险。况且，当毁灭自己的生命与他人相关时，能够理解承诺的内容、意义的承诺人本人的意志就会为他人所影响、干涉，存在着其自主的承诺意思表示也会被他人所曲解的危险。生命一旦被摧毁，仅就生命而言是无法挽回的。因此法律站在监护人的立场上，并非是本着积极干涉自我决定权的行使这样的宗旨，而是从避免个人尊严受损的消极目的出发，把生命放在最优位上加以考虑。正是在这样理解规定的宗旨时，参与自杀罪、同意杀人罪的规定（第202条）可以说是推定违法的规定。

就基于被害者承诺所作出的伤害行为而言，社会相当性说认为，即使法益主体对身体法益做出了承诺，若基于此承诺的伤害行为不被社会伦理的观点所容忍的话，也是不具有正当化的。这种学说，以公序良俗（健全的国民感情、法律秩序整体的精神）为基准，判断伤害行为是否在社会相当性的范围之内。社会相当性说以不具有社会相当性的行为为典型，列举出以违法为目的的承诺，社会相当性说以公序良俗等这样模糊的概念作为判断基准，不仅其功能会让人产生疑问。而且，例如，“为实现违法目的而作的承诺”以与身体法益本身无关的事由为根据，作出伤害罪的判决处罚，这从理论上也是存在问题的。另外，若按此学说，骗取保险金为了留给自己家人而嘱托他人将自己杀死的人，受托人（行为人）因这种欺诈的目的而使其违法性减少被否定，从而不成立嘱托杀人罪而成立普通杀人罪，这是不妥当的。

与此相对，自己决定处分说认为，法益主体就身体法益的侵害作出承诺时，法益或法律要保护性就丧失，原则上因为违法性被阻却，因此使得法益主体基于自己决定的处分可能性得以贯彻。该学说中包括三种观点：其一，认为基于承诺的伤害行为是没有界限的，即无限制说。该说认为，基于有效承诺的伤害行为因欠缺伤害罪的犯罪性而不可罚。不应该设定个人行使自己决定权的界限，因为不存在与同意杀人罪（第202条后段）的规定相对应的同意伤害，所以如果按照伤害罪的规定对同意伤害进行处罚的话就会导致和同意杀人罪相比其处罚较重的结果。与此相对，其二，认为基于承诺的伤害行为存在界限的限制说，该说认为刑法中规定了同意杀人未遂的处罚规定，因而表明了禁止危及生命的或者可能造成重大伤害的承诺的宗旨，从而不得不主张在行使自我决定权的时候也要受限于不得危及生命以及造成重大的伤害这种重大伤害说。

那么究竟为何要限制针对重大伤害行为所行使的自我决定权呢？对此，第一种观点认为，因为通过自我决定实现自由存在着难以弥补、侵害生命的重大危险，所以该行为必须被加以限制。可是，这种观点，忽视了侵害生命本身以及伴随着侵害生命危险的重大伤害之间的质的差异，因此是不妥当的。另外，第二种观点认为，在出现破坏自我决定权主体这种重大伤害结果的情况下，要从国家提供保护（国亲主义）的观点出发来对自我决定权加以限制。可是，这种观点，认为对作为自我决定权基础的生命可能遭到侵害的重大伤害作出承诺的自我决定不是自我决定，这个逻辑上的飞跃难以通过国家保护（国亲主义）的方式来填补。

（二）基于错误作出的承诺

基于错误作出的承诺是否有效？以下面的事例来加以说明。

[事例1：伪装自杀的事例]  X佯装意欲同A殉情，使A女产生自杀的念头并自杀。

[事例2：强盗目的的事例] X以抢劫的目的赴A宅，当打招呼说“晚上好”的时候，主人A应答道“请进”，X就乘机进入A宅。

[事例3：胃切除的事例]  医生X欺骗患有胃溃疡的患者A说“你患有进行性胃癌，若不尽快切除患处将产生十分严重的后果”，在得到A的承诺后将胃的一部分切除。

[事例4：摘取角膜的事例]  X欺骗A说“不赶紧给你女儿做角膜移植手术的话她就会失明”，由此得到承诺将A的右眼角膜摘除，移植给了需要角膜的第三人。

首先，请在上面的案例中思考的罪责（条名），做笔记。然后，在听完下面的说明观点基础上，再次探讨大家的结论。

根据我笔者的观点，以是否对处罚规定所保护的直接相关法益产生误解为基准的法益关系错误说，与刑法的法益保护机能相对应，是一种基本妥当的思考方式。但是，这种观点对法益是利益和法的要保护性相结合的概念并没有进行充分地分析。法益是利益与法的要保护性相结合的概念，利益是在现实的具体行为状况之下其法律要保护性使之现实化了。换而言之，即通过自在的（an sich）、该利益的内容、目的，时期、场所、状况，侵害、危险状态的质或量等基础上进行的单向思考，在此基础上所确定的针对该利益的具体绝对的要保护性；进而，通过对自的（für sich）、冲突利益的内容、目的，时期、场所、状况，侵害、危险状态的质或量等基础上进行的多向思考而确定的针对该利益的具体相对的要保护性。据此，就法益关系的错误判断而言，要将与利益有关的错误和与法的要保护性有关的错误区分开来进行探讨，只有在针对利益和法益的要保护性都没有错误的情况下，这个错误才不是与法益有关系的错误。例如，首先，在事例1的伪装自杀的事例中， A女对X会同其殉情这一点产生了误信，她明确认识到了自己死亡的意义、内容和结果，对自己的生命利益及其法律要保护性均没有存在误解。因此，A女自杀的意思表示有效，X不成立参与自杀罪。其次，在事例2的强盗目的的事例中，对于狭义居住意义上的非法侵入住宅罪所保护的法益是是否允许他人进入的意思决定的自由，因A允许X进入住宅便可理解法益的要保护性消失，允许进入住宅是有效的。但以抢劫为目的的X在进入住宅之中所欲实施的抢劫行为，属于非法侵入住宅罪规定（130条前段）射程范围之外的行为，在开始实施抢劫行为之后，不允许溯及之前的行为并认定成立本罪。再次，事例3的胃切除事例中，医生X使A将胃溃疡误信为进行性胃癌而作出了切除一部分胃的承诺，A对于其一部分胃本身的利益没有误解，但对该利益的法律要保护性（胃溃疡还是进行性胃癌）产生了误解，因而其承诺是无效的，X成立伤害罪。最后，在事例4角膜摘取事例中，A误以为自己的角膜会移植给女儿，因A对规定了利益要保护性的行为状况产生了误解，所以A的承诺无效，X成立伤害罪。

如果介绍相关学说的话，第一，重大误解说，基于被害者的错误而作出的承诺存在重大瑕疵的场合，即是指被害者如果知道真相就可能不会做出承诺，这种程度上的错误对承诺的意思决定产生重大的影响，其结果就是意思决定并非出于本意的情况，这种情况下的承诺是无效的，也不能使行为正当化，因而这是通说、判例的立场。根据这种观点，在事例1的伪装自杀事例中，X的殉情表示对A女自杀意志的形成具有决定性的重要意义，既然在这一点上X欺骗了A，那么A女的自杀意思便是无效的，X成立杀人罪（间接正犯）。事例2的强盗目的事例中，若A知道真相应该不会做出允许X进入的意思表示，所以许诺意思无效，X成立非法侵入住宅罪。事例3的胃切除事例中，被骗得了“进行性胃癌”对于A作出承诺的意思表示具有决定性影响，因此承诺无效，医生X成立伤害罪。事例4的角膜摘除事例中，A作出摘除角膜的承诺具有重大的动机错误，因此承诺无效，X成立伤害罪。与此相对，第二，法益关系错误说，它认为如果没有对处罚规定所保护的直接相关法益产生误解，具体而言，如果被害者对于处分法益的存否、种类、质量等没有错误认识的话，则承诺有效。这种学说正在成为一种有力的学说。该学说的特征是以是否存在对处罚规定所保护的直接相关法益产生误解来判断承诺的有效性。根据此学说，事例1的伪装自杀事例中，因动机错误，A女的自杀意思表示有效，X仅成立参与自杀罪。事例2的强盗目的事例中，对于是否允许X进入住宅的决定自由不存在误解因此A的许诺意思有效，X不成立非法侵入住宅罪。事例3的胃切除事例中，A对于处分“一部分胃”的法益自身价值存在误解，因此属于法益关系错误，承诺无效，所以医生X成立伤害罪。事例4的角膜摘除事例中，A低估了自己角膜的法益价值，对法益价值存在误解，A的承诺作为法益关系错误而无效，X成立伤害罪。

（三）危险的接受

1.意义

被害者虽对客观的要件该当结果没有作出承诺，但对行为的危险性有认识、有承诺，也就是所谓危险接受的场合，基于危险的行为产生了结果，那么实施引起结果的危险行为的行为人的罪责应该如何处理呢？

2.学说状况

危险的接受是非常困难的问题，存在着各种各样的观点。

第一，被害者的承诺论认为，如果存在被害者的承诺则以此为根据否定要件该当性、违法性。其中又可以分为以下两种不同看法：其一，纯粹同意说，认为危险的接受可以分为自我决定权本身就是保护法益和自我决定权的客体是保护法益两种情况，在后者的情况下，被害者的承诺是违法性阻却事由，要认定危险接受的存在，虽没有必要证明积极追求结果本身的意欲，但至少应证明没有回避结果的发生。其二，准同意说认为，在接受危险的情况下，即使结果发生的可能性很小，尽管被害者对此有认识、容忍结果的发生，但在被害者自愿、自由的意思表示同意此种危险存在时，被害者便欠缺法益的要保护性，犯罪要件该当性也随之被否定了。

第二，个人的自治论主张在市民社会中，依据市民的个人自治自由，基于市民的自由行为阻却违法性的观点。个人的自治论中又包括以下两种不同的看法：其一，自身危险化自由说，认为作为自己决定权的内容，尽管作出了将自身法益置于危险境地的行为但无论何种理由都不能阻碍自己的决定，应该赋予允许自己决定的自由，否则，最终就会因为可能导致危险而限制了市民的自由。其二，部分社会的特别规范说，认为具有独立性的自律规则在某些生活领域中作为妥当的规则体系，例如医疗上的准则、危险的运动中为了确保安全的准则，在类似上述生活领域中存在着被承认的规则体系（特别规范），这些特别规范，最终是基于该行为所具有的危险性与有用性的衡量来判断其妥当性的，对于一定的社会生活领域中的固有的纷争而言，只能通过该部分社会内部妥当的特别规范来确保其处理的妥当性，在这个意义上，可以说是存在着部分社会的自律或者自律的部分社会。

第三，允许的危险论利用允许危险的法理来说明危险接受的阻却违法性。其中社会相当性论认为危险的接受自身并不能阻却行为的违法性，只有被认定为具有社会相当性的某些行为，通过《刑法》第35条规定的正当行为才能够阻却违法性，因此，作为要件，允许的危险以及危险的接受等因素都是必要的。

第四，自我答责性论将被害者自我答责的思考方式运用到危险接受上的观点。其中自我答责性说认为，在危险接受的场合下，被害者以一种协助的特殊样态面对行为人以及结果的发生，行为人在正犯（被害者）的帮助下，只不过是参与被害者缺乏构成要件该当性的过失自损行为的过失共犯而已，因此作为共犯的行为人（加害人）不可罚。不可罚的要件有：被害者能够预感到法律要件结果的发生或者能够认识到正在逼近的危险意味着什么、被害者具有自我答责能力（辨别能力和抵御能力），同时被害者对结果的发生抱有与行为人同等的积极态度甚至其积极性更甚于行为人。以自我答责论为基础的自我法益保护义务违反说认为，在自我法益保护义务产生的情况下，被害者必须在自己责任范围内能够预测危险的发生并可以通过采取措施积极的回避危险，这是被害者的一项义务。国家不会给予保护，社会成员必须自行处置面对的危险及其结果，若被害者违反了自我法益保护义务，则加害人的行为不可罚。这是作为直接各本条的要素解释论的规范的保护范围论这种形式出现的，其萌芽就是客观归属论中的自我答责性原理。

第五，行为的危险性否定论认为，被害者对危险作出同意的意思表示，那么行为的危险性或相当因果关系在规范上就被否定了。其中危险同意说认为，在承受死亡危险的情况下，若法益主体未对死亡结果表示同意但肯定了死亡危险，则在规范的评价上就否定了作为过失犯构成要件要素的相当因果关系或构成客观归属要件的行为危险性。

第六，过失犯论主张在危险承受的场合下，过失犯无需尽到注意义务，尤其是其预见可能性应被否定。其中注意义务否定说认为，当法益主体对自身法益面临的危险有所认识、有预见可能性或者以一般人的经验法则看来法益主体回避自身遭遇的危险是再正常不过的事情时，依据信赖相当性，则过失犯无需尽到注意义务，不能肯定客观上的预见可能性，因此行为人的过失也应被否定。

第七，准间接正犯论通过援引间接正犯的构造否定行为人的可罚性。例如，危险支配说认为，有时行为人处于被害者绝对优势的支配下，从实质上来看被害者自身是其处于危险领域的绝对支配者，犯罪结果应当归属于被害者自身，因此被害者不承担过失责任。

3.判例的状况

作为危险接受的先例援引是坂东三津五郎事件。本判决是厨师将河豚肝脏做成菜肴供客人品尝，导致有人因河豚中毒死亡，认定为业务过失致死罪。“根据近日查明的河豚毒性、京都府关于处理河豚的规制以及在政府行政指导下厨师针对河豚料理的讲解等等原判决中的判示，认定本案中具有京都府河豚处理资格的被告因提供河豚的肝脏料理而使客人中毒，被告应当具有预见可能性”。从正面来讨论危险接受的契机是赛马场竞赛事件、千叶地判平成7年12月13日。有七年车龄的被害者应沙地赛初学者、驾驶技术并不娴熟的被告的请求乘坐被告人的汽车同其练习驾驶，途中汽车失控，车头猛撞到跑道的圆木防护栏上导致被害者死亡。本案判决不成立业务过失致死罪。“本案事故的发生原因以及导致被害者死亡结果的原因是被告人的驾驶方法，应该说被害者的死亡结果是其所承受危险的现实化，而且，因为本案欠缺社会相当性，所以阻却了被告人驾驶行为的违法性”。

4.本文的立场

既然被害者对结果的发生没有认识、做出承诺，那么在危险的接受问题上贴上承诺论的标签就行不通了。而且在市民社会中以市民的私人自治自由为依据阻却行为的违法性这一观点援引了放任行为的思考方式，这是不妥当的。危险许可论甚至无法解释实害结果的发生。行为的危险性否定论虽有可取之处，但这种观点就连发生结果的归属也一并否定，这明显是行不通的。这一点，从千叶地关于沙地赛的判决中可窥一二。同乘的前辈对沙地赛驾驶的危险性有所认识、能够预见自己承受着失控、颠覆的危险，而且有机会通过对驾驶者提出建议在一定程度上抑制危险的发生。因此在容忍驾驶者在可预见范围内采取的驾驶方法之后，其中所包含的死亡危险也应作为自己招致的危险加以承受，应当认定这种危险现实化后导致的事态具有正当化。

按照笔者的观点，原则上以危险的接受为基础的行为是可罚的，只不过有很多原理最终使其正当化了，即存在以下几种情况：尽管被害者认识到了犯罪结果的发生，但自愿进入危险的范围之内（自发进入危险场所）；相对于行为人而言，被害者占据绝对优势，有机会对行为人进行指导，提出建议以在一定程度上控制、抑制危险的发生（危险场所的支配性）、甚至被害者对结果的发生采取了比行为人更为主动积极的行为（结果发生的主导性）。从实质上来看，可以说被害者在危险范围内自身承受危险性的同时，也作出了导致危险的行为，因此，由此导致的结果具有正当化。若其不具有正当化，那便是行为人的行为有可能成立过失犯的情况了。

来源：《刑法论丛》2022年第2卷（总第70卷）

作者：[日] 関哲夫，日本国学院大学法学部教授、法学博士

译者：王充，吉林大学法学院教授、法学博士