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关键词 ：或引渡；或起诉；习惯法义务

一、前  言

现代引渡制度中的“或引渡或起诉”原则，是指被请求国对请求国依法做出不予引渡的决定后，必须将不予引渡但符合其国内法规则的符合起诉条件的被引渡请求人移交本国主管机关，就引渡请求所指的犯罪进行刑事追诉的一种制度。

“或引渡或起诉”义务起源于格劳秀斯时代（16-17世纪），由于受当时观念和习惯的局限，这个概念在提出之时并没有受到重视和接纳。但随着国际事务的日益密切和国际交通的长足发展，罪犯很容易越过国界，犯罪地国难以将其抓捕并对其进行审判，这使得“或引渡或起诉”义务越来越具有重要的现实意义。

“或引渡或起诉”义务在大量国际条约和其他具有国际约束力的文件中都有体现，是国际社会开展刑事司法合作的重要措施，但“或引渡或起诉”义务并没有被普遍接纳。除了严重违反1949年《日内瓦四公约》及1977年的《第一附加议定书》的行为外，“或引渡或起诉”义务并不完全适用于包括种族灭绝罪、反人类罪和战争罪在内的一些国际核心罪行。联合国国际法委员会(ILC)曾针对这一义务的性质展开了激烈的讨论，即“或引渡或起诉”义务的性质到底是一个只针对条约的缔约国有效的条约义务，还是针对所有的国家有效的习惯国际法义务。这也是比利时就Hissene Habre案在国际法院(ICJ)诉塞内加尔（简称“比利时诉塞内加尔案”）的纠纷核心。而且，比利时在国际法院诉塞内加尔案的诉讼程序中，法官要求比利时的共同代理人对临时保护措施的问题进行阐述时，也强调了应澄清上述“或引渡或起诉”义务的性质问题。由此可见，“或引渡或起诉”义务的性质的界定具有重要意义。

基于以上考虑，本文将以澄清“或引渡或起诉”义务的性质为目的，从“或引渡或起诉”义务的概况入手，阐述这一义务的产生及初步发展状况，并对其发展过程中的关键性国际立法进行介绍。然后，对“或引渡或起诉”这一义务关系密切的几个法律问题一并简单论述，通过对“比利时诉塞内加尔”案进行解读，分析其中涉及的主要相关法律问题。本文的主体部分主要解决两个问题：一是“或引渡或起诉”义务的国际习惯法地位应针对国际核心罪行，如种族灭绝、反人类罪和战争罪等，通过分清“或引渡或起诉”义务作为“规则”还是“制度”之间的区别将会解决这一问题。本文认为 “或引渡或起诉”义务应当归为一项“规则”，应当独立于与之相关的一般执行制度。二是以分析包括国际法委员会关于危害人类和平与安全守则的草案、惩治核心国际罪行的现有条约为基础，对“或引渡或起诉”义务的内容和范围给出建议。

二、“或引渡或起诉”义务的起源及发展、现状

1625年荷兰法学家胡果·格劳秀斯在其著作《战争与和平法》中提出，任何使一国受到损害的犯罪行为都应当受到惩处，这是国家的自然权利，罪犯所在国不应当成为受害国行使正当权利的障碍。但是，“因为事实上国家不习惯于允许其他国家带着武装部队通过他们的边境强制执行惩罚，因为这样一种办法是不适当的，所以，罪犯居留的国家必须做两件事中的一件。当被要求时，它应当或者给罪犯应得的惩罚，或者把他交给提出要求的当事国处理。后一种办法就是引渡”。其在原文中的表述为“或引渡（aut dedere）或处罚（aut punire）”。

在格劳秀斯提出该观点之初，并没有被普遍接纳和重视，甚至受到了支持刑事属地管辖的刑事古典学派的批判。十八九世纪，格劳秀斯的学说在国际法学界得到了越来越多的认可。20世纪，美国国际刑法学家巴西奥尼教授对这一义务作出了权威解释。他指出：“各国间共同或相互的利益使引渡犯罪人变得必要而且重要，否则犯罪人就要受拒绝引渡国家的审判，该共同利益还构成了现代法谚‘或引渡或起诉’的基础。”并在其著作中将“或引渡或起诉”义务作为国际刑法的重要原则，称之为“国际刑法间接执行制度的基石所在”。

“或引渡或起诉”义务作为法律条款，最早出现在英国和瑞士于1878年缔结的双边引渡条约中。当时，英国等普通法系国家只根据属地原则行使管辖权，不惩罚本国公民在国外的犯罪，即不承认域外管辖，但允许引渡本国人至外国；与此同时，瑞士等大陆法系国家承认属地管辖和属人管辖，不允许引渡本国人至外国。1878年发生的威尔逊案使英国和瑞士认识到有必要签订新的引渡条约，该条约明确规定：英国同意引渡在瑞士犯罪而在英国被发现的所有的人，包括英国国民；瑞士同意引渡在英国犯罪而在瑞士被发现的除瑞士国民以外的人，但是瑞士应将在英国犯罪而不予引渡的瑞士国民按照瑞士法律进行起诉。这体现了“或引渡或起诉”义务的条约性质。随着国际事务的日益频繁，以及双边、多边条约的不断增多，“或引渡或起诉”义务在不同的法律文件中表达不尽一致，导致其性质在表述上并不能统一，为适用这一义务造成了很多困扰。

（一）条约性规定

二十世纪之后，“或引渡或起诉”义务得到了初步的发展，许多国际公约开始引入这一义务，大部分国际公约将“或引渡或起诉”义务明确规定为条约性质，即这一义务就只对条约的缔约国有强制力。

1.《惩治伪造货币国际公约》等公约中的规定及分析

1931年2月22日开始生效的《惩治伪造货币国际公约》（International Convention for the Suppression of Counterfeiting Currency）是被公认的第一个将“或引渡或起诉”义务规定为条约义务的国际公约。该公约第8条、第9条和第10条规定，缔约国应在其引渡条约中将伪造货币罪列入可引渡罪行，或在不以存在引渡条约为前提条件的情况下承认这一罪行为可引渡罪行；若缔约国不引渡本国国民，那么对于在其缔约国犯罪逃回该国的国民，应该使之受到如在该国所犯该罪一样的惩罚；若一国的国内立法承认可对在外国犯罪的外国人进行起诉，则若有外国人在外国犯有伪造货币罪逃到该国时，应视为在该国所犯而进行惩处。随后，1936年6月26日生效的《惩治非法买卖麻醉品公约》（Convention for the Suppression of the Illicit Traffic in Dangerous Drugs）第7条也针对不引渡本国国民的情况规定了同样的起诉义务，第8条将关于在躲藏地国家提起刑事诉讼的规定扩展适用于外国人。1937年11月16日生效的《预防和处罚恐怖主义条约》（Convention for the Prevention and Punishment of Terrorism）沿用了《惩治非法买卖麻醉品公约》中关于“或引渡或起诉”义务的表述模式，并对在不引渡的情况下起诉外国人补充了一项新的条件，即该外国人的国籍所属国也允许本国法院对在其境外实施犯罪的外国人行使司法管辖权。1949年的《禁止贩卖人口及取缔意图使人卖淫的公约》也沿用了上述的规定，将起诉视为不能进行引渡时的替代性措施。1961年生效的《麻醉品单一公约》第36条第2款第（a）（iv）目也规定，“本国人或外国人犯有上述罪行情节重大者应由犯罪地的缔约国诉究；如果发觉犯罪在一缔约国领土，应当向该缔约国诉究”。

2.海牙公约及禁止酷刑公约中的相关规定及分析

1970年于海牙缔结的《关于禁止非法劫持航空器的公约》（Convention for the Suppression of Unlawful Seizure of Aircraft）（简称海牙公约）规定的“或引渡或起诉”义务条款，被称为“海牙套语”（Hague Formulation），该条款被誉为“或引渡或起诉”义务的经典条款。该公约的第7条规定了缔约国的起诉义务，即：：在自身领土内发现被指控的犯罪分子的缔约国，如果不将其引渡，则不论该罪行是否发生在该缔约国的领土内，一律应将其交给该国的主管当局，以便起诉，当局则应依照本国法律以对待任何严重性质的普通犯罪案件的同样方式做出决定。

海牙公约在制定的过程中经过了充分论证，在其后的很长一段时间里，国际刑法公约都依循了该规定，将“或引渡或起诉”义务规定为条约性义务。例如1971年缔结的《关于制止危害民用航空安全的非法行为》、1973年缔结的《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》、1979年缔结的《反对劫持人质国际条约》、1984年缔结的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或惩罚公约》、1988年缔结的《制止危机海上航行安全非法行为公约》、1997年签订的《制止恐怖主义爆炸事件的国际公约》、1999年签订的《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》、以及2005年签订的《制止和恐怖主义行为的国际公约》等，都作出了类似的规定。

3.《联合国反腐败公约》的规定及分析

2015年12月生效的《联合国反腐败公约》以立法的形式规定了腐败的预防措施、腐败犯罪的定罪和执法，以及反腐败的国际合作等问题，对于更好地开展反腐败工作、促进腐败工作的国际合作具有重大意义。该公约的第4章规定了反腐败国际合作的一系列方式，其中第44条第11款对缔约国的“或引渡或起诉”义务进行了明确规定:“如果发现罪犯的缔约国仅以‘其为本国国民’为由拒绝其他缔约国的引渡请求,那么该国有义务将罪犯提交该国的主管机关以便起诉。主管机关应当依照本国法律采取与其他任何性质严重的犯罪相同的方式进行起诉与处理。”上述规定中所限定的只是“缔约国”,所以其仅为条约性规定，只对缔约国有约束力，缔约国以“本国国民不引渡”为由拒绝他国的引渡请求是它所针对的主要情形。《联合国反腐败公约》的第44条第13款还规定了“或引渡或执行刑罚”的义务:“如果引渡被请求国以被请求引渡人为该国国民为由拒绝了引渡请求国为执行判决而提出的引渡请求,则其应在合乎本国法律的情况下,根据请求国的请求执行相应的刑罚或未服满的刑期”。这也是“或引渡或起诉”义务在条约规定中的一项巨大发展和进步。

（二）非条约性规定

除了大部分国际公约将“或引渡或起诉”义务规定为条约义务外，还有少部分公约将这一义务规定为习惯法上的义务。如1949缔结的《日内瓦四公约》的共同条款第49条第2款、第50条第2款、第129条第2款以及第146条第2款规定：“各缔约国有义务搜捕被指控为曾经犯下或曾经令别人犯下此种严重破坏本公约行为的人，并应将这种人，不区分国籍，送交给各国法庭。该国也应当在依照其立法规定，将这种人移交给有关的缔约国进行审判，但是该缔约国应当以能指出案情显然者为限度。”该共同条款表明国家一旦知晓犯有此罪行的嫌疑人出现在其领土上，就产生搜捕被犯罪嫌疑人以便起诉的义务。1948年生效的《防止及惩治灭绝种族罪公约》被学者视为有“或引渡或起诉”义务条款的国际公约，但是在该公约中只是规定了“凡被诉犯灭绝种族罪或有第3条所列其他行为之一者，应当交给行为发生地国家的主管法院，或缔约国接受其管辖权的国际刑事法庭审理”。1996年国际委员会制定《危害人类和平及安全治理法草案》时也有类似观点，有观点认为，犯罪嫌疑人所在国有义务“采取行动确保本国有权机关或愿意通过引渡提起诉讼的另一国对犯有草案所规定罪行的人提起诉讼”。

根据条约义务和习惯法义务的本质区别为是否对所有国家有约束力，我们不难看出，这些公约实际上默认了“或引渡或起诉”义务的习惯法性质，但是这些条约仅针对种族灭绝罪、反人类罪和战争罪等国际核心罪行（core international crimes）。这与二战后自然法的兴起和人们对核心国际罪行的恐惧有很大的关系。二战期间，各国发生了类似大屠杀、侵略他国的极端破坏人权的严重犯罪，这些犯罪危害了整个国际社会的共同利益，危害了整个人类的和平和安全，并“震撼了人类的良知”。因此这类条约的制定并没有明确“或引渡或起诉”义务只对缔约国有约束，而是以国际习惯法的性质出现，作为一种法律确认，对整个国际社会都有效力。

三、“或引渡或起诉”义务性质的争议

在“比利时诉塞内加尔”案中，比利时提出了“或引渡或起诉”义务为国际习惯法的主张，但国际法院在判决书中则回避了关于危害人类罪“或引渡或起诉”义务是否具有国际习惯法的性质的问题。该案件涉及到的关于“或引渡或起诉”义务的定性和适用问题极具代表性。在下文中，笔者将以此案为代表，详述“或引渡或起诉”义务在实践中的性质界定问题。

（一）比利时诉塞内加尔案概述

1982年6月，乍得前总统侯赛因·哈布雷通过政变成为总统，但是他所统领的政府1990年12月又被推翻。哈布雷在位期间，为了维护自己的政权，疯狂打压异己，犯下了数个国际罪行，因此哈布雷从其政府被推翻之日起就被乍得新政府追诉。

下台后的哈布雷逃到塞内加尔。2000年，一些乍得国民在塞内加尔对哈布雷提出指控。2000年到2001年，塞内加尔一家上诉法院和最高法院分别以对于发生在塞内加尔领域之外并且是针对外国人的行为缺乏管辖权为理由，决定不对哈布雷启动刑事诉讼程序。2005年，比利时根据万国管辖权法即《关于惩治严重践踏国际人道法行为的法律》，以灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和酷刑罪对哈布雷提起诉讼，并要求塞内加尔向其引渡哈布雷。最终，在非洲联盟组织的法律专家进行研究后，呼吁塞内加尔改变之前不对哈布雷提起刑事诉讼的决定，对哈布雷进行审判。2009年，比利时在国际法院提起了针对塞内加尔的诉讼。2021年，国际法院做出裁决，要求塞内加尔必须对哈布雷进行审判，否则应将其引渡到比利时接受审判。

（二）从“比利时诉塞内加尔案”看“或引渡或起诉”义务的性质

在“比利时诉塞内加尔”案中，比利时提出“或引渡或起诉”义务是国际习惯法的主张，理由如下：哈布雷的行为已经满足了危害人类罪（Crimes Against Humanity）的构成要件，即那些针对人性尊严极其严重的侵犯与凌辱的众多行为构成的事实。同时，比利时提出，与危害人类罪相关的“或引渡或起诉”义务也获得了国际习惯法的地位。

庭审阶段，比利时方代理人Eric David进一步指出这些摘自国际刑事法院规约序言的节录很重要：各国通过使用正式的用语，表述了一项它们认为属于国际社会的法律确信的义务，即起诉被指控犯有危害人类罪者的义务，这些罪行均是《国际刑事法院规约》所规定的罪行。在庭审中，打击“有罪不罚”这一理念被重复了三次，缔约国希望借此证明起诉被控实施上述犯罪的人，是一种习惯法。在判决书中，国际法院回避了与危害人类罪相关的“或引渡或起诉”义务是否具有国际习惯法的性质的问题：首先，在回顾塞内加尔和比利时的多次照会内容的基础上，法院认为塞内加尔和比利时就《禁止酷刑公约》的有关条款的适用和解释存在争端，条约法上的义务和国际习惯法上的义务对国家而言是完全不同的两种法律问题。其次，法院认为，“在比利时提交申请书之时，双方的争议与是否违反国际习惯法上的义务无关……由于双方不存在这方面的争端，根据国际法院规约的相关规定，法院对比利时这方面的诉求不具有管辖权”。在这一问题上代表塞内加尔方的苏尔法官、巴西籍的特林达德法官和法国籍的亚伯拉罕法官，认为国际法院对“或引渡或起诉”义务国际习惯法性质的回避态度是不妥的。而法国法官主张“或引渡或起诉”义务不具有国际习惯法的性质，他认为“当战争罪、危害人类罪或灭种罪发生在一国领土之外，或者嫌疑人和受害者都没有该国国籍，不管嫌疑人现在是否在该国境内，目前的国际习惯法都没有强迫该国国内法院进行起诉”。也有学者认为：“国际法院对于是否存在国际习惯法问题上持沉默或回避态度可能有很多原因，比如相关的国家实践正处于早期发展阶段，等待未来更适合现实环境的案件再对国际习惯法进行识别是更好的选择；抑或该案涉及的问题过于复杂。国际法院基于司法策略会倾向于保持沉默，留待国家自行解决”。

（三）“或引渡或起诉”义务是否应当界定为国际习惯法并不明确

目前，国际习惯法的确认有两种基本方法，一是归纳法，二是演绎法。

归纳法，即通过分别考察各国的国家实践和法律确信，来识别和确认国际习惯法的性质。“北海大陆架”案和利比亚诉马耳他的“大陆架”案都是归纳法的典型案例。国际法院在“大陆架”案中强调，“尽管条约在记录和定义来自于国际习惯法的规则，并在国际习惯法的发展方面扮演重要角色，但是最基本的还是从国家实践和法律确信上寻找国际习惯法的证据，这是不证自明的”。在2012年的“国家管辖豁免案”中，关于国际习惯法的两个要素——国家实践和法律确信也有更为详细的论述。不过，条款被写入大量公约中并不能作为该条款成为国际习惯法的充要条件。对于“或引渡或起诉”义务而言，证据主要来自于联合国大会的决议，国际会议的积极性宣言以及联合国秘书长的报告。

演绎法，即从一个国际社会普遍认同的信念或者理念出发，直接宣告该规则为国际习惯法。“使用核武器合法性”案是演绎法的典型案例。在该案件中，国际法院认为：“国际人道法的大量编纂，和由此编纂出条约的缔约国之多，以及编纂出的这些法律文件中的废纸条款（denunciation clauses）从未被适用过的事实综合起来可以证明，这些条约中的大部分规则已经成为国际习惯法，其反映了得到最普遍承认的人道主义原则。这些规则也展现了各国所期待的正确的行为举止应该是怎样的”。这种方法不需要考量各国的具体事例，在证明要求上要宽松很多。因此，演绎法往往适用于最严重的国际罪行。这些罪行由于太过特殊，因此不可能有很多相关的国家实践，但是，国际法委员会在专题“国际习惯法的识别”中，并没有倡导这种方法。

也有学者进一步指出“或引渡或起诉”义务不仅是国际习惯法，也是强行法。原因是由于一些严重的国际罪行已经成为了强行法，所以与这些罪行有关的“或引渡或起诉”义务也应该具有强行法的地位。最早提出的是D’Amato教授。很多学者对这一观点表示支持，他们的论据为国际法院关于“巴勒斯坦隔离墙”咨询意见案中的论断：“鉴于所涉权利和义务的性质和重要性，法院认为，所有国家都有义务不承认因在被占领巴勒斯坦领土上……修建隔离墙而导致的非法状况。各国还有义务不为维护这一修建行为所导致局势而提供帮助或者援助。”还有一些学者指出，只要类推（mutatis mutandis）的方法对以上论断适用，那么可以推理得出“考虑到某些严重的国际罪行的性质和重要性，对于境内犯有此罪行的嫌疑人，所有国家都有或引渡或起诉义务”。

“或引渡或起诉”义务的性质迟迟无法确立，导致这一原则在适用上无法保持统一性，在不同的案例中引发不同的争论。因此，尽快确定“或引渡或起诉”义务的性质，特别是与国际核心罪名相关的“或引渡或起诉”义务的性质，具有重要意义。

四、“或引渡或起诉”义务被定性为国际习惯法的义务的适用范围

“或引渡或起诉”义务是否应当作为习惯法的存在，作为习惯法存在是否应当划定一个范围？上述国家实践表明，该义务有被作为习惯法的国家实践基础，但其范围是有限的，只能将针对种族灭绝、反人类罪和战争罪等国际核心罪行的“或引渡或起诉”义务归为习惯性规则。然而，这种做法不足以明确关于“或引渡或起诉”义务中的两个选项，即或引渡和或起诉应如何适用，以及两个选项之间的关系。下文在这方面将提出一些建议。

（一）明确“或引渡”和“或起诉”的定义及相互关系

1.“或引渡”和“或起诉”的表述

事实上，即使在国际核心罪行中，国家如果不起诉犯罪嫌疑人，也没有义务将其直接进行引渡。该国家只有义务出于引渡目的将此案提交给具有管辖权的相关法院。为了确定这种可替代的义务，通常使用不同的表达方式。与格老秀斯的名言“aut dedere aut punire”（或引渡或处罚）不同的是，“或引渡或起诉”义务明确了国家在抓获犯罪嫌疑人且未引渡后，替代义务仅包含起诉，而不包括惩罚。“aut dedere aut judicare”（或引渡或审判）这一常用表述也不尽善尽美，因为审讯还可能涉及公诉部门，即并非由法院主导诉讼，而是由公诉人主导诉讼的情况。ILC特别报告员引用了“aut dedere aut prosequi”（或引渡或起诉）这一拉丁语表达来描述这一义务。然而，这一措辞也有误导性，因为起诉决定很有可能由于存在国内法律障碍被禁止，例如缺乏证据。因此，“或引渡或起诉”义务的审判部门只能是以与有引渡权力的部门的同样方式将此案提交主管当局以便起诉。大多数包含“或引渡或起诉”义务的条约使用的就是这个表述（aut dedere aut prosequi），这一表述也被1970年的《制止非法劫持航空器公约》（《海牙公约》）采纳。

2.“或引渡”和“或起诉”的相互关系

若要考虑两种义务之间的关系，必须先分析当前体现“或引渡或起诉”义务的条约的相关规定。

第一类条约的侧重点在于引渡而不是起诉。这些条约明确地规定了只有引渡请求被拒绝后，才能适用起诉这一替代义务。这些条约还规定，只有当犯罪嫌疑人具有被请求国的国籍或该国有能力审判犯罪嫌疑人时，才能产生这种替代义务。它表明，“或引渡或起诉”义务针对的犯罪在所有缔约方看来，并没有危害所有缔约方的利益，而仅仅影响了特定国家的公共秩序，即犯罪地所在国或已经对这些罪行拥有管辖权的国家。这种联系表明，在不引渡的情况下，通常由直接起诉该案的国家行使管辖权，而不仅仅是“代表另一国利益”或“为另一国利益”。这种观点可以由此类罪行的严肃性和性质的严重性解释。这些罪行，特别是区域引渡条约中涉及的罪行，大多是具有国际联系的普通罪行。

第二类体现“或引渡或起诉”义务的条约模仿了1970年《海牙公约》。这些条约没有明确规定，只有在事先提出的引渡请求被拒绝时才可实施起诉的替代义务。相反，这些条约规定当事国“在自己的领土上发现犯罪嫌疑人后，如果不引渡，则必须将案件提交其主管机关起诉”。“如果不引渡”这一附带性条款的规定较为模糊。学者们在这个问题上具有意见分歧，国家实践没有定论，因为大多数国家的立法重复了有关条约中使用的措辞。包括参加海牙公约起草的专家学者也认为，该附属条款在制定时故意留下了歧义，目的就是达成妥协而不解决任何问题。然而，假定即使没有事先提出引渡要求，第二类条约也应被解释为应承担起诉义务，但提起的起诉应被视为附属性质。这一结论首先证明的是，这些条约不赋予缔约国无条件在其领土内搜寻被指控的犯罪嫌疑人的义务。其次，起诉的替代责任只会在一段时间后才出现，需要为具有相关利益的缔约国留出充足的时间决定是否提出引渡请求。重点仍然是需要审查嫌疑人是否可能被引渡到利益更为相关的国家，而不顾其他缔约国的利益即抓捕和起诉嫌疑人。因此，起诉仍然是一项附属性义务，因为在任何情况下，这种义务都取决于是否存在引渡请求。与第一类条约不同，这类条约不适用于起诉的替代义务，而是取决于羁押国与嫌疑人之间是否存在具体联系。它们要求缔约国对此类犯罪行使管辖权，即使缔约国本身与此种行为之间没有任何联系。可以看出，这些条约涉及的罪行很可能被视为对所有缔约国的潜在威胁，因此，将自动影响所有缔约国的利益，而不仅仅是特定国家的利益。这一点可以由这些罪行的性质和严重性解释，其中大部分是恐怖主义或类似的行为。它们不是普通的犯罪，而是可能影响国家之间国际交流的跨国犯罪。然而，上述主张引渡优先于起诉的理由表明，尽管所有缔约国都有足够的利益关系可以起诉禁止的行为，但在概念上不能认为它们具有同等的利益，因为需要维护的利益不超过国家层面。这些利益不与因保护人类而产生的普遍价值直接相关。因此，在概念上可以设想，在起诉该案时，请求国等国家的利益关系可能比羁押国等国的利益关系更大。从这个意义上讲，优先考虑将犯罪嫌疑人引渡到利益关系更大的国家，而不是直接起诉的意义至关重要。同样的，在拒绝引渡的情况下，一个与犯罪毫无关联的国家尽管也可以按照“普遍管辖”的依据行使管辖权， 但此类“普遍管辖权”仅应被视作另一个国家代表行使的域外管辖权，或是普遍性原则的应用。

因此，有人可能会得出这样的结论：“aut dedere aut prosequi”这一拉丁文表述中重点首先是引渡。

相比之下，《日内瓦公约》和《附加议定书》中规定的制度是完全不同的。引渡或起诉的义务针对的是严重违反公约义务的罪行。它规定，各国家必须起诉犯此类罪的犯罪嫌疑人，如果它们愿意，也可将其引渡至别国。因此，重要的是起诉此类犯罪行为，引渡是羁押国的另一种选择，以帮助它履行其起诉义务。通过强调起诉，而不是强调某些国家在起诉时的特殊利益。《日内瓦公约》和《附加议定书》似乎建立了一个制度，从概念上说，各国在此类起诉中具有同等利益。这似乎符合“或引渡或起诉”义务的性质。这些严重犯罪行为属于国际核心罪行，对其起诉的目的不只是为了维护若干国家的利益，而且是为了维护在这些利益之上的利益和与整个国际社会有关的普遍价值观。因此，尽管我们清楚因证据或者和平建设进程等实际原因，对国际核心罪行的起诉最好在某个特定的国家进行，但是不能因此说某个国家在起诉中的利益大于其他国家在此事上的利益。这些说法能更好的契合“普遍管辖权”的说法，而这正是《日内瓦四公约》及其《第一附加议定书》中施加给缔约国的或引渡或起诉的义务中强调的。相反，在前一类条约规定的方案中，此类普遍管辖权可以视作域外管辖权的行使，并不是“代表”其他利益更相关的国家行使，而是“国际社会的受托人基本价值”，或是单纯的行使“普遍管辖权”。

因此，可以认为，“aut dedere aut prosequi”这一拉丁文表述，即引渡是应当适用的第一项义务，并不能恰当地描述《日内瓦四公约》及其《第一附加议定书》中规定的“或引渡或起诉”义务，相反，“prosequi vel dedere”（起诉或引渡）这一表述更为合适。它正确地反映了受这项义务约束的国家在起诉和引渡之间有自由选择权，而重点则是起诉，因为引渡只是作为羁押国实现其履行起诉义务的手段。这个结论能不能被用于支持“或引渡或起诉”的习惯性义务性质？确实，与《日内瓦公约》和《附加议定书》中的规定相反，上述习惯义务不与主张普遍管辖权的义务结合，使羁押国即使在与犯罪没有任何联系的情况下也可以起诉嫌疑犯。因此，针对羁押国“或引渡或起诉”的习惯性义务，认为引渡优先于起诉或主张两个选项具有同等选择权的观点显然似乎不能成立，由于羁押国可能没有对该犯罪的管辖权，但请求国具备相应管辖权。然而，如上文所述，在概念上，这种优先权或同等重要性不是根据羁押国对犯罪行为行使管辖权的概念而提出的，而是基于这种行为作为核心国际犯罪的具体性质，而且更确切地说，每个国家都主张在起诉该罪行时具有同样的利益。因此，可以用“prosequi vel dedere”这一表述来描述或引渡或起诉的习惯义务。

事实上，这种观点已经被UNGA 2840 (XXVI) 和3074 (XXVIII)号决议采用了，决议使用了“prosequi vel dedere”的表述，这两个决议都将起诉作为了两种可替代义务中的首选，ILC在《反和平罪行守则草案 》和《人类安全草案》中都采用了这一表述，其中评注规定，任何涉嫌此类犯罪的人必须由羁押国的国家主管机关进行起诉，也可由任何其他愿意起诉的国家请求引渡。此外，“或引渡或起诉”没有忽略酷刑方面的规定，而是提供了一个表面上被归为第二类的公约，被联合国禁止酷刑委员会解释为即使没有国家提出引渡，也要强制起诉。

（二）明确“或引渡或起诉”义务的非条约性质的习惯法来源

巴西奥尼教授认为，针对国际核心罪行的“或引渡或起诉”义务已经获得了习惯法的地位。然而，他得出该结论的依据是国际社会的整体义务和国际核心犯罪的强行法禁止性质。这一论点似乎站不住脚，主要原因有两个。首先，国际社会的整体义务和强行法概念不能作为任何国际法渊源，包括习惯法。其次，这些涉及到国际法领域的概念很难将刑事责任落实到个人。

诚然，根据ICJ的说法，国家反复实施某种行为，即“a constant and uniform usage practiced by the States”， 历来被视为形成国际习惯法的关键要素。然而，现在这种观点得到了演变。国际法对可适应系统的需求正不断增加，需要满足不断变化的国际社会和当代国际关系的需求，这一点让学者和国际司法管辖机构的关注点从国家行为转移到了国家声明上面，特别是联合国（UN）等国际机构。这种现象在人权和人道主义法域尤其引人注目，因为该法域常常缺乏统一的国家实质行为。

这种关注习惯法形成状态的现代倾向并不意味着习惯法的传统两要素之一，即国家实践与其他组成部分——法律意见割裂开来或不一致。这种趋势实际上并不背离习惯法的基本原则。事实上，在这里必须将国家实践视作一种广义概念，包括任何与国际问题有关的国家行动，包括国家声明。此外，即使国家实践的存在形式是国家声明，国家实践这一部分仍包含不同的法律概念，因为后者更为抽象，这意味着国家实践必须遵循自己的信念，即国家实践应由法律规定，或者，更确切地说，它“造”法或 “修改”法。国家的任何行为都可能视作国家实践，可以根据其揭示法律观念的能力对此类行为赋予权重。人们常常认为，在习惯法的形成方面，国家习惯行为的权重比国家声明的更大，因为后者有时言不由衷，言行不一。从这个意义上说，与实行行为相比，国家声明较为“廉价”。然而，任何一种国家实践的实质或语言性质都不影响其作为国家实践的一种，它只可能影响到被赋予的权重。此外，在衡量习惯性规则时，我们通常在衡量国家声明时采取更为谨慎的做法，而对国家实行行为的衡量较为宽松，但有些声明，尤其是内容为国际法或国内法行为形式的声明具有很强的影响力，因为各国承诺遵守各自的诺言。此外，除非与法律解释联系在一起，否则实行行为不被赋予任何权重，除非是以声明的形式进行，在这种情况下法律解释可以帮助理解行为的法律意义。因此，即使主要建立在国家声明的基础上，“现代习俗”仍然意味着习惯法两个传统要素的结合。

（三）明确 “或引渡或起诉”义务的习惯法性质范围

虽然“或引渡或起诉”犯罪嫌疑人的实行行为并不少见，但这种行为在“或引渡或起诉”这一习惯义务的形成过程中不占任何权重。事实上，在国家对ILC工作的评论中，一些国家已经强调，国家对引渡要求的批准并不意味着国家已经受到了“或引渡或起诉”义务的约束。该请求可能是在另一个基础上提出的，例如国家互惠。起诉方面也可得出类似结论。因此，引渡和起诉等实行行为只应与国家声明相关联。

根据上述意见，占权重最大的国家宣言是以国际法或国内法的形式出现的。在分析条约实践之前，本节将先分析与“或引渡或起诉”义务相关的国家立法和司法实践。因为它提出了技术问题，且不够广泛，因此这样的做法并不能使“或引渡或起诉”的义务归属于习惯。剩下的选择是仔细审查其他国家实践，即各国在国际论坛上发表的声明。如上文所述，没有任何理论理由能够说明这种声明不能被视为特定习惯规则的具体国家实践要素。在分析这些声明时，本文需要指出“或引渡或起诉”这一传统义务可能来源于国家实践，但只能来源于有限数量的犯罪，即种族灭绝、反人类罪和战争罪等国际核心犯罪，并且只有在正确理解的情况下，这样的义务才能归属于习惯。

1.从现行国际条约的角度

许多条约中都涉及了“或引渡或起诉”义务，且已经被大量国家批准，包括1949年《日内瓦公约》和《关于恐怖主义和酷刑》公约。这是否能让“或引渡或起诉”成为一项习惯义务？在这些公约所禁止的罪行中，义务是否能扩展到非缔约国？

在北海大陆架案中，国际法院已经明确支持这一观点，即大量的国家批准某项条约可能影响非缔约方的实践，使条约条款成为习惯法。然而，其中自相矛盾的一点是，公约的广泛批准使这些公约更难演变成习惯法，因为非国家缔约方的数目众多，特别是从条约到习惯的转变至关重要。

2.从国家立法和实践的角度

国家层面上的立法和司法实践这一形式可以用来评估“或引渡或起诉”义务的存在状态。国家通过立法认可对特定犯罪的“或引渡或起诉”义务可通过司法过程履行这样一个义务，就能够表达他们愿意受这一义务的约束，而不是仅仅停留在政治或道德等目的。在这方面，缔约国认为针对“或引渡或起诉”义务立法就是履行了条约义务，而不是履行习惯法带来的义务。例如，大多数国家在“或引渡或起诉”义务方面的立法严重违反了《日内瓦公约》中的规定，即本国制定法律时应符合《日内瓦公约》中的规定。

虽然存在着相关的立法和司法实践，但这种国家实践却不常见。这类国家实践的普遍程度显然不能满足一般规则所需要的一般性条件。涉及到国际核心罪行时，只有如阿根廷、乌拉圭、巴拿马州的立法，秘鲁和葡萄牙能够针对种族灭绝、反人类罪和战争罪等国际罪行提供明确的“或引渡或起诉”义务。就司法实践而言，针对此类犯罪，也有人引用危地马拉、西班牙和澳大利亚法院以及美洲人权法院的文件，主张针对屠杀和侵犯人权的行为履行“或引渡或起诉”的义务。

除了范围有限，在习惯法性质方面为上述国家实践赋予一定的权重可能会遭到质疑，因为大部分此类实践似乎不能构成一个明确的法律意见。上述立法体现的是针对战争罪和反人类罪等犯罪的或引渡或起诉义务，目的是实施《罗马规约》。后者没有正式提出“或引渡或起诉”的义务。因此，必须不能仅将立法视作是实现“或引渡或起诉”的传统义务的工具。然而，为了契合《罗马规约》，最终仍采纳了这种立法，这使人怀疑通过该立法的动机是否是“制定”习惯法。

3.从其他国家实践的角度

“或引渡或起诉”义务已经以国内立法、判决或官方声明的形式支持了针对国际核心罪行的“或引渡或起诉”义务。这些声明大多是ILC针对种族屠杀，种族灭绝等罪行的“或引渡或起诉”义务的现行研究，以及ILC先前针对反人类罪，战争罪和危害人类和平与安全起草的守则草案。在上述草案的起草工作期间，一些州明确宣称“或引渡或起诉”义务应仅限于缔约国，似乎是拒绝承认这一原则的习惯地位。然而，国际法委员会最近的研究表明，这些国家的意见发生了变化。目前，他们并没有完全排除“或引渡或起诉”的传统义务，只是强调这样的义务应该应用在有限的犯罪中。

联合国决议也支持了针对此类犯罪的“或引渡或起诉”义务，这反映了各成员国的立场之间的一种折衷。联合国大会（UNGA）的决议，特别是评估习惯规则时的决议之所以能够形成，因为它们反映了大多数国家的意见。二十世纪七十年代起最著名的体现“或引渡或起诉”义务的决议是2840号决议(XXVI)  和3074号决议(XXVIII)，涉及的是战争罪和反人类罪，包括种族灭绝等罪的起诉。它们在“或引渡或起诉”义务的习惯法性质中占很大的权重，特别是考虑到没有国家投票反对这一决议，弃权的原因也并不涉及“或引渡或起诉”义务的识别。有人可能会质疑上述决议的有关规定是否会随时推广至包含战争罪或反人类罪，因为采纳该决议是为了“担心上世纪70年代对德国的法规限制将导致此类罪行得不到起诉”。虽然在起草决议时有的国家已经承认了第二次世界大战期间犯下的罪行，但这些规定的目的并不限于对这些罪行的惩罚。这些国家明确反对这种限制思想并强调决议还旨在防止未来任何国家实施战争罪和反人类罪，以及惩罚任何决议起草时已经犯下的此类犯罪。可以看出，这两项UNGA决议的重点不仅仅在过去，也适用于现在和将来的战争罪和反人类罪。这些决议的普遍制定进一步支持了上述结论，这些决议没有明确提及第二次世界大战期间犯下的罪行。上述决议并非联合国通过的唯一决议。安全理事会还通过了许多关于战争罪、危害人类罪和其他核心国际罪行的决议。与通常不提供“或引渡或起诉”的明确义务相反，该决议提起了在一般条件和特定条件下国家不得使犯罪人逃脱惩罚的义务。最后，除了联合国安理会的决议，经济和社会理事会也作出了相关决议，包括任意或处断的决议，其中明文规定就该等罪行“或引渡或起诉”的义务。

五、结 论

自格劳秀斯提出以来，“或引渡或起诉”义务对打击特别严重的国际罪行起到了举足轻重的作用。它发端于国际法诞生之初，越来越受到国际社会的普遍性重视。

“或引渡或起诉”义务是一个复杂的法律问题，它与许多其他问题息息相关。研究“或引渡或起诉”义务的定性问题，必须厘清它与引渡制度、国家的刑事起诉制度、普遍管辖权以及刑事管辖权之间的关系。同时，也需厘清“或引渡”和“或起诉”各自的内涵意义以及两者之间的相互关系。它经历了一个从“不引渡则起诉”向“不起诉就引渡”的变化过程。国际法院在“比利时诉塞内加尔”案中对海牙套语的解释也进一步强化。然而其性质特别是在核心国际罪行的适用中模糊不清，影响了“或引渡或起诉”义务在国际事务中发挥更大的作用。

根据习惯法形成的经典概念和许多国家在这一问题上所作的声明，可以看出“或引渡或起诉”义务具备习惯法性质。然而，这种习惯性义务在某些方面是有限的。首先，国家实践证明，它只涉及灭绝种族罪、危害人类罪或战争罪等核心国际罪行。最基本的限制来自于国家声明，由于担心不符合国内引渡规定和国家管辖权，一些国家强烈反对将“或引渡或起诉”的义务归为习惯义务。其次，将该义务限制为“规则”，即以义务为重点独立实施的系统通常涉及关于引渡的义务和国家管辖权。换句话说，只要其引渡和国家管辖权的自由裁量权性质不受影响，即可认为“或引渡或起诉”义务具备习惯性质。最后，习惯义务并不等同于“或引渡或起诉”的习惯性质。在大多数体现“或引渡或起诉”义务的条约中，它只要求羁押国将嫌疑人提交主管当局，以实现“或引渡或起诉”的目的。

来源：《刑法论丛》2022年第2卷（总第70卷）

作者：刘丛丛，北京师范大学法学院博士研究生