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在《韩国刑法典》第16条规定的“正当的理由”起到审查违法性认识错误是否对责任产生影响的作用。虽然韩国关于违法性认识错误的刑法立法要早于德国，但随着德国刑法理论不断引进，韩国学界也开始接受用德国刑法中禁止错误的避免可能性判断正当的理由，形成了赞成与否定的对立，并逐步发展出以预防责任论为基础的正当的理由的判断标准。反观我国，因没有违法性认识错误的刑法规定，使得刑事司法实践中违法性认识错误案件不能得到妥善处理。司法实践受困于“无法可依”，也未能提供有价值的实践经验。造成这种局面的重要原因之一，就是尚未确立违法性认识错误阻却责任的界限判断标准。目前，我国多数学者也用避免可能性审查违法性认识错误阻却责任。但避免可能性这一判断尺度，是否放之四海皆准，笔者认为应当重新审视。本文写作的目的在于，通过探讨韩国刑法中违法性认识错误的正当的理由的涵义、判断标准的发展变化，比较正当理由与避免可能性，为我国设定违法性认识错误阻却责任的界限些许启示。

一、韩国刑法中的违法性认识

现行《韩国刑法典》是大韩民国建国之后制定，在1953年10月开始施行的。朝鲜在被日本殖民期间（日帝强占期）到韩国新刑法颁布前，一直依用1907年《日本刑法典》。日本关于违法性认识错误的刑事案件，援用的是该法第38条第3项。日本二战前的大法院和二战后最高裁判所的基本立场是法律认识错误不影响故意成立的违法性认识不要说。日帝强占期朝鲜高等法院也采取相同的立场。韩国建国后，在清算日本殖民地残余，独立于日本刑法，去除法律中“倭色”，保护法益、维持社会和平的共识下，认识到固守罗马法“不知法不免责”的格言带来的残酷刑罚，以及刑罚规范复杂多样，使得百姓难以认识是否犯罪的现实，在刑法立法中区分了“事实的错误”和“法律的错误”，为法律错误赋予了免除刑罚的效果。关于法律错误的立法理论有违法性认识不要说、违法性认识必要说、刑事犯·行政犯二分说、违法性认识可能性说学说主张。

（一）违法性认识不要说

《韩国刑法典》第16条也可以解释为违法性认识错误处罚为原则，只是存在正当的理由的时候免除处罚。这种立场也得到了韩国法院早期少数判例的支持。违法性认识不要说是违法性认识错误的早期理论学说，因为无视行为人违法性的认识对责任非难的影响，违背责任主义原则，很早就弃之不用了。

（二）违法性认识必要说

被称为“韩国刑法之父”的严详燮其认为，第16条的立法目的是通过立法解决解释论上出现的诸多问题的相关争论。因为韩国在日本殖民期间到本国新刑法颁布前，一直依用《日本刑法典》。因此，这里的争论主要是指针对当时《日本刑法典》第38条第3项规定相关的违法性认识地位学说上的争论。

为了解决这些解释论上的争论，严详燮认为《韩国刑法典》第16条采用了规范责任论。在规范的责任论下，故意除了包括对因果关系的构成要件该当事实的认识之外，还应当包含违法性认识。

违法性认识必要说最早由费尔巴哈基于心理强制说的立场提出。其认为故意是认识法律违反，并以权利侵害为目的的动机能力的决定。因此故意包括违法性认识。由不少道义责任论与规范责任论立场者都主张的学说。这样的理论也得到了韩国大法院判例的支持。

但这种违法性认识必要说带来的问题是，正如常习犯、确信犯因为欠缺违法性认识，不成立故意犯，而且如果连过失犯的处罚规定也没有的话，就会处于完全免责的处境，造成不当缩小处罚的危险。为了解决违法性认识解释论上的争论，以及违法性认识必要说造成的刑事政策上问题，立法者们也非常慎重的制定刑法第16条时加入了“正当的理由”这一要件。当违法性认识错误有正当的理由时，才能阻却故意，不成立故意犯，不予处罚。但是，《韩国刑法典》第13条故意的规定并没有包括违法性认识。从体系解释刑法立法的角度看，违法性认识必要说与实际立法规定不能调和。

（三）违法性认识可能性说

有的学者认为，《韩国刑法典》第16条是基于麦耶（E·M·Mayer）的违法性认识可能性说的立法规定。麦耶等人主张违法性认识不是故意的要素，违法性认识可能性是故意的要素，即没有认识到违法性以行为人存在过失为必要的观点。就是在没有违法性认识的情况下不直接认定无责任，而是如果存在过失就以故意犯处罚，以满足安保的要求。因此部分学者认为《韩国刑法典》第16条模仿的是1927年《德国刑法草案》第20条，或者是对《日本改正刑法假案（1940年）》第11条2项进行微调后的制定的。

根据违法性认识可能性说，违法性错误有正当的理由时，因为不存在违法性认识的可能性，阻却故意成立。这样，违法性认识可能性说，可以解释《韩国刑法典》第16条。同样，与《韩国刑法典》第13条故意的规定相矛盾。犯意并没有把违法性认识可能性包含在内犯罪故意之内。大法院判例中没有采用该学说观点的判例。

（四）行政犯·刑事犯二分说

深受日本刑法理论的韩国，对违法性认识也持行政犯·刑事犯二分说的立场。根据该说，故意的要件中原则上不包括违法性认识，因为普通犯罪中，认识到构成要件内容的违法事实并作出行为时，社会非难的心理状态就存在。在行政犯·法定犯中，仅仅依据构成要件内容的事实认识还不充分，也要知道这样的事实为法律上不容许时，才是社会非难可能的心理状态。因此，行政犯·法定犯的故意中违法性认识是必要的。因此，《韩国刑法典》第16条是自然犯·刑事犯不需要违法性认识为旨趣的规定。这种见解不符合刑事立法规定，因为刑法典是对所有的犯罪类型规制的法律，不是针对自然犯·刑事犯这一特定类型犯罪适用的法律。而且，实务中也没有采取该立场的判例。

（五）非刑罚法规与刑罚法规区分说

该说区分刑罚法规和非刑罚法规，前者不需要违法性认识，后者需要违法性认识。韩国早期少数判例中采取了该说。大法院认为对民事法等其他公法的不知，有别于刑罚法规的不知，可以解释为阻却犯意。

（六）小 结

以上学说围绕违法性认识是否是故意的要素而展开。韩国刑法典制定时间为上世纪40至50年代初。立法时间介于《日本刑法改正假案（1940年）》和《德国新刑法（1975年）》之间。此时，目的行为论还没有介绍进韩国，更不用说基于目的行为论的规范责任概念和关于违法性认识的责任说。

韩国早期刑法学处在因果行为论基础的古典犯罪论体系向新古典犯罪论体系发展阶段，违法性认识作为规范要素亦得到学界认可。期待可能性的规范责任论已为学界和立法接受。从韩国刑法国会立法资料，以及当时作为立法的直接参与者的论著来看，韩国刑法立法接受了违法性认识必要说。故意除了包含对因果关系的构成要件该当事实的认识之外，还要有违法性认识。故意、过失、责任能力等都列为归责条件,并将法律的错误也归入到了这个部分。《韩国刑法典》第16条违法性认识的理论基础应当是期待可能性的规范的责任论下的违法性认识必要说。但在早期司法实务中，违法性认识必要说并没有取得绝对地位的立场。早期大法院采纳违法性认识不要说的立场。到20世纪70年代，违法性认识必要说成为判例主流立场，期间偶见刑罚法规·非刑罚法规区分说等折中立场。

但笔者认为，违法性认识错误的立法理论基础应当是违法性认识不要说。首先，刑法关于故意的规定中，故意只包括了对罪的成立要素的事实的认识，并没有包括违法性的认识。其次，第16条的规定可以推论出，没有正当的理由的违法性认识错误要处罚，处罚法律错误是原则，也就是违法性认识不影响故意成立。第三，正当的理由的介入，也可以用违法性认识不要说解释。只有违法性认识错误发生有正当理由的时候，为了缓和过于残酷的刑法规制，给予特殊的不处罚的刑事政策。第四，韩国刑法立法深受日本影响，日本刑法采违法性认识不要说的立场，影响着韩国法律错误的立法。作为韩国刑法法律错误规定的重要立法参考立法例的1940年《日本改正刑法假案》第11条正是坚持违法性认识不要说。

二、韩国刑法中违法性认识错误阻却责任的正当的理由

（一）正当的理由的涵义及理论基础

按照韩国刑法理论，“有正当的理由”是违法性认识错误阻却责任，不予处罚的界限。正如前述，第16条的立法，解决的是关于违法性认识错误处罚解释论的争论和违法性认识必要说不当缩小犯罪处罚范围的刑事政策问题。实现的途径就是在违法性认识必要说前提下，设置“正当的理由”这一要件。

当时的韩国通说认为，“有正当的理由”是指“误认违法性上不存在过失”。如果存在过失，就不成立正当的理由，成立故意犯。这是为了解决违法性认识必要说处罚面不当缩小的刑事政策缺陷而提出的法过失准故意说的立场。该立场认为，过失原则上是比故意轻的责任形式。事实认识的过失因不能认识到构成要件事实，因而不能产生反对犯罪行为的动机。但违法性过失的时候，因为对构成要件事实有完整认识，所以有违法性认识可能，也可以推定故意的存在，因此，可以按照故意处罚。也因为处罚没有注意法秩序的行为人符合正义和合目的性，所以由于过失没有认识到违法性时，也要包括在故意之中。因为违法性过失就是过失，不可能是故意，如果按照故意处罚，在理论上是不能接受的。如果按照故意处罚的话，必须明确法过失与故意应当有相同的责任构造的根据，而且违反近代刑法原理的罪刑法定主义。因此，法过失准故意说也遭到批评。

把“正当的理由”与“法过失”联系起来，也与用“认识可能性”对责任条件的定型化有关。当时的规范责任论认为责任的基础在于非难可能性。非难可能性是指“能认识到”，即“认识可能性”是事实的要素，认识可能性是可以避免犯罪行为，是作为规范的要素的期待可能性的前提。故意和过失只有认识可能性的量的差别，没有质的差别。作为责任条件的共同的要素——作为心理的要素的认识可能性和作为规范的要素的期待可能性——都具备的时候，才成立非难可能性，可罚价值得到承认。在这种责任条件的定型化下，发生违法性认识错误，违法性认识的程度低于过失的程度的时候，视为有正当的理由。如果对违法性认识的程度与过失的程度相当时，就是对违法性认识存在是过失，不成立正当的理由。虽然用责任条件的定型化解决了正当的理由怎么理解的问题，但仍然无法为法过失为什么按照故意处罚提供理论依据。也就是说“正当的理由”没有清算“构成要件该当事实上有故意，违法性上有过失”这样异质的要素混合后，变异成故意犯的理论缺陷。因此，用法过失理解“正当的理由”，责任理论上说服力稍显不足，更多的意义在于刑事处罚必要性的刑事政策考量。

（二）正当的理由的判断标准

有正当的理由是指违法性认识上无过失。即使尽到全部注意义务，仍然发生违法性错误时，不能认定有过失，因此有正当的理由。“正当的理由不是行为人毫无缘由的误认不为罪，而是至少向法律专家或者担当人员问询后得到了不为罪要旨的确切答复，或者作出与前者相当的努力后认识到不为罪的情况。”也就是说成立正当理由需要满足三个条件：一是为了确认行为的违法性，要履行查证义务。关于行为是否合法，不能仅以自己的认识和判断就足够。二是为了确证行为的合法性，需要向有法律知识的专业人士咨询。因为法律是专业性很强的知识领域，仅凭法律门外汉是无法正确理解法律。三是查证到行为不为罪的确切答复。这意味着不是简单的泛泛的查询，也不是查询到行为是否合法。行为人和被咨询人之间沟通到行为是否构成犯罪这样核心的问题，最后要得到不为罪的确切结论。

但是这样的判断的标准，忽视了行为人本人的具体情况对违法性认识的影响。人们只要有一般认识能力，对构成要件事实的认识水平基本相等。但违法性认识则不同，违法性认识是价值评价的认识，行为人要有价值判断能力。人的知识水平、职业、社会生活环境都影响行为合法与否的判断。

（三）判例中的“正当的理由”

因为刑法并没有明确正当的理由的涵义和判断标准。作为妥协产物的正当的理由，司法审判中对其涵义判断标准的立场也不统一。

1.判例中“正当的理由”的涵义

韩国大法院对有正当的理由，有两种理解。一是不能期待行为人对违法性有认识。大法院采取客观的一般人标准，认为在相同情况下对任何人都不能期待有违法的认识时，误认违法性有正当的理由。二是发生违法性认识错误上没有过失，可以说这是大法院接受学界的理论直接反映。期待可能性的判断标准，明显采用的是一般人标准，但是过失判断标准采用了一般人标准还是行为人标准，并不是很明确。

2.判例中“正当的理由”的判断标准

在韩国判例中，违法性认识错误的案件多发生在行政刑法领域。为了审查正当的理由是否成立，首先，要求行为人履行对行为的合法性查证的义务。行为人按照自己理解违法性，认为行为合法时，不能免责。其次，通过咨询相关行政机关或者公职人员，获得违法性认识。

（1）积极的误认：单纯的法律不知不属于第16条的适用范围。

《韩国刑法典》自1953年实施以来，早期大法院作出了法律不知不是阻却犯罪成立事由的判决。到了1961年，判决中进一步明确，法律不知这样的消极错误不属于刑法“法律错误”的适用的范围，只有因特殊原因误认为自己的行为依据法律所容许这样的积极的错误才是刑法规制的错误类型。这种立场一直固守到现在。

大法院的态度立场，既是对《刑法典》第16条的“……误认自己的行为以法令不为罪……”文理解释造成的，也与在日帝强占期朝鲜高等法院依用《日本刑法典》第38条“不知法律不阻却故意”旨趣作出判决的历史背景有关。因此，实务中，法院适用《刑法典》第16条的逻辑是，首先判断法律错误是什么类型的法律错误，如果属于单纯的法律不知，就直接排除适用《刑法典》第16条。如果是法律不知类型外的法律错误，就要审查发生法律错误是否存在正当的理由。如果成立，就宣判无罪。直到1969年才出现了第一个认定成立正当的理由的判例。

（2）赋予行为人查询义务。

作为法律门外汉的行为人，仅凭自己的理解认为自己的行为不为罪，发生违法性认识错误时，大法院否定了正当的理由。法院赋予行为人对合法性产生怀疑时，查询行为违法性的义务。

（3）查证违法性。

理论上要求向法律专业人士或者主管机关的相关人员咨询，判例也基本持相同的立场。案例中有向国家有权机关及其公职人员、法律专业人士（律师）查询，或者信赖法院判例和检察机关处分决定等情形下，大法院认为成立正当的理由。但是在查证的程度上，不是必须要得到不构成犯罪这样确切的答复程度。

①向行政机关或其公职人员的查证

被告人就自己行为的具体情况，向负有法定职责的行政机关或者公职人员查证，基于信赖，作出违法行为的，因为成立正当的理由，不予处罚。有的判例中，法院认为被告人在知道自己的行为被法律禁止的情况下，咨询行政机关后，得到不违法的答复，并基于信赖作出不法行为时，判定被告人成立正当的理由。甚至公职人员因为过失，做了错误的答复，被告人信赖时，仍判定成立正当的理由。但法院也不是在所有判决中一贯坚持这一立场。被告人在信赖有关行政机关的答复的情形，大法院认为行政机关的答复不能约束法院对法律的解释，不成立正当的理由。

②信赖律师等法律专业人士意见

社会对律师的业务能力、行业规范程度和诚信程度，都影响着社会普通人对这类法律专业人士的答复意见的信赖是否能成为正当的理由的基础。在判例中，纯粹信赖律师的意见，并不能成为正当的理由。多数情况是律师的意见与行政机关或者公职人员的答复相结合，都被信赖时，才成为正当的理由。而且主张正当的理由的被告人对其咨询事实承担举证责任。

③信赖检察机关决定

在韩国司法体制中，检察机关是准司法机关的行政机关，对不构成犯罪、无犯罪嫌疑的行为人有不起诉权。因此，国民有理由信赖检察机关不起诉决定的案例，将其作为判断自己行为违法性的标准。但是从有限的案例来看，大法院成立正当的理由的判例还只限于曾经受到检察机关无嫌疑处分决定的行为人，又犯同种犯罪时，因曾经被检察机关无嫌疑处分，所以误认为这次也不成立犯罪这样的情形。

（4）信赖法院判例。

法院的态度是行为人相信判例而认为自己的行为不为罪时，有正当的理由。甚至对信赖民事判例也可以成为正当的理由成立的判断依据。但是行为人错误理解判例或者从有利于自己的角度理解判例时，不认为成立正当的理由。

（四）小  结

在当时世界范围内，韩国是较早对违法性认识错误进行立法的国家，具有进步意义。但因为受限于当时所处的时代，刑法理论发展的历史局限性，在立法时违法性认识错误的规定就带着争议。虽然附加“正当的理由”，试图解决违法性认识必要说的刑事政策缺陷，但仍然遇到问题。一方面，法过失准故意说在理论上，因对两种责任形式混同不能自圆其说，带着先天的理论缺陷。另一方面，用违法性过失解释正当的理由后，又产生二个问题。一是赋予了行为人在任何情况下违法性认识的注意义务，是设定了过高的注意义务，使得行为人承担过重的查证义务。二是忽略了行为人判断违法性认识的机会。行为人是否有思考违法性的机会是自由社会法秩序下，判断违法性认识错误是否有正当的理由的必然前提条件。因此，韩国积极接受了德国刑法中禁止错误的责任说，用避免可能性解释和判断正当的理由。

三、韩国刑法中违法性认识错误阻却责任的避免可能性

自德国联邦最高法院于1952年3月18日判决采用责任说后，在大多数大陆法系国家和地区，“避免可能性”逐渐成为违法性认识错误阻却责任的界限的“主流”标准。

（一）违法性认识错误的避免可能性的判断标准

1.良心的紧张——作为思考或者查询的义务违反的避免可能性

根据违法性认识错误的责任说，发生没有避免可能性的违法性认识错误时，无责任，有避免可能性的时候，承担相应减轻的责任。德国判例基于规范的责任论，将责任的本质理解为非难的可能性，认为自由的、有自我决定能力的人，在作出行为决定时就被赋予了作为法共同体一员，行为必须适法，避免作出不法行为的义务。人要认识到所有行将作出的行为是否符合法的当为命题。如果对此有疑惑时，应当思考或者查询，排除疑惑。因此，行为人如果有相当的良心的紧张就能洞察到行为的违法性的时候，禁止错误就不能阻却责任。因此，避免可能性的判断标准是行为人是否有良心的紧张，其内容是思考或者查询的义务。如果行为人对法状况的容许与否进行了思考或者必要的查询，就能够认识到违法性，以此来决定禁止错误是否具有避免可能性。

2.作为机会概念的避免可能性

德国刑法理论认为，避免可能的禁止错误下，行为人有责任，是因为没有运用违法性的认识能力，排除了按照所认识的法义务决定行为的可能性。即责任在于行为人应当认识法义务，以及遵照法义务行为的二重可能性。避免可能性的本质在于对自己行为违法性的具体认识可能性上。因此，把避免可能的违法性认识错误的责任依据理解为违反了查询义务，是对责任本质的错误解读。用良心的紧张判断避免可能性的问题在于，法规范毕竟不能通过良心的紧张体验，良心的紧张不能成为认识不法的唯一的机会。良心的紧张也不能成为认识合法与不法的认识手段。良心最多只能导致对自己举止行为违反道德性的认识，而这种违反道德性恰恰不是不法意识的对象。而且，侵害了深思熟虑或者查询的义务，也不会推导出法律错误是能够避免的。

为了解决判例中良心的紧张和查询义务存在的问题，理论上引入了“机会”概念。即避免可能性判断的前提条件是行为人应当拥有对行为的法的性质思考的机会。如何认定认识机会的可能性，有心理的方法和规范的方法。

（1）心理的违法性认识的机会。

该见解立足于责任非难以不法洞察为前提的责任论，认为违法性认识错误的避免可能性在于行为人对自己行为的违法性有现实的认识或者最低程度的一点怀疑时，就有了思考不法的机会。因此，如果存在认识违法性的心理的机会，法律错误就可能避免，可以对行为人责任非难。这种观点将规范的判断从避免可能性判断中全部排除，只用行为人的心理的要素进行判断。法无关心或者法敌对的行为人因为没有不法的怀疑，会被免除处罚。这是不能被刑事政策接受的。以行为人对自己行为的法性质稍微有怀疑，就有遵守法的可能性为前提，这种前提已经不是纯粹的心理的问题，而是规范的评价的问题了。不法意识或者对合法性模糊的怀疑与法遵守的可能性之间，在心理的侧面没有必然的联系，两者的结合只能在规范的侧面才能存在。

（2）规范的违法性认识的机会。

该观点认为，禁止错误的避免可能性是认识的现实可能性和认识的规范的期待可能性的产物。违法性认识的机会应当从精神上的认识能力和道德价值观念进行综合判断。禁止错误的避免可能性的判断，从法不关心和法敌对的情况来说，规范化是必然的。规范化体现在违法性认识机会的判断上。避免可能性的规范化判断中，将违法性认识的机会客观化之后，对个别行为人以能力最低标准为规范前提。根据该见解，行为人只需认识到有充分的机会足以向有责任意识的人说明行为法律性质的情况即可。

问题是通过机会的规范化，可以充分地赋予行为人具备法的知识的能力，但在行为人有责领域内，无法为行为人提供与规范内容相关的知识。而且机会被规范化的话，有良心且对法忠诚的普通人，在没有违法性认识机会的情形下，仅仅因为对法犹豫，招致不利的作用。如同刑事政策不能容纳对法的要求无关心的行为人有利的情形一样，也不能容许给法律极其忠诚的人也带来不利的局面。用客观化尺度形成的规范的机会概念不考虑行为人个人能力，只能列举避免可能性机会存在的类型，使得判断标准细分化，而且无法从构成要件故意中找到要求行为人认识违法性的基准点，而受到批判。

3.刑事政策考量下的避免可能性

机能责任论主张将预防的刑事政策的必要性作为违法性认识错误的避免可能性的判断的正当化依据，用责任归属的社会必要性解决违法性认识错误的避免可能性判断问题。有分为两种基本的立场。

一种是基于一般的积极预防的责任概念，将责任说完全从违法性认识错误排除，用一般预防的观点解决避免可能性的判断问题。

对禁止错误非难的依据是行为人侵害规范的效力根据，进而确证的行为人对法不忠诚行为的责务（Zuständigkeit）。即能证明行为人对引起错误有责务时，该错误是能够避免的。

根据该观点，避免可能性的判断基准不是行为人心理的、精神的状态或者认识能力，而是责任归属的社会必要性。错误是否有避免可能性，以具体的行为人付诸了充分的努力时，是否有作出符合自己角色标准的行为的可能性为基准判断。

另一种是结合传统的规范责任概念和一般预防及特别预防思想，在以规范的责任概念为基础的避免可能性判断中引入预防思想，用预防的观点进一步缩限规范的责任概念中认定的避免可能性，扩大行为人免责可能性。在一般预防的观点下，对法忠诚的行为人虽未能洞察不法，但不可能成为他人不好的先例，因此没有必要处罚。而且在特别预防的观点中，因为行为人尽到了正常的注意，也没有了改善的必要性。禁止错误的避免可能性的存否，不是由抽象的可能性决定，而是根据合理的刑事政策的要求所决定。因此其有无的判断标准是，首先，行为人要具备思考自己行为容许性的机会；其次，以此为前提，行为人通过咨询可信任的专业人士，审查具备放弃按计划行为的机会。禁止错误的避免手段是深思熟虑或者查询。避免可能性取决于三个条件：一是行为人本来就有对自己行为可能的违法性进行思考或者查询的机会；二是有上述机会，但没有作出任何努力去查明真相或者努力程度不充分，以至于从预防的观点看，不能认为排除责任是正当合理的；三是行为人不顾已经有的机会，仅仅在过分狭窄的范围内努力认识法，那么作出了充分的努力带来不法认识时，禁止错误才是可以避免的。

（二）韩国刑法中违法性认识错误的避免可能性

韩国刑法中“正当的理由”和德国刑法中的“避免可能性”，都是违法性认识错误阻却责任的界限，可以说发挥着相同的作用。自德国禁止错误的责任论介绍到韩国之后，用避免可能性解释正当的理由成为通说。

1.韩国刑法中违法性认识错误避免可能性判断标准

2006年，大法院在“公职选举及选举不正防止法违反案”中，首次用“避免可能性”判断正当的理由是否成立，设定了四个判断标准。首先，行为人在作出行为的开始，是否对自己行为的违法性有深思熟虑或者查询的机会。其次，为了避免发生违法性认识错误，是否努力付诸全部的认知能力。第三，通过付诸全部的认知能力，是否有违法性认识的可能性。最后，付诸全部的努力，是否认识到违法性。认识违法性上必要的努力程度，应从具体的行为情况和行为人个人的认知能力以及行为人所属的社会群体作出具体的评价。

2.避免可能性判断标准的具体适用

吸收德国禁止错误的避免可能性后，成立正当的理由的判断上的变化，主要有两个方面。

一是注重审查行为人是否有机会认识行为的违法性。在认识自己行为违法性的机会判断上，行为人所处的职业领域、工作环境，决定了行为人对某些特定的法规范应当有认识的可能性，使得违法性认识错误有避免可能性。

二是提高了确认违法性付诸的努力程度。行为人为了确认行为的合法性，没有作出充分的努力时，不认为有违法性认识的避免可能性，不成立正当的理由。付诸的努力包括，为了排除行为的违法性，向国家有权管辖机关或者法律专业人士咨询；查询以往判例、相关文献。甚至法律专业人士在答复时，也要看是否查询过相关的判例和文献。而且即使咨询了有权机关并得到了答复，但行为人误解了答复的内容，做了有利于自己的误解时，不认为违法性认识错误有正当的理由。

3.避免可能性在司法适用的问题

虽然避免可能性为判断正当的理由，提供了较清晰的判断尺度，但也因为注重审查违法性认识的机会，和过高的努力程度，使得认定正当的理由的判决并未增多。

一是因为违法性认识的规范机会的引入，使得避免可能性判断更靠前了。因为，违法性认识错误的案件多发生在行政犯罪领域，处在这样法律环境的人，一般情况下对其所处行业的法律法规的认知程度高于普通社会成员。在行业从事业务的被告人来说，法院认为其职业身份应当对其犯罪行为的违法性有充分的认识。因此，在某些案件，法院并没有对行为人审查是否付诸努力查证违法性的情况下，直接认定具有违法性认识的可能性，不成立正当的理由。

二是过高的认识违法性的必要努力程度，使得不能认识违法性的可能性降到极低。在“私立学校法违反案”中，被告人作为学校经营人，将属于校费会计的收入借给其他学校，违反了私立学校法禁止规定。被告人主张出借前咨询了学校运营委员会（部分委员是该市公务员），在违法性认识错误上有正当的理由。但法院认为行为人没有向有关有权机关或者律师等专业人士咨询，否认被告付出了全部的真挚的努力，否定了存在正当的理由。在“特定经济犯罪加重处罚法律违反案”中，大法院认为作为公司执行董事的被告人没有在查证违法性时，没有查询相关判例和文献，视为没有付出真挚的努力。而且被告人作出行为前咨询律师、税务师时，不仅没有告知特殊事由，也没有向律师、税务师提供具体的资料，律师的答复中也没有关于罪名否成立的根据的相关判例或者文献。法院认为，这些事实不能充分说明被告人为了回避行为的违法性，付出全部的真挚的努力。当没有咨询有权机关或者律师等法律专业人士时，因为没有咨询，违法性认识错误是可避免的。当行为人咨询了的时候，又因为行为人或者法律专业人死没有查询相关判例和文献，认为违法性认识错误是可以避免的。在这两个案件中，被告人的职位、所处的社会群体而言，在各自对应的领域内，应当具有近似的法律认知能力，但法院采取了不同层次的审查尺度。而且行为人要达到不可避免的违法性认识错误，其尽到全部的努力程度已经近似法律专业人士对法规范以及审判实务的认识水平。

以上两个现象，其实是判断避免可能性的规范化的尺度本身的缺陷在实务中的反映。正如检讨德国避免可能性理论发展时所讨论的那样，规范判断避免可能性的优点是避免了法不关心、法敌对者因为缺少认识违法性的心理的机会，不能归责的问题。但规范判断的缺点也明显，就是客观化标准忽视了行为人个人能力，使得仅仅对法犹豫的法忠诚的人也带来不利的作用。为了避免这样的问题，德国学说发展出用预防的观点限制规范的责任概念中认定的避免可能性的范围，扩大行为人免责可能性。韩国案例，在判断避免可能性时，没有考虑预防目的。判例中，虽然曾经明确了应从具体的行为情况和行为人个人的认知能力以及行为人所属的社会群体作出具体的评价必要的努力程度。但实践中具体情况和个人认知能力、社会群体等方面并没有成为有力的判断依据。

四、韩国违法性认识错误阻却责任界限的反思

（一）正当的理由与避免可能性的争论

虽然接受德国责任说是韩国的主流观点，但也不乏一些韩国学者反对用避免可能性解释正当的理由。

其一，两国关于违法性认识错误的立法不同，而且在语言习惯上，正当的理由与避免可能性不具有相同意义。其二，韩国刑法没有将违法性认识错误阻却责任的原因，限定在违法性认识能力（可能性）的欠缺上。因此，即使行为人避免可能的禁止错误，但存在正当的理由的时候，责任阻却的可能性仍然存在。其三，避免可能性的通说中，行为人是否履行对不法的洞察义务是判断是否存在避免可能性的依据。虽然洞察的义务一般理解为查询义务，但在韩国，即使行为人没有履行查询义务时，如果因过失有正当的理由时，仍然可以免责。而且，如果行为人认真尽到了查询义务，就几乎无人可陷入法律错误中。结果是过分提高了注意义务的程度。其四，德国刑法中避免可能性的本质与违法性认识可能性实质相当，后者与违法性认识能力相当。因此，但凡有责任能力的人都有违法性认识可能性，也就没有了避免可能性。这种与责任能力结合的判断尺度，会过分提高违法性认识错误的免责门槛。为了解决避免可能性这种根源性问题，德国刑法设立了与违法性认识可能性无关的另一种判断尺度（良心的紧张、咨询义务等）。因此，韩国没有必要再用避免可能性替代解释正当的理由。

（二）正当的理由与避免可能性的替代可能性

从韩国刑法中故意与法律错误的教义学分析，违法性认识不是故意的要素，反而可以成为责任的要素，德国禁止错误的责任说可以完全适用。但是能解释与应当解释不是一回事。上述意见中，第一种仅从语言习惯认为两者不同的意见比较牵强。第四观点对避免可能性的理解是准确的，但避免可能性的判断尺度已经不仅仅是良心的紧张、咨询义务，还包括规范的机会、预防必要性的条件。第二、第三观点的意思是正当的理由的范畴要比避免可能性宽泛，甚至包括了避免可能性，因此不能用小范畴替换大范畴，有一定的道理，但是仍没有说清楚正当的理由范畴更广的原因。笔者认为，不能用避免可能性替代正当的理由的根本理由是二者的责任论基础不同，体系地位和功能有区别，阻却责任效果也不同。

1.二者责任论基础不同，违法性认识的体系地位和功能不同

正如前述，韩国刑法的责任论基础是期待可能性的规范责任论。该责任论中，行为人没有故意或者过失就没有责任，但有故意或者过失的时候，如果行为时因外部特殊的情状，没有了正常的动机决定，不能期待适法行为决意的时候，即使存在义务违反的决意，也不能非难行为人，没有了非难可能性，阻却责任。这意思是说责任是非难或者非难可能性的话，人受到非难不是因为作为故意内容的违法性认识或者认识可能性，而是因为以故意为内容的意思决定，即动机形成的过程违反了义务。故意和过失是责任的积极要素，期待可能性是规范的要素，与故意和过失并列。因此，违法性认识或者其可能性是故意的要素，还不是责任的价值判断。

德国刑法中禁止错误采用的是责任说，其理论基础是目的行为论的纯粹规范责任论。禁止错误的避免可能性实质是违法性的认识可能性。在纯粹的规范责任论中，违法性认识与故意分离，成为独立的责任要素。违法性认识及其可能性成为规范评价的责任自身及其构成要素,故意作为事实的要素是责任评价的对象。因此，违法性认识的可能性是责任非难的核心要素。禁止错误的避免可能性直接与违法性认识可能性相关，没有避免可能性就没有违法性认识可能性，直接阻却责任。

以上对比可以看出，德国和韩国基于不同的责任论构建了违法性认识错误阻却责任的界限。用避免可能性替换或者判断正当的理由，意味着违法性认识的可能性在责任评价对象之内和之外重复评价，造成责任要素的冲突和混乱。

2.正当的理由与避免可能性的体系地位和功能不同，不能相互替代

关于正当的理由，韩国主要从违法性认识有无过失，或者是否有认识违法性的期待可能性两种理解。笔者更赞同后一种立场观点。基于期待可能性的规范责任论，没有违法性认识的情况下，适法行为期待可能性的问题是无意义的。既然适法行为要被期待，那么违法性认识也应当被期待。违法性认识的期待可能性是适法行为的期待可能性的前提条件。行为人外部的特殊事由，足以让行为人发生违法性认识错误。是否有正当的理由，应当从行为人所处的外在条件寻找。也就是说，因为存在某种外在的特殊的事由，不能期待行为人认识到违法性，而无责任。这样既能缓和因贯彻违法性认识必要说导致的故意犯处罚面过窄刑事政策的问题，也可以解决用法过失判断正当的理由，导致的在同一个犯罪中构成要件该当性的故意与违法性上的过失并置产生不可调和的矛盾。

而避免可能性实质是认识可能性。避免可能的禁止错误有责任是因为作为法共同体的每个成员为了避免违反法的当为秩序，没有运用洞察能力以及根据认识到的法义务作出行为的能力上有责任。即行为人应当认识到行为的违法性，但没有使用认识违法性的能力，从而排除了按照认识的法义务决定自己行为的可能性的非难。避免可能性是从行为人能力自身寻找违法性认识错误的原因，不是外部客观情状。

对比之下，正当的理由的外延要比避免可能性更宽泛，即使存在违法性认识的避免可能性，也因外部事由仍然成立正当的理由。而且从有利于保护国民的角度，也不宜用避免可能性缩小正当的理由认定的范围。

3.正当的理由与避免可能性的责任阻却效果不同

用期待可能性理解的正当的理由，只有期待与不能期待两种截然相反的后果，不可能有期待程度上的差别。因此，正当的理由的判断不是一个量的判断。禁止错误的避免可能性存否带来处罚或者任意减轻处罚的效果。有潜在的违法性认识（可避免的禁止错误）的责难程度比实在的违法性认识的责难程度低，应当科处较轻的故意罚。除非禁止错误是以法盲目性、故意不关心或者轻率为基础的时候，不得减轻处罚。也就是说，禁止错误的避免可能性有量的差异，责任有相应的轻重。如果用避免可能性替代正当的理由，会与法律效果不相匹配。

五、韩国刑法中“正当的理由”对我国的启示

（一）我国违法性认识错误阻却责任界限

1.我国近代刑法中违法性认识错误阻却责任的界限

在我国近代历史上，《大清新刑律》、《暂行新刑律》、1928年《中华民国刑法》已经有了法律错误的规定。到1935年《中华民国刑法》修订时，违法性认识错误的规定已经接近成熟，后来长期被我国台湾地区施用。无独有偶，1935年《中华民国刑法》第16条中，也使用了“正当的理由”，作为法律错误不处罚的条件。正如，韩国刑法立法时参考的外国立法例中，中华民国刑法是重要立法参考之一。因此，两国违法性认识错误的“正当的理由”有着不可分割的历史渊源。当时的民国和韩国一样，其刑法理论深受日本、德国理论学说影响，立法时又参考了日本、欧洲国家立法例。

违法性认识不是故意的要素是主流学说立场，也有少数人主张自然犯·法定犯区别说，以及很少主张违法性认识必要说。违法性认识不要说被立法采纳。就法律错误而言，主流观点是分为刑罚法令与非刑罚法令错误，前者不阻却故意，后者阻却故意。民国主流学说也将错误与过失放在一起研究。在二者关系上，“不注意”是二者共同的原因。法律错误在故意和过失犯罪中都可能发生，所以法律错误不负故意责任，但负过失责任。也就是法律错误发生上有过失时，要承担过失责任，不认为有正当的理由，与韩国违法性认识必要说的观点立场相似。

2.新中国刑法中违法性认识错误阻却责任的研究

中华人民共和国成立后，废除民国刑法，移植了苏联刑法体系。虽然新中国刑法草案有过法律错误的条文，但最终立法中没有实现。

我国刑法中没有违法性认识错误的相关规定，但在不少司法审判中，可以看到被告人以违法性认识错误为由抗辩的案例，或者应当以违法性认识错误理论解释的案件。遗憾的是，大部分法官要么以“不知法不免责”原则，要么违法性认识不影响故意成立等理由，驳回被告人的抗辩主张。甚至，在有些案件中，法官连回应都不予回应。这种现状的原因可以归纳为，一是我国刑法中违法性认识错误的立法缺失；二是学界理论研究成果并没有给审判实务提供足够的理论支撑。就违法性认识错误的研究，我国理论研究多局限在违法性认识的体系地位、认识的内容等基础问题研究，而且在这些基本问题上并没有形成绝对的主流看法或通说，甚至处在停滞状态。另一方面违法性认识错误影响责任的界限理论研究贫乏，使得固守“不知法不免责”原则的法官认为，一旦承认了违法性认识是故意的要素，担心被告人因违法性认识错误，导致无罪判决。总之，目前我国违法性认识错误的理论研究与审判实践需求相当不适应。因此，我们需要违法性认识错误阻却责任的界限的研究，为司法实践提供理论参考。

目前，在有限的研究中，我国多数学者也基本上接受了用德国禁止错误的避免可能性判断违法性认识错误阻却责任的界限。正如前面论述的那样，避免可能性并不是放之皆准，通用的判断尺度。

（二）韩国违法性认识错误阻却责任界限对我国的启示

韩国刑法中违法性认识错误阻却责任界限——正当的理由，从最初的法过失、能否期待认识违法性，发展到用避免可能性理解和判断，给我们的启示在以下几个方面：

1.阻却责任界限设定，要与犯罪论体系中责任概念相匹配。

关于违法性认识在我国犯罪论体系地位，笔者赞同违法性认识是故意要素的立场。因为，这符合我国刑法立法规范中犯罪故意的定义，即社会危害性认识就是故意认知内容的组成部分，是刑事违法性认识的另一种表述。另外，笔者也赞同我国刑法采用规范的责任论这样的主张。我国刑法责任概念也接近于期待可能性的规范责任论。我国犯罪论体系事实判断与价值判断并没有分离。因此，如正当的理由这样以外部特殊事由设置违法性认识阻却责任的界限更适合我国犯罪论体系。

2.阻却责任界限的判断标准，以个人标准为基础，要符合规范评价与刑事政策目的

违法性认识的期待可能性的征表是外部的特殊事由，但外部的特殊事由是否让行为人的违法性认识有期待可能性是判断标准的问题。违法性认识区别于事实认识，更依赖于行为人自身文化知识水平、个人认知能力、所处的职业和生活环境。因此，违法性认识的期待可能性的判断标准应当是行为人标准说，站在行为人的立场，设身处地地考虑其认识违法性的可能性。期待可能性的判断成为个别判断，能顾及行为人的具体情状，纠正刑法的僵硬性，使之具有人情味。

但因规范责任论中，作为其理论基础的意志自由及他行为可能性这样的形而上学概念本身存在的证明不能的问题，需要预防目的的刑事政策要素介入。而且在现有的刑事政策内，无违法性认识时（即违法性认识错误时），还不能直接认定无罪。因此，阻却责任的界限应当是符合责任主义和刑事政策的双重要求的方案。即以规范的责任论为基础的违法性认识的规范判断，加上用预防目的作约束条件。

基于以上考虑，违法性认识的期待可能性的判断标准应当做如下设定。一是外部的特殊事由不会阻碍行为人有思考违法性的机会。机会的判断要事实性判断与规范的判断相结合。事实性判断中行为人要有对违法性思考的现实的机会。规范的判断而言，行为人的知识水平、职业、个人情况、所处的生活环境中，行为人能对行为是否违法有思考的可能性存在。二是行为人能被期待何种程度的努力去查证行为的违法性。行为人在有思考违法性的机会后，对违法性有了怀疑，还应当有查证违法性与否的机会。应当作出相应程度的努力查证行为的违法性。查证的途径应当是向相关领域的有权机关、公职人员、相关领域法律专业人士（如律师、法律顾问）进行咨询。如果行为人生活的现实环境下，没有查证的途径无法查证时，不能因没有作出查证的努力，而认为违法性认识错误上有期待可能性。例如，行为人生活在偏远的山村，虽然对行为的违法性有存疑，但无法找到相关机关和人士查证行为的违法性。因此，查证努力对于具备查证条件的人来说的，是相对而言的。而且，查证时因被咨询机关或者人士因业务水平给与错误的答复，行为人信赖时，误认行为合法作出违法行为时，不能将不利结果归属于行为人。三是付诸努力后，可以期待行为人认识到行为的违法性。即使付诸相当程度努力试图查证违法性，但仍不能期待行为人认识到行为的违法性时，应当免责。四是即使都查证到了行为的违法性，但从预防的目的考量，行为人没有处罚的必要性，或者不可能成为他人效仿的对象时，也可以免责。

（三）对我国违法性认识错误刑事案例的检视

因为经营射击游戏摊贩的大妈持有仿真枪而获刑，受到网民和舆论广泛热议。该赵春华涉枪案被《人民法院报》评为2017年度人民法院十大刑事案件。根据我国刑法的非法持有枪支罪的规定，构成要件中行为人要明知自己的行为违反枪支管理规定，进而行为人要知道自己持有的枪支属于刑法罪名规制的“枪支”。就本案事实来看，赵春华对其持有仿真枪是明知的，但其对仿真枪是否属于枪支管理规定的“枪支”是不明知的。也就是说，赵春华对枪支管理规定不存在违法性认识。而且此案引起舆论热议，原因是刑法规制和社会公众的法律认知有相当的距离。

赵春华的违法性认识是否有期待可能性，首先要判断是否有影响期待赵春华认识违法性的特殊外部事由。从报道看，赵春华从他人处受让玩具枪射击游戏摊贩经营。前手经营时并没有因为玩具枪是刑法意义上的枪支而受到处罚或者追究刑事责任。这是外部的特殊事由。接下来，这种外部事由，能否期待赵春华认识违法性要根据上述判断标准进行审视。首先，赵春华是否对自己持有仿真枪的违法性进行思考的机会。一方面要看是否有现实的认识可能性。本案中，赵春华因为白天不允许摆摊经营，所以晚上八九点至十二点摆摊，历时前后二个月。摊位的游戏内容是用玩具枪射击塑料子弹打气球。赵春华不可能产生玩具枪是非法持有枪支犯罪的怀疑，没有现实的认识违法的可能性。从规范的角度分析，赵春华对枪支的认知水平、个人文化水平、法律常识、所处的生活环境，都不可能对持有玩具枪是否构成犯罪思考的机会。另外，从我们的生活经验判断“白天不允许摆摊，只好晚上摆摊”的事实，应当理解为赵春华仅仅认识到当地政府出于维护市政容貌，城管部门对白天摆摊经营行为进行监管，并不是对非法持有仿真枪行为的监管。也就是赵春华作为政府管理范围内谋生的人，也只能认识到游戏摆摊经营是被政府管制的，或者说摆摊经营前要得到政府主管部门许可，不可能认识到持有玩具枪本身违法受到政府管制。因此，从事实的和规范的角度，赵春华都不可能有思考持有仿真枪是否构成犯罪的事实的和规范的机会。思考违法性的机会都不曾有过，更不能期待赵春华要付诸相当程度的努力，向公安机关、摊位经营许可行政主管部门查证运营玩具枪射击摊位，是否属于非法持有枪支罪。因没有对持有“玩具枪”违反枪支管理规定和刑法规定有认识可能性，也就没有非难可能性。其次，因为白天不允许摆摊经营，赵春华晚上经营，说明赵春华是遵守法律，服从行政管理的人。如果其知道持有玩具枪构成犯罪的话，冒着犯罪的风险执意经营射击游戏摊位的可能性也微乎其微。从特殊预防的观点，也就没有改善的必要性。而且赵春华摆摊经营玩具枪射击游戏的行为不会成为国民违法犯罪的不良示例。因此不论从一般预防还是特殊预防的角度，都没有对赵春华违法性认识错误的责难性。

来源：《刑法论丛》2022年第2卷（总第70卷）

作者：白国哲，吉林大学法学院刑法专业博士研究生