尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词 ：积极刑法观；《 刑法修正案（ 十一）》；刑事立法；犯罪化

一、问题的提出

在推进全面依法治国的过程中，科学立法处于基础性地位，是实现严格执法、公正司法和全民守法的保障。在现有的法律体系中，刑法关乎财产、自由，乃至生命等民众最重要的利益，刑法立法的科学性决定了民众对立法工作的认可和接受程度，关系到法治中国建设的整体水平。因此，采取何种刑事立法观和如何在实践中运用此种立法观成了学界争议的焦点。随着社会的不断发展，犯罪态势也在不断变化、增设新罪的呼声不绝于耳，积极刑法观受到更多学者的支持，成为诸多刑事立法观中强有力的学说。与此同时，《刑法修正案 (十一 )》的正式通过也体现了立法者对积极刑法观的青睐。学者们从风险刑法、预防性刑法和社会危害性等角度论证用刑法规制严重危害行为的必要性，进而论证积极刑法观的合理性，具有一定的积极意义。

然而，学界对积极刑法观的阐释并没有从法秩序统一 的角度考量刑事立法的必要性和新修刑法在司法适用中可能遇到的法法衔接问题。除此之外，现有研究也未从社会治理这一宏观视角对刑事治理手段前置的必要性和合理性进行讨论，导致相关成果存在论证薄弱、结果片面等问题。因此，积极刑法观的内涵不但包括刑事立法积极回应社会现状和民众关切，而且包含刑法在整体法秩序中的前置性和刑事制裁措施在社会治理过程中适用优先性的内涵。在此基础上，应当从积极刑法观的内涵和要求出发，检视新罪增设的必要性和合理性，进而提升刑事立法的科学性。

二、积极刑法观的理论误区

现有研究成果未将积极刑法观置于社会治理和整体法秩序之中，而仅从刑法内部对其进行探讨，难免导致对积极刑法观内涵的误读。具体而言，当前我国学界对积极刑法观的理解存在着内涵阐释不够完整、适用范围不够明确和功能定位不够准确等误区。

（一）内涵阐释不够完整

现有研究成果往往将积极刑法观的内涵与犯罪化的趋势相联系，进而认为积极刑法观是指通过犯罪化手段来应对不断变化的社会形势及其衍生的社会问题。“ 适度犯罪化的总体趋势，也决定了刑罚积极地介入社会生活，符合中国当下犯罪圈变化的基本走向。 ”诚然，刑事治理作为一种社会治理的手段，理应在社会问题治理过程中发挥其应有作用。基于此，运用刑事治理手段解决社会问题并不违背刑法的谦抑性，难以称之为“对刑法的过度迷信与依赖 ”。

与社会问题直接对等的概念应是社会治理 ，而非刑事立法。对此，脱离整体法秩序和社会治理体系来理解积极刑法观，无法完整把握积极刑法观的内涵。选择刑事治理手段解决社会问题应当经过如下步骤，即“出现社会问题—选择治理方案—选择法治方案—选择刑事治理 ”。 其中，每一次方案的选择都要进行充分的实证和研判。不加论证直接适用刑事治理手段解决社会问题虽然可以保障刑法积极介入社会问题治理的有效性，但却难免压缩其他治理手段的适用空间，也极易对社会民众的权利造成不当克减。对此，必须在具体语境下严格论证刑事治理手段的有效性和必要性，进而审慎选择适用。因此，积极刑法观的内涵不但包括刑法积极介入社会问题治理，还包含刑法相较于其他社会治理方案是解决具体社会问题的最优手段。

（二）适用范围不够明确

当前，无论支持何种刑事立法观的学者都主张适用一种刑事立法观对刑事立法整体进行调整，即积极刑法观与消极刑法观难以并存，只能择其一。与此同时，刑事立法是否以犯罪化为基调成了不同刑事立法观对立的焦点。如果采取积极刑法观，则意味着刑事立法整体需要处于积极、能动的状态。这无疑扩大了积极刑法观的适用范围，难以对刑事立法实践中的维持条文原状和删减现有罪名等情形进行解释。应当认为，面对不同的社会问题，需要结合所处的时代、问题的特征，以及针对的对象，选择合适、有效的治理模式。基于此，根据时间、事项和对象等因素的不同，灵活运用多种刑事立法观才符合社会治理的一般规律。

同时，即使对积极刑法观进行限缩，努力消解犯罪化与刑法保障法地位之间的张力，“始终将刑法对经济社会的干预限制在一定的范围 ”，也难以消除积极刑法观与生俱来的犯罪化倾向，更无法改变积极刑法观对刑法保障法地位造成冲击的客观事实。因此，刑法的谦抑性原则和保障法地位并不能融入积极刑法观之中，而只能与积极刑法观并存。对此，积极刑法观与消极刑法观的并存也并非一件不可思议之事。申言之，积极刑法观与消极刑法观都不能独立地指引刑事立法的整体进程，只有根据立法的具体需求将两者有机统一于刑事立法实践中，如此才能推动刑事治理体系的不断完善。对此，必须明确积极刑法观的适用范围。

当前，学界的探讨仅着眼于时间、事项或对象等单一要素，而未曾采用系统论的原理将这些要素进行整合， 并进行综合评判。法律系统作为一个相对封闭的社会子系统，在独立、封闭运作的同时，又在认知上向环境中的各种信息保持开放，从而形成法律沟通。因此，要形成有效的法律沟通，使法律手段能够有效地解决社会问题，就必须对环境中的信息进行系统考量，在刑事立法实践中亦是如此。

（三）功能定位不够准确

从积极刑法观的功能看，指引未来的刑事立法才是积极刑法观的主要功能，对过去的总结和合理性论证只是发挥这一主要功能的辅助手段。然而，现有研究大多是从已经颁布的刑法修正案出发，以“ 赋予刑法积极介入社会问题和矛盾纠纷解决的使命 ”为根据，对积极刑法观的内涵和功能进行阐释。在这样的论证模式下，积极刑法观更多的是一种对过去立法经验的总结，其作用主要在于为已经完成或者正在进行的立法实践进行合理性背书，以表明“ 支持刑法修正案犯罪化已成为主流立场 ”。

前瞻性研究的缺乏导致积极刑法观本应具备的指引立法功能未能得到充分的发挥。这是因为学者们忽视了未来刑事立法实践与国家治理体系和治理能力现代化进程之间的有机联系。这就要求刑法学者将刑事立法观念置于社会治理的宏观层面进行整体、长远地考量和检验。

因此，当前对积极刑法观的研究和运用，不但存在定位不明确的问题，而且在思虑上不够宏观、不够整体且不够长远。这些问题在一定程度上引发了“ 情绪性、应激性立法的扩张”的消极影响。需要阐明的是，情绪性、应激性立法的问题并不在于刑事立法过于注重回应民意，而在于回应方式欠妥当性。回应民众诉求对立法进行修改是民主立法的应有之义,并无可指摘之处。因此,避免情绪性和应激性立法要求立法者注意区分民意与社会舆论的区别,通过合理的调查方法对民意进行正确地收集、提炼并注重立法的整体、长远效果 。

三、积极刑法观的内涵阐释

在社会反馈层面，积极刑法观要求刑事立法紧跟时代动态、关切民众诉求，及时将具备严重社会危害性的行为纳入犯罪圈，以维护社会秩序并保障民众权益。在法律体系层面，在积极刑法观的指引下，刑法在一定程度上突破，甚至脱离前置法的制约，成为规制触法行为首要依据。在治理手段层面，积极刑法观反映了一定范围内，刑事制裁手段在社会治理手段中的优先地位。通过上述三个层面的充分阐释，可以完整地把握积极刑法观的应有内涵。

（一）回应社会现状，反映民众诉求

随着社会的发展，尤其是科学技术的发展，社会形势不断变化，为社会治理带来新的难题。一方面，新技术在促进发展，给国民生活带来便利的同时，也蕴含着新的风险。例如，基因编辑、非法采集人类遗传资源，以及无人驾驶交通工具致人伤亡等具备严重社会危害性的行为引发了人们的关注。与此同时，“ 风险意识加剧了民众的不安全感，如何为个人提供制度性安全保障开始支配公共政策的走向 ”。对此，前置法治理和刑法解释都难以有效应对上述问题，进而导致民众对增设新罪的呼声日益高涨。

另一方面，“日益增加的需要刑法保护的法益,是增设新罪的最重要理由 ”。相似行为的社会危害性随着条件的变化而上升，致使需要保护的法益不断增加。例如，随着城市化水平的不断提高，城市里高楼林立，高空抛物的行为较过去对民众安全的威胁更加严重，《刑法修正案（十一）》及时增设高空抛物罪以保护民众“ 头顶的安全”。与此同时,民众主观上对待同一事物的观念也会随着时代的发展不断改变。基于此,民众会倾向运用刑法对部分原本不被认为是犯罪的行为进行规制。例如，在1997《刑法》修订之时,人们对低龄未成年人实施的严重触法行为基本上持宽容态度。然而,基于民众观念的变化和恶性案件的刺激，人们对低龄未成年人的容忍度显著降低，并提出了降低刑事责任年龄的诉求。相应地，这一诉求也得到了《刑法修正案（十一）》的回应。

需要说明的是，情绪性立法和象征性立法并不足以成为批判积极刑法观的理由。一方面，积极刑法观与情绪性立法之间并不存在必然的联系。诚然，“ 情 绪化或者非理性的内容一般会较多地体现在公众的诉求中， 这也是不争的事 实 ”。然而，积极刑法观只是倡导刑事法治手段在社会治理领域中的合理前置，并不认同情绪化的、非理性的立法。判断刑事立法中是否带有情绪性因素，主要应该根据立法保护法益的重要性和紧迫性，以及立法程序是否严格、合规等加以判断。与此同时，从近年新增的罪名看，很难说有哪一个罪名保护的法益不够重大，关涉民众利益不够密切的。因此，强调要尽量避免情绪性立法是科学立法的应有之义，但难以成为批判积极刑法观的理由。

另一方面，积极刑法观与象征性立法之间也不存在必然的联系。有学者对我国的网络犯罪、恐怖犯罪和环境犯罪中的象征性立法现象进行了评判并表达了“ 当刑法一再膨胀，工具主义被发挥到极致的情况下，也是公民自由被限制到最狭小范围之时 ”的忧虑。需要肯定的是，刑事立法必须兼顾保障人权和防卫社会的需求， 不能有所偏颇。然而，以刑法工具主义和象征性立法来批判积极刑法观值得商榷。

其一，积极刑法观原本就反对象征性立法的现象。在积即重大社会问题现实存在且刑法是解决相应问题的最优解。在此前提下，无现实必要或者实际效果的新罪增设是不符合积极刑法观的基本要求的。

其二，在积极刑法观指引下增设的新罪，尤《全国法院司法统计公报》显示，轻罪犯罪人分别占生效判决人数的 83.9%、83.1%和85.1%.这也表明了以危险驾驶罪为代表的新罪在司法实践和社会治理的过程中正发挥着重要作用。

其三，不能单纯以罪名的适用量作为衡量立法效果的根据。检索数据的完整性、 罪名适用的复杂性，以及威慑效果的潜在性都会影响对立法效果的评估。故而，对新增立法是否是象征性立法，需要在立法修正后，综合考量罪名适用的频率、犯罪治理的效果，以及威慑效应的大小进进行判断，不宜过早地下定论。

（二）突破前置制约，刑法规制前移

刑法保障法的地位已经得到普遍认可。具体而言，一方面，在法定犯的认定中，“ 法秩序统一是违法性判断的基本前提”。刑事违法性的判断应基于法益保护的目的进行刑法意义上的实质考量，不宜直接采用前置法的认定结论。另一方面，在确定行为人应承担的责任时，若民事责任或行政责任承担已足够兼具报应和预防的功能,则行为人无须承担刑事责任。

刑事责任、行政责任和民事责任“在保障法律实施方面各自扮演着重要的角色”。不同法律责任的承担方式也有各自独有的优势。刑事责任的认定和承担往往需要受到前置法的制约。诚然，积极刑法观在一定程度上冲击了刑法保障法的地位，并引起了学界的忧虑。有学者认为，“ 积极刑法观想要得出其结论，只能放弃谦抑原则与比例原则的约束，这显然已经触及法治国的底线”。这种忧虑的出发点值得肯定，但具体结论有待商榷。

积极刑法观并不是刑法万能主义的体现，其以刑法规制的必要性和最优性作为刑法的前提。这也是对现有社会治理手段进行比较和选择的结果。应当承认，积极刑法观与刑法谦抑原则之间存在一定的张力。但是，积极刑法观的运用可以对重要法益或者弱势群体进行及时和优先的保护，在某种程度上具有必要性。例如，《刑法修正案（ 十一）》中规定的基因编辑行为，在《 生物安全法》 正式施行之前就缺乏前置法的规定。但是，基因等人类遗传信息涉及人类发展的重大问题，对其进行优先保护并无不妥之处。又如，民法领域将认定行为人具备完全民事行为能力的年龄下调，而《刑法修正案（ 十一 ）》又将特殊情形下部分未成年人的性承诺年龄上调。《刑法修正案（十一）》的规定。恰是为未成年人行使其应有权利提供保障，与《民法典》的规定并无矛盾之处。

（三）衡量治理效果，刑事治理优先

自改革开放以来，经过了40多年的探索，我国的社会治理“ 经历了较为稳健的转型，日渐形成与开放、流动的经济社会生活样态相适应的社会治理新格局 ”。基于此，需要认识到法治只是社会治理的重要手段之一，应当“ 坚持以法治为基、德治为本的双重维度”。对此，社会治理手段的选择需要因时、因事而变，不能妄下某种治理手段“ 必然最优”的论断。此外，在选择社会治理手段时还需衡量治理成本与治理收益之间的关系，在保障治理质量的前提下，选取治理成本相对较小的手段。

有学者基于上述原理对积极刑法观进行了批判，认为积极刑法观的运用意味着非刑法资源参与社会治理的相应减少，使得更为直接和彻底性的社会问题解决机制功能难以发挥。然而，社会综合治理机制的构建需要调动大量的社会资源并改变民众的内心观念，这是一个较为复杂、 漫长的过程。在这个过程中，部分危害行为可能会对法益造成严重侵害或威胁。对此，只有通过刑法的提前介入才能达到立竿见影的治理效果。

基于此，有必要从社会治理的宏观层面对积极刑法观的内涵进一步挖掘，即积极刑法观是指刑事治理手段优先于诸多社会治理方法的前置适用。一方面，在运用积极刑法观指导刑事立法时，不能一 味地强调适用刑法解决社会问题，而是需要考虑刑事治理手段是否是处理当前具体社会问题的最优解。刑事治理手段的严厉性和刑事诉讼程序的复杂性决定了其是社会治理手段中成本最高的手段。因此，只有当其他社会治理手段难以充分应对出现的社会问题时，刑事治理手段才可以相对前置。另一方面，即使经过充分论证得出刑事治理手段是 解决某一社会问题最优解的结论，在适用刑事治理手段时，也不能忽视其他社会治理手段的运用。申言之，需要采取综合治理的模式，发挥每种社会治理手 段的优势, 以便更加有效地解决社会问题。

四、运用积极刑法观的具体规则

当前，对刑事立法究竟采用积极刑法观、 消极刑法观抑或积极审慎的刑法观在学界产生了争议。然而，无论是积极刑法观抑或是消极刑法观都不是刑事立法整体所要秉持的立法观念。与此同时，积极审慎的刑法观虽然看似中庸，认为刑法应当在积极发展的同时保持谨慎。然而，积极审慎的刑法观实质上以积极刑法观为主基调，且难以消解积极与审慎之间的天然对立性，无法对未来刑事立法的整体发挥引导作用。社会现象纷繁复杂，刑事立法需要考虑的要素众多，根据时间、事项和对象的不同，刑事立法观的选择应当有所变化。因此，对刑事立法是否需要采取积极刑法观这一 问题本身便存在着前提错误。在刑事立法以保护法益、保障人权为目标的前提下，确定积极刑法观的运用场合，才是促进科学立法的应有之义。

（一）积极刑法观的运用应当因时调整

在正确划定积极刑法观的运用场合时，应当充分考虑时间要素，即积极刑法观的运用应当因时调整从社会治理的层面看，积极刑法观是指在诸多社会治理手段中选择刑事治理手段来解决社会问题，其中的变量既包括社会问题和社会治理手段这两项客观要素，也包括民众对待某一现象的观感这一主观要素，时间的变化、时代的发展对于上述客观要素和主观要素都有不同程度的影响。

在客观层面社会问题会随着时间的推移而不断变化。在此过程中，可能出现之前未曾有过的新型社会问题，如当前引发热议的数字货币问题、暗网交易问题等。与此同时，时代的发展也可能导致传统社会问题出现新的变化，如电信网络诈骗、利用寄递渠道贩卖或运输毒品等。因此，时间要素不仅深刻地影响了社会问题的样态，也极大地改变了社会问题的危害程度。这在选择社会治理手段时应当予以重点考虑。

与之相对应的，社会治理手段也随着时代的发展不断更新 、 升级，并推动社会治理模式日趋完善。其中，社会治理模式会随着时代的发展日趋优化，“ 共治共建共享 ” 的先进治理模式便是例证。而且，社会发展，尤其是技术发展，也使得具体的社会治理手段不断革新，切实提升了社会效能。因此，社会治理与时间要素息息相关，其实际效果也必须交予时间判断。

在主观层面，民众对同一社会现象的认知和评价也会受到时间要素的影响。从民众对社会现象的认知角度看，随着时间的推移，尤其是信息网络高速发展，民众对信息的获取量和获取速度远高于过去。基于此，民众无论是对传统社会现象还是对新兴社会现象都有更多的认识渠道。 与此同时，民众也能较容易地获取到专业人士对社会现象的分析过程与结论，从而使自身对社会现象本质的认识不断加深。从民众对社会现象的评价角度看，民众评价社会现象的主要标准在于该现象是否增加了社会或自身的利益，并由此形成基本的善恶判断。其中，对于侵害社会或自身利益的现象，民众会根据基本善恶观念，结合对利益损失的衡量与计算，并通过“ 定性+定量”的模式，形成应当如何治理这些社会问题的初步判断。在这一过程中，存在着基本善恶观念和利益损失两大变量。这两个变量也会随着时间的变化而变化。

（二）积极刑法观的运用应当因事调节

在社会治理领域，需要重点考量新型社会问题的具体情状和传统社会问题的新样态，以决定采取何种具体的社会治理手段。在此前提下，积极刑法观的适用应当因事调节，重点考虑社会问题所具备的社会危害性、遏制问题的急迫性，以及其他治理手段的有效性。

其一，应当考量社会问题具备的社会危害性。社会问题包括危害行为和危险思想。其中，刑法并不直接规制危险思想。“社会关系首先依据道德规范，但并不是所有的道德规范都通过法律来予以评价。”即使法律判断带有道德判断的意蕴，法律也不直接调整人们的思想，而是调整由思想所支配、外化的客观行为。在法律调整的诸多行为中，刑法调整的是具备严重社会危害性的犯罪行为。因此，行为的社会危害性的大小是影响刑法是否发动的重要因素。

根据刑法学通说，刑事违法性是犯罪行为具备的形式特征，严重的社会危害性和应受刑罚惩罚性则是犯罪行为具备的实质特征。在实质特征中，严重的社会危害性又被认为是犯罪行为的本质特征，进而社会危害性也成了“传统刑法学基石性概念”。因此，在衡量是否应当运用积极刑法观时，应当重点考察行为具备的社会危害性。如果行为不具备严重的社会危害性，不应受刑罚处罚，则不能通过犯罪化的手段予以规制。

其二，应当考虑解决社会问题的急迫性。这里的急迫性是指如若不及时采取刑事治理手段对其进行规制，将会对法益造成重大的侵害或者威胁。从实践情况看，亟须解决的社会问题几乎都存在于法定犯领域。对于法定犯，我国当前采用的是“前置法+刑法”的二元规制模式。在非急迫的情况下，立法机关对社会问题具备的社会危害性已经有所预见，并制定了前置法规和刑法条款。在此情况下，只需要根据行为的社会危害性和刑法的具体规定选择以何种模式解决相关问题。然而，当社会问题的解决具有急迫性时，有时就需要运用积极刑法观指导刑事立法，进而织牢织密刑法的规定，保障法益不受侵害或者威胁。具体而言，以下两种情形可以认定为具有急迫性。

第一种情形是，虽然存在前置法规定，但是不存在相对应的刑事条款，需要补充刑事条款以解决相关社会问题。以侮辱、诽谤英烈的行为规制为例，早在2018年，《英雄烈士保护法》便已开始实施，对保护英烈、弘扬英烈精神和爱国主义精神起到了积极的作用。其中，《英雄烈士保护法》虽然对侮辱、诽谤英雄烈士的行为设置了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，但是刑法没有进行相应的修正，缺少侮辱、诽谤英雄烈士行为的刑法罚则。相关刑法罚则的缺乏不仅导致现有的处罚机制难以有效治理近年发生的具备严重社会危害性的侮辱、诽谤英雄烈士的行为，而且对法秩序的统一造成了冲击。因此，《刑法修正案(十一)》第35条专门设置了相关条款，将上述具备严重社会危害性的侮辱、诽谤英雄烈士的行为纳入犯罪圈。进言之，这种情况的出现往往是因为法法衔接出了问题，即立法者已经预见到存在相对应的严重社会问题，并制订了修正刑法的立法计划。然而，由于规制的部门法不同，刑法的修正在一定程度上滞后于前置法的制定。在此期间，出现了一些具有严重社会危害性的行为，加快了刑事立法的进程。

第二种情形是，不存在前置法规定，需要直接设置刑事条款进行规制。这种情况主要是针对之前没有出现的新型犯罪。对此，“刑法不能过分偏于‘安定性’,而应主动求变，增强适应性”。对于同一类型的行为，刑法规制的只是其中最具社会危害性的部分，而且适用刑法进行治理的重点在于惩罚和预防犯罪。与此相对应的，前置法所涉及的则是相关社会问题的整体，对相关问题的产生、规制原则、规制意义和规制方法等都有详尽的记载。虽然前置法的内容广度和深度都要高于相关的刑法条款，但是在应对突发的新型社会问题时，往往缺乏时间对相关问题进行充分的研究、分析。对此，只能优先通过颁布刑法修正案的形式予以应对。《刑法修正案(十一)》对基因编辑行为、非法获取人类遗传资源等行为的规制正属于这种情况。

同时，应当考虑其他社会治理手段的有效性。其他社会治理手段能否有效应对社会问题，与相关问题所反映的社会危害性和治理急迫性息息相关。一般而言，社会危害性和治理急迫性越高，采用其他手段进行规制的效果便越差。一方面，道德治理手段主要起到内化于心的滋润功能，强调通过提高民众的道德素养，从而预防社会问题的发生。然而，道德治理手段虽然有治本的作用，但其不具备强制力、见效慢的特征导致其不适用于应对一些新兴的、重大的社会问题。

另一方面，法律治理手段中的民事手段调整的是私主体之间的法律关系，对于涉及重大公共利益的社会问题应对乏力。与此同时，行政治理手段因其惩罚力度较小、强制力不高等特点，也使其难以应对风险社会下出现的重大社会问题。当然，对此不能一概而论，如有时在应对新型、重大的社会问题时，甚至是已经被纳入犯罪的行为，其他部门法所规定的治理手段也可以很好地发挥治理效果。因此，在考虑是否适用积极刑法观时，应当判断刑事治理手段是否为解决某一社会问题的最优解，进而合理地限缩犯罪圈。再者，运用刑事治理手段解决社会问题并不排斥其他治理手段的同时适用。随着社会综合治理机制的日趋完善，当刑事治理手段已经不是治理某一社会问题的最优解时，刑法应当退居幕后进而优先适用其他治理手段。

（三）积极刑法观的运用应当因人而异

要想正确划定积极刑法观的运用范围，需要重点考虑对象要素。刑法评价和制裁的虽然是人的行为，但是承担刑事责任及其带来的不利后果的却是行为人。在此前提下，行为人的要素是刑事立法的重要考量指标。一般而言，对于弱势群体，如低龄未成年人、残疾人、精神病人等，在考虑对其进行刑事处罚时应当谨慎考虑。具体而言，只能在特殊情况下追究上述弱势群体的刑事责任。与此同时，如果弱势群体实施的行为不具有造成严重后果、手段特别残忍等特殊情况，应对相关主体进行从宽处理。在未来的刑事立法中，若要对这些弱势群体设置新的或者更严厉的刑事处罚条款，需要“在整体性权利保障与秩序维护的框架下”进行审慎考量。而且，弱势群体引发的社会问题与其资源占有率少、权利保障不足等原因息息相关。在此前提下，治理手段不宜过于激进，避免引发更为激烈的矛盾和冲突。再者，在一定程度上，社会应当对弱势群体的出现承担部分责任。基于此，如果一味地强调对弱势群体引发的社会问题进行重刑治理，恐怕也是推卸社会责任的不当表现。

与此同时，针对社会强势群体，应当科以更多的社会责任。这意味着在一定程度上可以运用积极刑法观扩充针对强势群体的刑法罚则，促使强势群体加强自身建设，以期实现预防犯罪的效果。社会强势群体一般都是从社会中获取了高额利益的自然人或单位，与此相对应的，其应当承担更多的社会责任，包括法律责任。例如，药品生产销售人员、依法负有信息披露义务的公司企业及其控股股东或实际控制人等都通过自己所拥有的社会资源，获取了高昂的利润，为此应当承担更多的义务。《刑法修正案(十一)》秉持此原则，对相关罪名进行了修改。

纵览近几次刑法修正案的内容，刑法加强了对网络犯罪、环境犯罪等的管制，促使相关的企业或者个人承担相应的社会责任。这些主体或是依托传统资源发家致富，或是随着科技的不断进步寻找到了发展的机遇，实质上大量占有了社会资源。如若不对这些主体进行严格规制，则容易造成自然生态和社会生态的双重破坏，不仅影响当代人的利益，也影响人类的永续发展。为此，运用积极刑法观对社会强势主体科以更多、更严厉的义务，使其加强内部建设，防止犯罪行为的发生，不仅是权利与义务相统一的应有之义，也是人类社会当前及未来发展的重要保障。

五、积极刑法观的实践展开

在明晰了积极刑法观的内涵和运用规则之后，就应当在对过去刑事立法实践中的有益经验进行总结和提炼的基础上，将积极刑法观运用于未来的刑事立法实践之中，合理发挥其引导立法实践的作用。具体而言，积极刑法观的实践展开要求理论界和实务界对当前存在的社会问题及其变化态势进行深入分析与合理预估，明确积极刑法观在未来刑事立法中需要发挥作用的领域和具体问题，并对在未来一定时间内的刑事立法进行初步规划。需要强调的是，这种规划需要在时间安排、重点领域上与国家发展规划相同步，在方式改进上与社会治理发展相协调，在具体规划上与刑法的基本理念相一致。

（一）与国家发展规划相同步

积极刑法观在立法实践中的具体展开，表现为对在未来一定时间内的立法实践进行科学引导。这种引导并不是漫无目的地冒进，而是与国家发展规划相同步，即在不同的发展阶段，刑事立法应当根据该阶段的国家发展目标、规划和重点进行相应的调整，尤其应当对国家发展中的重点关注、保护和治理的领域进行有侧重的保护。

具体而言，积极刑法观的运用应当根据国家发展规划不同阶段的目标、规划内容和规划特点进行调整。从阶段划分来看，自2020年全面建成小康社会后到本世纪中叶前，国家发展规划可以分为以下三个阶段：

第一阶段是2021—2025年，在此阶段，国家发展主要根据“十四五”规划具体展开，法治建设则根据《法治社会建设实施纲要(2020—2025年)》(以下简称《纲要》)《法治中国建设规划(2020—2025年)》(以下简称《规划》)等文件中的内容具体进行。我国目前正处于这一阶段，对国家发展中的重大问题能有具体的认知并可提出有针对性的对策。在这一阶段，积极刑法观的运用主要体现在对上述规划文件中提出的具体、重大的问题进行刑法上的重点保护。在“十四五”规划中，国家安全、国家经济安全、人民生命、社会稳定等领域被重点提及，相关领域中出现的“间谍威胁”、新型电信网络诈骗、毒驾等影响“体感治安”的行为、“软暴力”催债和套路贷等具体问题也需要在未来的刑事立法实践中予以关注和规制。

《纲要》则指出了应当完善教育、劳动就业、收入分配、社会保障、医疗卫生等社会重要领域的立法。对于这些领域中可能出现的具备严重社会危害性的社会问题，刑事立法也应当积极能动地应对。《规划》则更进一步对立法完善的要求做了细化，其明确指出要“加强重点领域、新兴领域、涉外领域立法”。并对知识产权、公共卫生、国家安全、信息技术、食品药品、生态环境、安全生产等领域应当具体关注的重大问题进行了列举。对于这些问题，刑事立法应当予以充分关注，这也是积极刑法观能够发挥作用的场合。

第二阶段是2026—2035年，在此阶段，尚缺乏如第一阶段那样具体、详细的规划性文件。对此，国家发展应以“新两步走”战略中的“第一步”为方针，以党的十九届五中全会提出的2035年远景目标进行中期衡量。这一阶段虽然距离当前有一定的时间跨度，但并非相差很远，对国家发展中的重点领域还是可以进行清晰的预判。在这一阶段，积极刑法观的适用主要体现在确定该阶段国家发展中重点关注的领域，合理设想相关领域尚待解决的旧问题以及可能出现的问题，并筹划对该领域的立法方案。

第三阶段是2036—2050年，在此阶段，由于距离现在较远，彼时的社会发展情况难以具体描绘，而且能够依托的规范性文件更是缺乏。对此，国家发展应当以“新两步走”的战略安排中的“第二步”为方针，以建成富强、民主、文明、和谐、美丽的社会主义现代化强国为目标进行长远规划。这一阶段距离当前有较长的时间跨度，对彼时国家发展的情况只能做相对宏观、抽象的概括与展望，难以细化重点关注领域。在这一阶段，积极刑法观的适用主要体现在以社会主义现代化强国建设目标为指导，深化对五个基本领域的认识，保持研究热度与知识更新，实现刑法理念的现代化转型。

（二）与社会治理发展相协调

刑事治理作为社会治理的重要手段，对其研究应当置于社会治理的层面进行探讨。具体而言，刑事立法的发展应当与社会治理模式的转变紧密衔接，这表现为当其他社会治理手段可以充分应对相关的社会问题时，刑事立法需要保持谦抑，刑事治理手段应随之后置。与此同时，刑事立法发展与社会治理模式转变的紧密联系也表现在刑事治理手段应当充分吸收其他社会治理手段的优势，切实提升犯罪治理效能。

在综合治理理念的引导下，包括法治手段在内的多种社会治理手段共同发挥着重要的作用。在法治内部，社会治理手段的发展体现为各种社会治理手段在规范设置上的区分。这种区分有助于各自发挥其应有功能，降低了社会治理中对惩罚功能，尤其是刑事治理的依赖，呈现出“惩罚、补偿和预防并重的格局”。这就意味着刑事治理手段在多数情况下应当处于最后顺位，积极刑法观的适用范围随之变得狭窄。然而，值得警醒的是，虽然社会治理手段整体呈现出多元化、轻缓化的发展趋势，但由于风险社会的到来，“风险和潜在自我威胁的释放达到了前所未有的程度”。面对这些社会问题，其他轻缓的社会治理手段往往难以解决。正源于此，“我国刑法发展中的犯罪化态势加剧，是刑法对社会风险进行预防性控制的结果”。换言之，在社会治理中，面对风险社会中的技术风险，积极刑法观应当发挥其作用，引导刑事立法应对这些风险。

此外，犯罪化并不是积极刑法观的全部表现，不断调整刑事立法中对犯罪人的处遇模式，即完善刑事责任的承担方式也是积极刑法观的重要体现。刑事责任的承担方式并非只有刑罚一种，《刑法》第37条所规定的定罪免刑、非刑罚处罚措施等也是承担刑事责任的重要方式。当前，我国偏重刑罚的实践惯例导致刑事治理手段呈现出极强的封闭性、严苛性，难以吸收其他社会治理手段的优势。因此，刑事立法在修正时应当关注其他社会治理手段的特征、优势和适用情况，有选择性地吸收其他社会治理手段的基本理念、方法进入刑事治理领域，适当调整刑法中刑事责任的承担方式。

（三）与刑法基本理念相一致

在运用积极刑法观时除在外部需要考量刑事立法与国家发展规划之间的一致性和刑事治理手段与社会治理发展相协调的因素之外，也要注重与刑法基本理念相一致。从世界刑法学的发展看，自贝卡利亚以来，刑法学经历了刑事古典学派、刑事近代学派到刑事现代学派的发展历程，实现了“从绝对走向相对、从形式走向实质、从机械走向灵活”的蜕变。可以说，刑法学发展至今已经成了一门具备完整的知识谱系、具有相对独立性的部门法学。在此过程中，罪刑法定原则、法益保护原则和并合主义等已经成为久经实践检验的科学理论成果。上述基本理念应当在刑法理论研究和实践探索中得到贯彻。基于此，刑法的治理效能才能得到切实提升，并成为社会治理领域“不可缺少、不可替代的强大的法律武器”。

在未来的刑事立法中，运用积极刑法观应当注重与刑法的基本理念相一致。这种一致性主要体现在两个方面：一方面，积极刑法观的运用应当尽量符合刑法谦抑性原则的要求。诚然，积极刑法观与刑法谦抑性原则之间具备的张力难以完全消解。但是，在运用积极刑法观指导刑事立法时，应当在犯罪圈扩大的同时，通过合理的罪刑设置，为刑事立法扩张后的司法限缩留下余地，“实现立法谦抑性与司法谦抑性的动态均衡”。

另一方面，刑事立法要恪守“保护人民”的理念，以法益保护原则为基本遵循。这意味着在运用积极刑法观时，不但要从宏观的角度考虑国家治理、社会治理的需要，也应当具体考量行为侵害法益的种类和程度。对此，积极刑法观的运用不但要求合理扩张犯罪圈，而且应当尽量通过增设轻罪的方案为不得不纳入犯罪圈的轻微危害行为配置相对轻缓的制裁措施，进而“积极推进轻罪体系构建”。

余论

积极刑法观作为在总结过去立法经验基础上提出的一种指引未来刑事立法发展的观念，需要以实现国家治理体系和治理能力现代化的目标为依归，将刑事治理手段置于整体法秩序和社会治理体系中进行理解。只有这样，才能得出积极刑法观的完整内涵。积极刑法观并不能引导刑事立法整体，其适用应当考虑时间、事项和对象等诸多要素，最终结合国家发展规划、社会治理发展和刑法基本理念在实践中具体展开。然而，以上都只是对积极刑法观的理解与运用进行理论上、宏观上的探讨。面对具体的社会问题，积极刑法观如何有效发挥其功能涉及国家治理、社会治理的重大问题，其如何与国家规划进行有效衔接、如何在变动的社会中保持准确性与有效性，以及如何在价值多元化的社会提升社会认同，都是尚待解决的重要问题，值得进一步研究与探讨。

来源：中外刑事法学研究 

作者：严磊，西南政法大学法学院2020级博士研究生