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一、羁押必要性审查的功能定位：羁押必要性审查制度兼具“司法审查”、“检察监督”与“权利救济”三重功能

（一）司法审查功能

一方面，“逮捕必要性”与“羁押必要性”二者之间具有一定的前后延续关系，从文义解释的角度来看，羁押必要性可以解释为捕后对逮捕必要性要件的再次审查。通过羁押必要性审查，可以准确把握犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性和羁押必要性，以防滥用羁押权力，避免对无羁押必要的人进行不当羁押，从而保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。另一方面，羁押必要性审查也可以理解为是基于检察机关针对逮捕制度行使“检察监督权”而产生的制度，但羁押必要性审查制度形成之后，就成为一项区别于逮捕审查制度、变更强制措施审查制度的具有独立性质的制度，其既包括程序性的审查裁定，也包括实体性的审查裁定，因此，将其定位为“司法审查权”也是这一制度的应有之义。

（二）检察监督功能

检察机关既是司法机关，也是法律监督机关，对侦查、起诉、审判的刑事诉讼活动全过程实施监督。羁押必要性审查，即指对被逮捕后的嫌疑人、被告人的羁押状态进行持续跟踪，随着嫌疑人、被告人情形变化而建议继续羁押或不予羁押的监督活动。虽然《刑事诉讼法》规定检察机关的羁押必要性审查权为“建议权”，办案单位对审查建议有最终的“决定权”，检察机关对于羁押必要性的审查结果是以检察建议的形式作出的，但对于执行机关而言依然具有“实体处分”的效力，公安机关应在收到检察建议后予以调查核实，不采纳检察建议的则需要说明理由。

（三）权利救济功能

追诉犯罪与保障人权是现代法治国家构建司法体系的两个关键基石。羁押作为一种关涉犯罪嫌疑人、被告人人身自由权的措施，羁押必要性审查就是国家为加强对嫌疑人、被告人保护而创设的制度。一来，羁押必要性审查制度是无罪推定原则的延伸，无罪推定原则是我国刑事诉讼法的基本原则之一，它要求在未经法院依法判决之前，任何人不得认定被追诉人有罪。通过对羁押的必要性进行审查，确保只有当存在重大犯罪嫌疑，且不采取羁押措施将给社会带来危害时，才进行羁押，这有助于减少冤假错案的发生，进一步保障被追诉人的人权。二来，羁押必要性审查将检察机关的逮捕权限延伸至捕后阶段，同时确立依申请启动和依职权启动两种启动方式，改变了以往羁押决定“一次性”的问题，符合强制措施可变性这一天然属性。检察机关在获得捕后审查权后，能够及时地针对捕后被羁押人的状态变化作出反应，是坚持严格规范公正文明执法的具体举措，在一定程度上实现惩罚犯罪与保障人权的有机统一。

二、羁押必要性审查新规的出台背景及进步之处

自羁押必要性审查制度设立以来，其运行模式历经三次变化。2012年《刑事诉讼法》填补了逮捕后至判决前对犯罪嫌疑人、被告人进行羁押必要性审查的制度漏洞，是防止错误逮捕、超期羁押和不必要羁押的重要举措。2016年最高检出台《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定》以及《最高人民检察院刑事执行检察厅关于贯彻执行〈人民检察院办理羁押必要性审查案件规定〉的指导意见》，对羁押必要性审查的程序、主体、标准等内容作了进一步修改和细化。之后随着“捕诉一体化”办案机制的推进，2019年《人民检察院刑事诉讼规则》（下称《高检规则》）再次对羁押必要性审查制度进行修改，尤其是将审查主体由刑事执行检察部门改为捕诉部门，重新引发了关于审查主体的中立性、审查标准的明确性以及制度功能定位等理论争议。

2023年11月30日，最高人民检察院、公安部联合印发《人民检察院、公安机关羁押必要性审查、评估工作规定》（下称《规定》），不但在审查主体、程序启动、审查内容等方面新增了诸多条款，如“审查起诉阶段未经审查且可能被判处三年以下的在押犯罪嫌疑人，检察院应当依职权启动羁押必要性审查程序”，满足9种法定情形的“应当立即开展羁押必要性审查，无需申请”，增加“看守所提请”条款；同时较为详细阐述了羁押必要性审查的评估内容，如检察机关需了解犯罪嫌疑人的谅解、赔偿情况，考虑犯罪嫌疑人在押期间的表现，是贯彻落实“少捕慎诉慎押”刑事司法政策，准确把握犯罪嫌疑人的社会危险性和羁押必要性，准确适用羁押措施的进步之举。

关于《规定》的出台背景，这里有几组数据足以说明其必要性和重要意义。

第一组数据是我国刑事案件的逮捕率和审前羁押率呈下降态势。自2021年“少捕慎诉慎押”这一办案理念被正式确定为刑事司法政策以来，审前羁押率从49.65%降至40%，为有司法统计以来最低；不捕率从31%升至44%，为有司法统计以来最高。同时，2022年公安机关对不捕不诉提出复议复核、当事人提出申诉比2018年分别下降63.2%和25%；检察机关对捕后可不继续羁押的，依法建议释放或变更强制措施5.6万人。不捕率、不诉率不是越高越好，诉前羁押率也不是越低越好，关键是要严格依法办案。《规定》的出台，就是要继续健全逮捕工作机制，做到“该放的放、该捕的捕”，科学把握羁押必要性审查标准，尽最大可能保障犯罪嫌疑人的基本人权。

*逮捕率=批准、决定逮捕人数/提请逮捕人数；审前羁押率=批准决定逮捕人数/提起公诉人数

第二组数据是我国刑事案件的轻罪占比比例逐步提升。2020年全国两会上，我们分析二十年间重罪持续下降、轻罪持续上升的重大变化，提出全面贯彻宽严相济刑事政策，严惩严重犯罪决不动摇，较轻犯罪少捕慎诉慎押。以2021年为例，检察机关全年共起诉刑事犯罪175万人，其中轻罪占比89.3％，加之绝大多数轻罪案件适用认罪认罚从宽制度，则促进羁押制度与刑法轻罪治理体系相平衡就具有紧迫的现实必要性，要让轻罪不“关”也能管得住。

第三组数据是刑事立法中法定犯数量占绝对比重。截至《刑法修正案（十二）》通过，我国刑法罪名中法定犯的罪名比例已经占到80%左右，刑事立法中法定犯扩张的整体趋势，是“少捕慎诉慎押”刑事司法政策的社会背景。而法定犯相较于传统的自然犯而言，法益侵害程度和犯罪嫌疑人、被告人的责任程度往往可能较低，相应地，羁押候审的必要性也大大降低。立法层面的刑法扩张，隐含着过度犯罪化的风险，只有通过司法的限缩，才不致于背离刑法的谦抑性。

三、羁押必要性审查易沦为“走过场式审查”的原因：审查标准的明确性与科学性，尚未得到应有的重视

（一）羁押必要性审查标准，与逮捕审查标准、变更强制措施审查标准界限模糊、要件重合

前文提到，羁押必要性审查具有“司法审查”的属性，可以理解为逮捕后对逮捕必要性要件的再次审查，那其必然要与“逮捕必要性”的标准有所区别，如果二者相差无异，则该项制度的监督属性便难以发挥应有的效用。然而《规定》新公布的16种可以建议或决定释放或变更强制措施的情形，与《高检规则》第140条规定的不予批准逮捕的情形三分之二存在重合，仅新增“患有严重疾病、生活不能自理；怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；未成年人或生活不能自理的人的唯一抚养人；可能被判处一年以下有期徒刑；可能被宣告缓刑的人”五种情形，且上述新增情形，在《高检规则》第580条变更强制措施审查中已有所规定。但是，羁押必要性审查标准不应是逮捕审查和变更强制措施审查标准的简单叠加，三个审查制度设置的出发点不同，尤其是逮捕审查与羁押必要性审查的制度功能方向相异，前者是为了保障诉讼的顺利进行而对逮捕必要性的考察，后者是为了保障刑事司法人身权利而对捕后不必羁押情形的考察。若三者标准高度重合，审查主体同一，难免导致羁押必要性审查制度最终流于形式，羁押必要性审查制度的独立性、有效性和公正性也难以体现。

（二）社会危险性难以把握，相关量化标准不足

降低逮捕率和审前羁押率不能只靠后置程序的监督，审查逮捕作为羁押必要性审查的前置程序，其运作的准确性、适当性也在一定程度上决定了少捕慎押改革目标的落地。从刑事诉讼法的现有规定来看，现行审查批准逮捕制度的运作核心是围绕“社会危险性”展开的，那么，如何判断和把握“采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性”，是实践中的“疑难杂症”。

《高检规则》对“社会危险性”的表现列举了五种情形，可以分为“妨碍诉讼顺利进行”和“继续危害社会”两种类型。有观点认为，“社会危险性”的判断重点是“危险”，应当根据罪名危险性、涉案情节轻重、法定刑高低、犯罪嫌疑人人格和犯罪后认错悔错态度等作出综合判断。反对观点指出，上述观点对危险性的认定有扩大解释之嫌，应当对“危险”予以限缩解释，仅需“能够证明犯罪嫌疑人可能实施危害社会、他人的行为以及妨碍刑事诉讼工作正常进行的可能性即可”。

笔者认为，所谓个案情况，不过是用于证明社会危险性这一事实是否存在的证据。对社会危险性的判断，不仅需要具体化、个案化，还必须有证据予以证明。例如，“企图自杀、逃跑、在逃的；可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的”不能仅仅停留在主观判断层面，而必须是基于客观的证据材料。正如《高检规则》第135条规定的那样，人民检察院审查认定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性，应当以公安机关移送的社会危险性相关证据为依据，并结合案件具体情况综合认定。必要时，可以通过讯问犯罪嫌疑人、询问证人等诉讼参与人、听取辩护律师意见等方式，核实相关证据。依据在案证据不能认定犯罪嫌疑人符合逮捕社会危险性条件的，人民检察院可以要求公安机关补充相关证据，公安机关没有补充移送的，应当作出不批准逮捕的决定。刑事诉讼是一个动态变化的过程，对社会危险性的预判、推定并非一成不变的，应当允许当事人和其辩护人提出证据予以反驳。

四、羁押必要性审查的司法完善路径

（一）建立科学的社会危险性量化评估机制

由于社会危险性是对未来风险的预判且现有评判标准较为有限，实务中检察机关在面对主观性较强的社会危险性条件时往往难以作出准确的决定。针对这一问题，我们可以学习绍兴市人民检察院的做法——“定量”加“变量”打造羁押必要性审查“智能利器”。

绍兴市人民检察院的羁押必要性审查智能辅助系统主要是依据“相对固定要素”和“相对可变要素”对犯罪对象进行筛查，目的是让司法机关将有限的精力放在被系统筛选出来的重点对象上。“相对固定要素”是“定量”，一般针对具有高度逮捕必要性的犯罪嫌疑人，如可能判处十年以上有期徒刑或者不符合缓刑条件的犯罪嫌疑人、累犯、再犯等，将上述案件自动过滤后检察官则可集中精力分析“相对可变因素”，把轻罪法定犯、初犯、偶犯、未成年人、老年人等在押人员作为重点关注对象。而对于是否认罪认罚、退赃退赔、是否取得被害人谅解等因素，可赋予相对应的分值，根据各类要素相加总分的不同，将社会危险性分为低、中、高三个层次，每个层次都对应一个分数段，若分数达到高风险层次，则对嫌疑人继续羁押；对于分数在中风险层次的嫌疑人，要通过持续跟踪的动态审查决定何时变更强制措施较为适宜；对于低风险层次的犯罪嫌疑人、被告人，建议变更羁押或者释放。这种做法不仅有益于社会危险性评估标准的统一适用，也助推了羁押必要性审查工作向规范、便捷、高效转变。

（二）促进犯罪嫌疑人权利救济实质化

羁押必要性审查本质上是对不当羁押的一种纠错，该项制度的设计初衷，就是在犯罪嫌疑人人身自由受到限制时，给予其通过申请实现强制措施变更的诉讼权利，从这点来看，羁押必要性审查制度本质上就具有救济属性，需要行权一方积极参与。而在现有法律规定下，犯罪嫌疑人的权利救济存在缺位。对于羁押必要性的审查结果，其不享有申诉等救济性权利，羁押状态是否改变完全由捕诉部门自由裁量，且检察机关也未给予犯罪嫌疑人对于案件情况表达意见的权利，更未将影响变更羁押的重要因素，如退赃退赔、认罪悔罪等进行阐释说理。故实践中检察机关应当向犯罪嫌疑人落实释法义务，做到“诉讼权利事前告知、羁押结果全程说理”，确保在押人员知其然也知其所以然。当在押人员对审查结果有异议时，应当允许其拥有同级复议、上级复核的救济权，或者申请检察听证的权利。

（三）尊重和保障审前辩护权的有效行使

首先，侦查机关在提请逮捕时应当告知犯罪嫌疑人及其辩护人提请逮捕的事实和理由，并允许其在一定期限内向检察机关提交有助于证明被追诉人社会危险性小的证据。其次，检察机关应当保障辩护人对于羁押审查结果的知情权、建议权以及辩护权。捕诉部门工作人员应当向辩护人列明继续羁押的事实依据和法律依据并充分释明理由，必要时可以就辩护人提出疑问之处作出具体答复，对相关事项说明理由、阐明规范，进一步听取辩护人意见并作出详细记录。同时告知辩护人在押人员享有的救济途径，对于不采纳也不回复说明理由的情形，应当建立刚性的后续监督制度，切实维护被羁押人的合法权益。

来源：大成辩护人

作者：何慕律师团队