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关键词：刑事责任；程序出罪；责任阶层；需罚性；不起诉制度

一、问题的提出

2021年4月，中央全面依法治国委员会将“少捕慎诉慎押”司法理念上升为党和国家的刑事司法政策。党的二十大报告贯穿以人民为中心的发展思想，强调“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。然而，积极主义刑法观指引下的刑事立法呈现活性化状态，轻罪时代如何实现立法入罪与司法出罪的有机统一，端赖于出罪理论依据的拓展和功能实现机制的优化。

渊源于20世纪60年代苏联的刑事责任理论尽管已在我国确立“罪—责—刑”的独立地位，但在犯罪论、刑事责任论、刑罚论三大板块中，刑事责任呈现虚置化状态，以至在行为成立犯罪后，如何判断其刑事责任大小缺乏应有的标准和依据。从“量”的维度定位刑事责任的功能，固然能够发挥其衡量法律后果程度、大小之功能，但却有忽视其出罪的“质”性功能之嫌。以往学界针对刑事责任理论的研究，集中于其定义、地位、功能和本质，但均囿于将其作为犯罪的应然附随后果和刑罚权发动的实然根据，反映出“有罪必罚”观念的根深蒂固。针对出罪，学界围绕“但书”的性质及出罪功能、犯罪构成的实质解释、刑事立法出罪的规范考察、司法解释出罪规范的依据与改进方向等展开，多倾向于在犯罪论体系内部限制犯罪成立，但如若仅从其内部拓展出罪事由，则可能导致犯罪构成的定型机能受损，且在“无犯罪即无刑事责任”的理论指引下，刑事责任的功能难以得到充分发挥。

刑事责任与出罪关联研究的割裂反映出酌定不起诉等程序出罪事由实体法依据理论的孱弱，加之刑事责任与犯罪论体系内部责任概念的交叉混同，其内涵外延与体系定位仍有待考究。因而，本文着眼于确立实质、动态、反向的刑事责任观，致力于对“程序出罪的实体法依据—刑事责任”的论断加以证成，并尝试构建刑事责任出罪的实践路径，以深化司法出罪理论、拓宽司法出罪渠道、优化司法出罪路径，助力实现中国式犯罪治理现代化。

二、程序出罪的实体依据：刑事责任概念实质化之提倡

欲探究刑事责任的出罪功能，首要前提在于明确其涵摄范围、辨析其与犯罪论体系责任阶层的关系，由此方能革新刑事责任观，奠定刑事责任出罪的基础。

（一）程序出罪的概念界定：有罪归于无罪

追溯“出罪”的历史渊源，可以发现我国古代刑法中即有“出入人罪”的规定。汉代《律说》将其解释为“出罪为故纵，入罪为故不直”,即所谓出罪，指司法官员将有罪之人判处无罪、罪重之人判处轻罪。古代“出罪”亦与“举重以明轻”的规定相联系，此时指司法官员在裁判过程中依据自由裁量权将被告人判处无罪的过程。现代语境中的出罪可分为立法出罪和司法出罪。立法出罪指通过立法修订将原本认定为有罪的行为不再规定为犯罪，多为刑事政策意义上的“非犯罪化”概念所统摄；司法出罪是指在司法活动中将某种行为不认定为犯罪的过程。相较于绝对的立法出罪，在犯罪圈积极扩张的时代背景下，司法出罪具有现实意义。

围绕出罪的理论学说有“非犯罪化说”“正当行为说”“实体出罪说”“程序出罪说”，其实质在于针对司法出罪的范围产生分歧，即被司法出罪的行为原本是否构成犯罪，如认为行为原本应构成犯罪，则出罪的范围仅为“将有罪归于无罪”，如认为对行为的刑事违法性并无限制，则既承认“将有罪归于无罪”，亦涵盖原本无罪且经由司法审查后最终被确定为无罪的情形。持前者意见的学者认为，“不构成犯罪”的行为本身不在犯罪圈之内，既不在其内，岂有出罪之理？对于该情形使用“出罪”概念不仅没有包含司法定罪或重或轻取向上的任何实际价值，反而容易引起误解。只有将犯罪圈内的有罪情形放在圈外处理，方才与“出罪”的本来语义相匹配。更有学者直接指出，所谓司法出罪，指的是在现有刑法规定、现有犯罪构成理论、现有犯罪认定制度的基础上，裁判者根据既有规范规定、刑法理论，将已经进入犯罪评定圈的行为从犯罪圈中排除、不再认定为犯罪的过程。

然而，如若将出罪仅局限于“将有罪归于无罪”，则实质上进入刑事诉讼程序的案件，即使形式上符合犯罪构成，经由实质解释后不认为是犯罪，亦难以囊括到“出罪”的范畴之中，在此意义上出罪仅具有程序性价值,实体排除犯罪路径并不能涵摄其中。而且，将形式入罪、实质无罪的情形不认为是出罪，有唯结果论之嫌。通过罪与非罪的结果判断刑事诉讼过程是否属于出罪，亦不符合思维逻辑和司法认知规律。显然，该界定难以满足司法实践的现实出罪需要。因而，出罪是刑事司法机关依据法律或者法理，对进入刑法视野的疑似犯罪行为，而最终做出不追究刑事责任结论的司法过程和刑法解释过程。此种概念语境下的出罪机制包括两种类型：一是通过对犯罪构成的实质解释，将不具备处罚合理性的行为予以出罪；二是通过对公众诉求或者刑事判决社会效果的合理引入，将不具备处罚必要性的行为予以出罪。前者对应“不构成犯罪”，后者对应“将有罪归于无罪”，由于二者的区分标准为在犯罪论体系之内抑或犯罪论体系之外排除犯罪，尽管均进入刑事诉讼程序且最终作出不认定为犯罪的处理结果，但出罪依据截然不同。鉴于前者实质无罪，可将其称之为实体出罪，而后者仅能通过不立案、侦查阶段撤销案件或审查起诉阶段适用不起诉等刑事诉讼程序从而排除犯罪的成立，故而可将其称之为程序出罪。故此，程序出罪的概念应限定为有罪归于无罪。

（二）刑事责任与阶层论犯罪体系责任阶层之分立

关于刑事责任的本质，代表性观点有法律责任说、法律制裁说、第二性义务说、刑事负担说、法律关系说等，不一而足。然而，上述观点多从后果论意义上理解刑事责任，将其与法律后果相等同，严重削弱了刑事责任的功能与地位。而将其理解为违反第一性义务而引起的第二性义务，则有混淆法律责任与法律义务之嫌。通说将刑事责任确立为联结犯罪与刑罚的纽带，并采取犯罪论—刑事责任论—刑罚论的体系。在此基础上，刑事责任应当被界定为使特定主体承担不利后果的依据。有学者通过借鉴庞德、霍菲尔德和哈特的理论，将“法律责任”界定为“违法者在法律上必须受到惩罚或者必须做出赔偿”，“必须”同样反映违法者与救济之间的必然性联系，由此体现出刑事责任与法律后果之间的决定与被决定的关系。由此引发的核心问题在于，作为阶层论犯罪论体系重要环节的“责任”阶层，与充当桥梁的“刑事责任”的内涵是否相同？

持同一论立场的观点认为，刑事责任即有责性，是指能够对行为人客观上符合犯罪构成要件的违法行为进行非难和谴责，刑事责任与犯罪的主观方面相联系，是连接犯罪与刑罚的非难可能性。持区分制立场的观点则将刑事责任的论域限定于犯罪论体系之外，认为刑事责任是犯罪与刑罚之间的中介，刑事责任与犯罪同时产生，无犯罪则无刑事责任。同一论与区分制立场的根本分歧，在于如何理解刑事责任在刑法理论中的体系定位问题。实质上，同一论立场将刑事责任与责任相混同，是对阶层犯罪论体系责任阶层变迁的误读，更未能立足于我国刑事立法和司法实践予以考察。

17、18世纪的资产阶级启蒙运动打破了中世纪刑法的结果责任和团体责任，确立主观责任和个人责任的基本原则，坚持个人本位主义，致力于维护个人权利与自由。与此相对应，犯罪论体系的责任阶层经历心理责任论、社会责任论到规范责任论的变迁。规范责任论主张，有责性阶层主要是在具备归责能力和一定的主观心理的基础上，通过违法性认识和期待可能性对行为人进行主观归责判断，其注重行为的社会意义和基于规范的评价，价值判断色彩愈加浓厚。而刑事责任概念则脱胎于前苏联的四要件犯罪论体系，其自诞生之日起即承担起连接犯罪与法律后果的桥梁作用。刑事责任的承担根据由犯罪的社会危害性拓展至囊括社会危害性与人身危险性的“质”与“量”的统一。四要件犯罪论体系之所以发展出独立的刑事责任论，大抵在于主体、主观方面、客体、客观方面的耦合式构造难以容纳表征社会危害性和预防必要性程度的要素，且即使是正当防卫、紧急避险尚且需在犯罪论体系之外出罪，可归责性的排除机制尚不完备。由此，作为犯罪论体系之内的“责任”与体系之外的“刑事责任”，其历史渊源和承担功能均不尽相同。

（三）实质、动态、反向视域下刑事责任内涵的确立

刑事责任与犯罪论体系的分离，意味着其具有独立的内涵和价值。程序出罪将实质符合犯罪构成的行为通过刑事诉讼程序予以出罪，性质上属于免除刑事责任的承担。然而，程序出罪如何与刑事责任相关联？通常认为，犯罪是刑事责任产生的前提，刑事责任是犯罪的必然后果，经由犯罪论体系的质性检验和刑事责任的量化考察，法律后果便随之确定。甚至有观点将犯罪与刑事责任作等同性理解，认为“应当负刑事责任”是指构成犯罪并承受刑事负担，而“不负刑事责任”则是指不构成犯罪并不承担刑事负担。

然而，上述阐释具有明显的弊端。其一，将犯罪与刑事责任确定为依附关系，将使刑事责任呈现形式化特征。诚然，刑事责任的产生必然以犯罪为前提，无罪必定无责。然而，不承担刑事责任则未必不构成犯罪，即使行为成立犯罪，在刑事责任层面亦应进行实质检验，以应罚性与需罚性的关系衡量为基础，决定应否排除刑事责任的承担。其二，仅将刑事责任视为联结犯罪与法律后果的桥梁，将使刑事责任呈现静态化特征，刑事责任的判断应置于具体的刑事诉讼进程中加以审查。其三，过度强调刑事责任作为决定法律后果确定性依据的功能，呈现出典型的正向入罪思维。然而，刑事责任的独立性决定其未必一定进入法律后果这一最终环节，反向排除刑事责任的承担，亦应成为刑事责任审查的应有之义。故此，刑事责任应从形式、静态、正向入罪转向实质、动态和反向出罪。

实质刑事责任旨在摆脱依附于犯罪论体系的责任范畴，确立刑事责任本体论。刑事责任作为承接犯罪与法律后果的枢纽，须对犯罪情节综合加以考察以确定行为人法律责任，以此作为法律后果的裁量依据。尽管构成要件是确定行为人成立犯罪的依据，但并不意味着进入刑事责任审查领域后即可排除上述要素。实际上，刑事责任旨在衡量行为人的责任刑和预防刑，而责任刑的确定必然涉及犯罪构成要件事实，尽管在刑事责任层面无需再确认罪名，但作为责任刑的根据，其考量要素必然涵盖构成要件事实，只是在此层面更多地关注量刑情节而对定罪情节无需再重复认定而已。此外，法定量刑情节和酌定量刑情节反映行为人的人身危险性和预防必要性，其中涵盖表征责任程度的情节和表征预防必要性程度的情节。其他量刑情节包括事理情理、刑事政策等。由此，刑事责任的审查范围涵盖构成要件事实、法定量刑情节、酌定量刑情节和其他量刑情节等，属于“情节综合体”。

动态刑事责任强调在具体的刑事诉讼活动场域展开刑事责任的审查判断，重视实体与程序的融合，凸显刑事责任的实践功用。具体而言，动态刑事责任前瞻犯罪构成，后望法律后果，在查证构成要件事实的基础上通过“情节综合体”确定行为人应否承担刑事责任及其程度，由此通向审判阶段的实体裁决。鉴于审判阶段法院对于构成犯罪但不具有需罚性的行为至多给予定罪免罚的处理，其仍属于承担刑事责任的法律后果。由此，刑事责任的排除须借由诉讼程序方可实现，即通过公安机关不立案、检察机关不起诉予以实现，其中不起诉是程序出罪的主路径。从价值看，刑事责任的排除是程序出罪的实体依据；从内容看，刑事责任的审查是程序出罪的决定性因素；从标准看，与实体出罪相比，程序出罪显然具备更为宽广的出罪空间，不起诉仅需满足“情节轻微”标准而非“情节显著轻微”标准，况且，限于犯罪构成要件具有定型化特征，满足犯罪构成要件即推定具有违法性，在不存在违法阻却事由和责任阻却事由的情形下，难以满足“情节显著轻微危害不大”的条件，而程序出罪综合考量各类量刑情节，因而自由裁量权的范围更大。故此，通过“情节综合体”的考量而排除刑事责任后可借由程序出罪路径对符合构成要件的行为予以出罪。刑事责任层面的检验与诉讼程序紧密结合，实现责任产生、确定、处断的全流程动态调控。

反向刑事责任强调从入罪思维转向出罪思维，构建刑事责任的排除机制。恰如犯罪构成要件的成立具有推定违法性的机能，罪的成立应然性地导致刑事责任的产生，但其具有可证否性，此时呈现刑事责任生成与排除检验的共存状态，进而通过程序出罪实现由有罪免罚到有罪不定的跃迁。皮特·凯恩在其著作《法律与道德中的责任》一书中区分过去责任和预期责任，过去责任以法定惩罚和修复义务为目的，通常与法律课责相伴左右，而预期责任则强调责任的目的在于扩大守法行为的几率，而非对违法行为施加法律责任。为达到法律最大限度地遵守预期责任的目的，必须突破过去责任的藩篱，寻求不基于过去责任的概念的技术去促进守法。反向刑事责任内涵的确立，与责任目的理念的变迁息息相关。刑事责任不应仅限定于犯罪成立所导致的过去责任，而更应转向对以预防必要性为核心的预期责任的关注。

三、刑事责任出罪的理念基础与功能确证

刑事责任作为程序出罪的实体法根据，本质在于预防刑对责任刑的调节功能，由此否定行为人的需罚性。刑事责任出罪功能的证立，具有区分犯罪论体系出罪与刑事责任出罪、融通实体要素以实现程序出罪之意义。

（一）预防刑对责任刑的调节功能

刑事责任作为连接犯罪与法律后果的桥梁，旨在为刑罚裁量提供依据，亦可通过质性判断消解因构成犯罪诱发的刑事责任。刑事责任的确定与刑罚裁量具有实质上的关联性，均以责任刑和预防刑为核心要素。有学者指出，阶层犯罪论体系中实质责任论的内涵强烈地受到了预防的影响，责任和预防共同构成可罚性的前提，进而提出我国语境下应以应罚性和需罚性重新定位“罪—责—刑”的关系，应罚性包含传统四个要件和正当化事由，需罚性则包含刑事责任论和刑罚论，内容为责任和预防之间的关系。由此，责任刑、预防刑实现与应罚性、需罚性的有机衔接。如若认为构成犯罪即意味着应罚性的产生，则刑事责任领域的审查则具有判断需罚性的功能。应罚性是成立犯罪的当然结果，而需罚性则是刑事责任应否消解的价值判断。在审查行为是否具有需罚性时，需综合考量责任刑和预防刑的大小及其互动关系。

传统以责任为基础考察刑事责任承担的做法符合客观主义原理，而以预防为目的决定刑事责任的有无及其大小则有过度功利主义的哲学倾向，可能招致消解责任主义的诘难。因而，责任刑和预防刑的关系必须结合时代背景和制度变迁重新加以厘定。“幅”的理论以责任刑为基础，将其确定为一个幅度，预防刑则可在上述幅度的上限和下限加以调节，以使刑罚裁量兼顾责任刑与预防刑；“点”的理论则将特定行为对应于相对确定的量刑点，预防刑可对该点加以调节，如若认为其在点之附近上下调节，则为“点周围论”,如若认为刑罚不能超越责任，则只能在点之下予以量刑裁量，此即“点之下论”。企业合规不起诉改革中，面对“重刑”案件，涉案企业能否通过合规整改完成认罪认罚、补救挽损、修复制度漏洞和管理隐患等工作，以换取检察机关的不起诉决定，存在实质争议。如若将合规不起诉制度的适用范围扩展至重大单位犯罪案件，预防刑的调节能力能否应对并合主义刑罚失衡危机？此即涉及“幅”的理论与“点”的理论的争锋问题，亦即，预防刑调整责任刑的限度究竟为何？能否达到排除需罚性之效用？

就“幅”的理论而言，其将责任刑确定为一个幅度，然而在未考量预防刑的情形下，其上限和下限何以确定？这难免存在任意设定之隐忧。况且，“幅”的理论设立量刑下限，等同于人为设定刑罚减免的门槛，在未考量预防刑情节和其他量刑情节的情况下即确定量刑下限，将架空定罪免刑和在法定刑以下判处刑罚的立法规定。“点之下论”则为通过刑事责任的审查出罪提供契机，具有实质合理性。其一，“点周围论”虽依据责任刑设定相对确定的刑罚裁量基点，但围绕该点上下浮动的范围具有不确定性，以“周围”统而概之亦难掩其模糊性，且同样面临着架空实体法规定的隐忧。其二，“点之下论”虽强调预防刑对责任刑的调节功能且承认其可以达到免除处罚的程度，但其并不违反罪刑法定原则。前已述及，罪刑法定原则是从限制国家权力，保障公民权利的角度而言的。预防刑调节功能的发挥，并不否认犯罪构成的定型作用和行为构罪的事实，仅从刑事责任领域考察行为的需罚性，进而经由刑事诉讼程序予以出罪化处理，且其依据责任刑设定刑罚上限，预防刑的调整不得突破责任刑范畴，因而既能保障国家追诉犯罪的需要，又从根本上保障犯罪嫌疑人、被告人的权利，是符合罪刑法定原则的。其三，酌定不起诉的前提是“情节轻微”，而情节的判断是与阶层犯罪论体系的责任阶层相联结，责任阶层注重行为人主观恶性的考察，恰恰体现预防必要性特征。预防刑的调整恰恰与不起诉的成文法规定相吻合，说明二者在成立条件上的契合性。其四，轻罪时代积极主义刑法观建立在社会防卫的基础上，刑事责任的首要考量要素即为预防必要性。职是之故，“点之下论”为预防刑充分发挥调节责任刑之功用，进而实现出罪功能提供理论支撑。

（二）犯罪构成“质”性判断之坚守

刑事责任出罪在犯罪论体系之外对情节综合体予以量化审查，对其责任承担的必要性予以证否，是对犯罪构成检验犯罪成立的“质”性判断的坚守。然而，犯罪论体系内部亦有“量”化特征，其能否直接承担排除刑事责任的功能，颇具争议，尤以源自德日的可罚的违法性与社会相当性概念为著。

可罚的违法性最早由黑格尔在《法哲学原理》中提出，但20世纪初在德国即被基本弃之不用。其后日本通过1910年大审院宣判的“一厘烟叶”案件将该理论发扬光大。该案中，政府委托被告人种植烟叶，但被告人吸食了重量为七分、价值仅一厘的烟叶，被指控违反了烟草专卖法而被判有罪，后日本大审院推翻了有罪判决，认定被告人无罪。裁判认为，认定琐细的违法行为是否构成犯罪，不应机械地以物理学的观点来观察，认为有点滴的侵害后果即侵犯了刑法所保护的法益；只有当违背了公众的共同生活条件，为通念所不容许时才可能构成犯罪。关于可罚的违法性何以阻却犯罪成立，理论上形成了以佐伯千仞教授为代表的违法阻却型可罚的违法性理论和以藤木英雄教授为代表的构成要件该当性阻却型可罚的违法性理论。针对绝对轻微型可罚的违法性，上述理论均认为其不具备构成要件符合性，但对于相对轻微型可罚的违法性，则持对峙之势。佐伯千仞将违法性理解为兼具“量”和“质”的概念，要求作为结果无价值的“量”和行为无价值的“质”均达到值得刑罚处罚的程度；其将违法阻却事由分为正当化事由与违法减轻事由、可罚的违法阻却事由，前者是将该当行为完全正当化之事由，而后者虽未从“质”性层面阻却违法性，但因违法性的“量”和“质”未达预定程度而欠缺可罚的违法性。然而，将可罚性引入违法性阶层，势必消解构成要件的违法性推定机能，使得刑事可罚性范围愈加模糊。可罚的违法性理论立足于缓和的违法一元论，但在刑事立法已然明晰构成要件的情形下，却以“量”的违法性阻却刑事可罚性，显然是在刑事司法层面的量刑处遇，而非犯罪论体系内部的违法阻却事由，否则，区分刑事不法与民事不法的判断标准便具有恣意性。有论者主张肯定可罚的违法性理论有助于弥补公诉机关欠缺妥当性的公诉之憾，即法院能够作出无罪判决而非仅处以定罪免罚的“折中”处理。然而，可罚的违法性亦仅从“可罚性”意义上影响量刑抉择，难以成为独立的违法阻却事由。实际上，将可罚的违法性理解为立法指导理论，有助于将不值得刑法处罚的琐碎之事排除在犯罪圈之外，更具现实意义。中国语境下可罚的违法性理论欠缺必要性，根源在于德日采取“立法定性+司法定量”的犯罪成立模式，可罚的违法性充当限缩处罚范围的理论工具，而我国则采取“立法定性+定量”的犯罪成立模式，成立犯罪即需达到“量”的程度，但其属于构成要件要素而无需对可罚性加以审视。况且，即使立法尚未明确规定罪量，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第13条“但书”将“情节显著轻微危害不大”的行为排除出犯罪圈，承担起立法定量和构成要件实质化的功能。

社会相当性理论试图在犯罪论体系中引入“相当性”的量化判断，以“行为符合历史地形成的国民共同的秩序而与社会生活相当”为由阻却犯罪成立。然而，作为核心要素的“社会性”和“相当性”的判断标准过于模糊，且其可融入违法性、责任、量刑等诸多领域进行价值衡量，但理论定位并不明晰，难以独立承担起阻却犯罪的功能。此外，罪量要素作为犯罪构成的重要组成部分，其应置于构成要件层面予以考察，鉴于构成要件同时是不法类型和责任类型，满足罪量要素当然推定不法和责任的成立，但将其理解为责任阶层的需罚性，同样存在消解构成要件的定型化机能之嫌。至于责任阶层的量化判断，有学者指出，不法与责任分别对应应罚性和需罚性，二者共同构成可罚性判断。诚然，责任阶层历经心理责任论—社会责任论—规范责任论的变迁，其后衍生的功能责任论更加强调预防作用的发挥，但并不意味着责任阶层的质性功能被打破而陷入需罚性的量化判断。应罚性与行为的不法有责相关联，是从应然层面对其是否值得处罚进行理论上的价值评判，而需罚性是刑罚决定事由，是对其是否有必要处罚进行目的（政策性）判断。将可罚性作为犯罪构成要素理解，“不应该是理应作为分析性的犯罪论体系所希望和追求的，同时也容易使作为犯罪构成要素的前阶段的违法性与责任空洞”。实际上，责任阶层旨在解决可归责性问题，“一个人为了使自己在某一具体情形中能够遵守禁止或者要求性命令，必须具备两种能力：一是行为能力；二是动机能力”，因而其是从否定行为人的上述能力进而构成责任阻却事由的。试图在责任阶层混杂不法的程度判断和预防的价值衡量，势必得不偿失。因而，犯罪论体系的目的在于行为是否构成犯罪的“质”性判断，而将“有罪归于无罪”则端赖于刑事责任出罪，二者应明确区分。

（三）实体裁量要素的审查模式

刑事责任层面的审查以全部实体裁量要素为素材，应对其进行全流程、全方位的归责检验。刑事责任排除的表现形式为程序出罪的适用，意味着其须满足相应实体条件，无论情节轻微的审查标准为何，其蕴含两类审查模式，即责任分配与责任消弥。

责任分配立足于事前、事中行为的价值评价，对行为人的刑事责任的有无及其大小予以置评。犯罪论体系仅在犯罪构成意义上考察行为是否满足犯罪构成要件，除定型化的违法阻却事由和责任阻却事由外，并不进行可归责性“量”的价值判断。如故意伤害致人轻伤，构成故意伤害罪，依照刑法规定可处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；但就刑事责任的承担而言，行为人实施的故意伤害行为固然具有应罚性，但如若被害人存在过错，则刑事责任相应程度地得以减轻，刑罚裁量结果相较而言更为宽缓化。再如，受虐妇女杀夫行为具有刑事责任减免的正当化根据，其违法性与有责性比一般杀人犯罪小，从刑罚目的上看，缺乏一般预防与特殊预防的必要性。行为人刑事责任减免的事实根据为被害人过错，其深层逻辑在于责任分配原理，被害人受损后果的承担不应完全归咎于行为人，而应对其应当承担的部分自负其责。被害人教义学将被害人存在的精神体现于规范价值之中，以被害人的应保护性和需保护性决定行为人的应罚性和需罚性为核心思想，构建一个评价行为不法的“被害人—行为人”双维视角之范式，将法益侵犯责任在上述主体之间进行分配，契合预防刑法理念和犯罪化的合比例性原则。基于责任分配原理减免刑事责任，在某些情形下甚至可以融入犯罪构成要件而具有阻却犯罪成立之意义。如交通肇事罪的构成要件为“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”，仅依照字面意思理解上述条文难以得出妥当结论。在行为人负次要责任而被害人负主要责任时，尽管法律意义上行为人亦具有违反交通运输管理法规之事实，且与危害后果之间有因果关系，但此时将刑事责任强加于行为人显失公平，其仅需根据过错责任承担民事赔偿责任即可，有关司法解释即对上述责任类型与危害后果的对应关系作出详细规定，以责任分配为基础合理设定犯罪圈范围。

责任消弥则基于行为人事后采取的挽救弥补措施，承认破坏的法益可得以修复，由此行为人的刑事责任得以减轻甚至免除。刑事和解、认罪认罚从宽、企业合规不起诉，即分别通过与被害人达成谅解协议，与检察机关达成认罪认罚“合意”，通过建立合规制度、自愿接受行政处罚、承担赔偿责任等方式进行合规整改，以消弥由犯罪行为本身所产生的刑事责任。刑事责任之所以存在消弥路径，根源于刑事责任综合反映责任刑和预防刑的内部构造，在责任刑相对确定的情况下，行为人的事后补救行为反映其认罪悔罪态度和人身危险性，此即体现行为人特殊预防必要性大小。在此意义上，事后补救行为有助于预防刑的下调进而影响整体刑事责任的承担，当行为不存在需罚性时即应否定整体刑事责任的承担。此外，不同领域法律责任的功能趋同性和价值共通性亦可为刑事责任的消弥提供理论依据。法律责任具有惩罚功能、补偿功能和预防功能。民事责任与刑事责任的侧重点存在差异，前者更注重补偿功能，后者更注重惩罚功能。但不可否认，民事责任的承担实现责任的补偿功能，同样作用于刑事责任的功能范畴，因而具有影响刑事责任的存续及其程度之效用。有学者对事后行为出罪的法理依据进行考察，认为“刑事责任熔断说”虽有助于修复被害所破坏的社会关系，但不利于维护刑法规范的权威性、有效性，无助于规范信赖的养成，同时未能消除国民的不安感，进而提出刑事责任实现理论，即行为人所应承担的刑事责任已经通过刑事追诉程序、退赔退赃、认罪认罚及认罪悔罪等行为实现。上述论断是对刑事责任熔断论的误解，刑事责任的审查机制及事后弥补行为即是对刑法规范的确证，且恰因预防必要性的消除方才排除行为人的刑事责任，故而国民的不安感能够得以消除。刑事责任实现论将刑事诉讼过程中行为人所负担的民事责任、行政责任等同于刑事责任的实现，实则属于混同刑事责任与刑事诉讼责任，在无罪无罚情形下，难以认定为对刑事责任的承担。

综合而言，刑事责任通过责任分配和责任消弥两大机制，借由刑事诉讼程序之发挥，最终实现案件的出罪化处理。

四、刑事责任出罪的层次性路径建构

刑事责任理念的革新能够为程序出罪提供坚实的实体法依据，经由责任分配和责任消弭的考察，刑事责任的排除为出罪提供全新的价值指引。应在肯定刑事责任出罪功能的基础上，将其转化为刑事立法和司法层面层次性的出罪路径。

（一）不起诉制度的丰富与完善

不起诉制度体系的完善是刑事责任出罪的重要渠道。我国刑事诉讼涵括5种不起诉类型，即法定不起诉、酌定不起诉、证据不足不起诉、核准不起诉、附条件不起诉，鉴于实践中核准不起诉具有特殊性且处于“备而不用”的状态，真正体现起诉便宜主义理念的仅为酌定不起诉和附条件不起诉。以酌定不起诉的司法适用状况为例，其适用率由2014年的3.55%上升至2020年的11.43%，相应占不起诉的比率由65.26%上升至83.55%，酌定不起诉正面临隐形扩张。然而，受制于《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第177条第2款与《刑法》第37条的对应关系的解释学分歧、轻微罪案件逮捕率偏高、适用程序繁琐等原因，酌定不起诉的适用仍面临诸多障碍，以致于其制度效能尚未充分发挥。未成年人附条件不起诉制度是我国未成年人犯罪立法的制度创新和重大突破，体现对于未成年人特殊保护的理念，但实践中面临适用范围狭窄、程序粗疏、考察帮教机制衔接不畅等问题。实践中针对醉酒类危险驾驶犯罪，部分检察机关尝试引入附条件不起诉，为醉驾嫌疑人设置若干社会公益服务项目，并根据监督考察效果决定是否提起公诉，探索轻罪案件附条件不起诉模式。总体而言，不起诉制度体系亟待完善。

实质上，刑事诉讼制度的创新发展是对影响刑事责任承担的实体考量要素的制度性升华，可实现与不起诉制度的衔接，进而拓展其出罪功能。如刑事和解、认罪认罚从宽、企业合规不起诉等，均能够通过刑事责任层面的审查从而排除责任承担，借由不起诉制度实现出罪目标。具体而言，《刑事诉讼法》第290条对达成和解协议后的司法处置作出明确规定，对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。2019年最高人民检察院联合最高人民法院、公安部、国家安全部、司法部发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第8条规定，“对其中犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以依法作出不起诉决定或者判决免予刑事处罚”；第30条规定，“完善起诉裁量权，充分发挥不起诉的审前分流和过滤作用，逐步扩大相对不起诉在认罪认罚案件中的适用。对认罪认罚后没有争议，不需要判处刑罚的轻微刑事案件，人民检察院可以依法作出不起诉决定”。2020年试点的企业合规不起诉制度改革，以企业合规整改为前提，通过“附条件不起诉”或“相对不起诉+检察建议模式”对涉案企业作出罪化处理。2022年颁行的《中华人民共和国反电信网络诈骗法》确立反电信网络诈骗的法律主体、行为义务和法律责任三大范畴，其中针对行业主体作为义务的违反，应遵循行政责任—刑事责任的认定逻辑，以中立帮助行为理论限制刑罚权的发动，即以行政责任作为责任承担的主体，强化出罪事由的考察。未来，针对轻罪案件可借鉴德国的附条件不起诉制度和美国的审前转处制度，将附条件不起诉拓展适用于所有轻微犯罪，同时明晰酌定不起诉与附条件不起诉的区分，即酌定不起诉主要关注犯罪事实和犯罪情节本身，是一种不附条件的径行不诉，而附条件不起诉中检察机关暂时保留起诉权，犯罪嫌疑人以犯罪后的悔改、弥补社会关系等行为作为对价，最终获得不起诉待遇，以避免二者的交叉重叠。针对企业合规不起诉的刑事诉讼立法，有论者主张在“特别程序”中专章设立“单位刑事案件诉讼程序”，创设“企业附条件不起诉”，以合规责任论、刑事责任实现理论和刑罚个别化理论完善合规不起诉制度，由此，无论是在现有不起诉制度内部拓展其适用范围，抑或创设独立的不起诉类型，均为立足于事前、事中的责任分配和事后的责任消弭，对刑事责任的承担加以实质化考察，经由刑事诉讼制度的定型化发展，实现不起诉制度的功能重塑，其中蕴含着不起诉制度体系丰富和发展的重要契机。

（二）司法解释出罪事由的优化

司法解释通过对特定类型案件具体适用法律问题加以规定，从而将刑事责任排除的实体要素加以定型化，既具有类案适用的普遍约束力，又能够避免检察机关裁量起诉权的滥用。然而，现有司法解释未能区分“但书”出罪与刑事责任出罪，且存在出罪事由含混不清、出罪后果表述混乱、出罪事由与出罪后果错配等问题。有学者将司法解释出罪模式分为“但书”模式、罪后情节模式和预防必要性降低模式，但罪后情节模式同样能够表征行为人预防必要性的降低，故上述分类之间存在交叉重叠，且主张剔除罪后情节作为出罪事由并按照定罪免刑处理，将预防必要性降低因素调整为刑罚裁量事由，显然忽视了预防刑对责任刑的调节功能和程序出罪的“免罪免刑”之意义。故此，应以刑事责任的审查与排除为基点，完善司法解释出罪规范。

首先，应明确“但书”出罪的体系定位问题，无论是实质的犯罪概念，抑或混合的犯罪概念，均不得作为突破犯罪论体系认定犯罪的合法性依据，因而应坚持犯罪构成是认定犯罪唯一根据的原理，将“情节显著轻微危害不大”融入犯罪论体系内部加以阐释，以区别于犯罪论体系之外的刑事责任出罪。司法解释中如欲以“但书”出罪，则应对应“不认为是犯罪”的表述，如将有罪归于无罪，则应对应“不追究刑事责任”或“免予追究刑事责任”，而“不按照犯罪处理”或“不以犯罪论处”强调程序出罪，但同时意味着审判阶段的实质无罪认定，但在符合犯罪构成的情况下缺乏正当性根据，因而不宜采用此类表述。

其次，应对司法解释规定的排除刑事责任承担的实体事由进行合理性检验，以确保程序出罪的正当性。如涉及妨害信用卡管理的司法解释规定，“恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的”，“可以依法不追究刑事责任”涉及挪用资金的司法解释规定，“对提起公诉前退还挪用资金或者具有其他情节轻微情形的，可以依法不起诉”。在上述刑事责任出罪类型中，无论是“偿还全部透支款息”抑或“退还挪用资金”，均属于事后的责任消弭出罪路径，而最高人民检察院、公安部发布的《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》明确规定，人民检察院应当注重对案发背景、案发起因、当事人的关系、案发时当事人的行为、伤害手段、部位、后果、当事人事后态度等方面进行全面审查，综合运用鉴定意见、有专门知识的人的意见等，准确认定事实，辨明是非曲直，由此准确认定行为人刑事责任的有无及其大小，此即属于事前事中的责任分配出罪路径，有利于实现情理法相统一，贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策。

最后，应以刑事责任实质化为指引，审慎增列出罪事由，拓展司法解释出罪渠道。“有罪归于无罪”型出罪不应是对不起诉规则的简单重复，而应以特定类型案件为基础，提炼和抽取具体行为模式以实现预防刑对责任刑的消弭，在起诉裁量权范围内行使程序出罪权能。

（三）个案裁判的创造性适用

典型疑难案件的出罪不畅，反映出我国出罪机制的孱弱。实践中存在本应当通过刑事责任的需罚性考量出罪却囿于无犯罪论体系内部的出罪依据而不得不求诸量刑优惠以实现折中处理的情形。如在“天津赵春华非法持有枪支罪案”中，一审法院认定赵春华构成非法持有枪支罪，判处其有期徒刑3年6个月；二审法院在维持罪名认定的基础上，综合考虑其“非法持有的枪支均刚刚达到枪支认定标准，犯罪行为的社会危害性相对较小，非法持有枪支的目的是从事经营，主观恶性、人身危险性相对较低，认罪态度较好，有悔罪表现”等情节，最终改判为有期徒刑3年，缓刑3年。入罪的处理结果违背社会公众的常识、常理、常情，遭到广泛质疑，难以实现法律效果、社会效果和政治效果的统一。

相反，检察机关通过刑事责任层面的实质化考量，则能够在法律框架范围内实现出罪的妥当性处置。如在“韩某等47人诈骗案”中，韩某、马某等47名不符合杭州市人才补贴条件的应届毕业生，通过虚构在杭劳动关系，骗领补贴共计49万元，其中，除韩某外，马某等其余46人单纯骗领补贴1万元或3万元不等；检察机关认为马某等46人犯罪情节轻微，且具有诸多法定从轻、减轻处罚情节，出于稳定工作、读研状态为由，对其作出不起诉决定。上述处理结果不仅考量法定从轻、减轻处罚情节，且对补贴发放的漏洞和涉案大学生的主观恶性予以考量，最终区分情形、区别对待，通过刑事责任的实质审查予以出罪处理。因此，对于个案中行为人的刑事责任进行实质审查，加强不起诉的释法说理，能够畅通出罪渠道，且能适时提炼刑事规则，甚至创设专门的不起诉制度类型，对于出罪体系的构建大有裨益。

五、结  语

刑事责任概念的形式化和虚置化导致其未能实质担负起连接犯罪与法律后果的重任，阶层犯罪论体系对于“量”化判断权的争夺导致犯罪论体系内部的实体出罪与犯罪论体系外部的程序出罪相混淆。应确立实质、动态、反向的刑事责任概念，对程序出罪的实体法依据即刑事责任的排除加以证成，明确刑事责任的出罪功能，坚守犯罪论体系的“质”性判断属性。实质上，无论是阶层论犯罪体系，抑或四要件犯罪论体系，均不可避免涉及到应罚性与需罚性、预防刑对责任刑的调节作用的审查，由此，刑事责任出罪与犯罪论体系的选择无关，而与法律后果承担方式的依据密切相关。经由事前、事中责任分配和事后责任消弭的审查，刑事责任的排除通过程序出罪得以实现。当前，附条件不起诉拓展至成年人和广泛适用于轻罪的呼吁、企业合规不起诉和合规建设阻却单位犯罪成立的研讨均体现出刑事责任层面的审查对于出罪所具有的重要意义，司法解释中将有罪归于无罪的条款明确列举特定情形下排除刑事责任的承担，典型个案的刑事责任出罪，则为在维护犯罪构成是犯罪成立唯一依据的前提下实现实质正义提供了新的机遇和可能，对于贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策，实现中国式犯罪治理现代化具有重要意义。

当然，作为以“量”化判断为主的刑事责任如何达至得以排除的程度，端赖于预防刑对责任刑的调节方式及程度的考察，此时应以比例原则对刑事责任出罪加以限制。再者，司法解释设定的单一情形何以达成排除刑事责任的功能，典型个案以刑事责任出罪是否构成对有罪必究原则的挑战，有待进一步研究和论证。但无论如何，刑事责任出罪理论为实体要素与程序出罪的有机互动和交融贯通提供了新的考察视角，有助于中国特色出罪理论体系的建构与完善。

来源：《山东警察学院学报》2023年第5期

作者：张印，北京师范大学法学院博士研究生