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关键词 ：《刑法修正案（十二）》；国家政策；民营企业；刑法平等保护；激励条款

引 言

民营经济是我国社会主义市场经济的重要组成部分，是社会主义市场经济发展的重要成果，是推动我国社会发展不可或缺的重要力量。习近平总书记指出，“我国民营经济只能壮大、不能弱化，不仅不能‘离场’，而且要走向更加广阔的舞台。”党的十八大以来，党中央、国务院把持续推动民营经济发展壮大作为一项重要工作来抓，出台了一系列重大政策文件。如中共中央《关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》提出，要毫不动摇地鼓励、支持、引导非公有制经济发展，要优化民营经济发展环境，促进非公有制经济健康发展，依法平等保护民营企业产权和企业家权益。中共中央、国务院2023年7月14日发布的《关于促进民营经济发展壮大的意见》（以下简称《促进意见》），进一步要求强化民营经济发展法治保障。这些政策文件连续而明确地释放出中央对于促进民营经济发展壮大、保护民营企业及企业家合法利益的政策信号，为新时期加强民营经济法治保障工作提供了基本遵循和根本指引。

为回应上述政策要求，加大对民营企业的刑事保护力度，《中华人民共和国刑法修正案（十二）》（以下简称《刑法修正案（十二）》）对刑法第165条非法经营同类营业罪、第166条为亲友非法牟利罪、第169条徇私舞弊低价折股、出售公司、企业国有资产罪等条款进行修订，将上述罪名中的犯罪主体由现行的国有公司、企业相关人员扩展到其他公司、企业的相关人员，意图“使各种所有制经济依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护”，这种将背信犯罪主体从国有企业扩大到民营企业的改动，在实质上扩大了刑法规制范围。笔者仔细研读《刑法修正案（十二）》及其立法说明后，认为修订条文尚存有进一步充分讨论的余地，特别是平等保护民营企业是否必须在刑法上予以体现并如何实现的问题，有必要深入研究。

刑法作为国家社会治理之重器，采取何种基本立场合理回应社会治理需要或者国家政策调整，应当综合考量刑法的“双刃剑”效应。一方面，刑法治理体系是国家治理体系的重要组成部分，应当紧跟时代发展动向，回应并满足人民群众对刑法的期待，实现刑法对社会同一性的自我确认；另一方面，“由于全球社会、信息社会与风险社会中发生的显著的社会、经济和政治变革，当前的边界转移也在犯罪刑事政策和刑法方面表现出迅速的变化”，在此背景下，“刑事立法者为了迅速回应时下的社会舆论压力，或是借此企图实现全面的秩序管制，只好有意识地持续加码制定出新式的犯罪构成要件（高度入罪化）与提高刑度（重刑化）”。但刑法作为最严厉也是最后的治理手段，“怎样才能阻止、淡化、渲染或疏导现代化进程系统生产的风险和危害”？治理规范与手段的多元化与刑事治理之间的关系以及边界限定，既是刑法理论界始终关注并研究的问题，也是刑事立法首先应当考量的问题。

一、回应与落实：在刑事立法中体现平等保护民营企业的旨意

《刑法修正案（十二）》在一定程度上丰富并完善了刑法对民营企业合法权益平等保护的罪名体系，既有惩治民营企业外部公职人员滥用职权、贪污贿赂等损害民营企业营商环境行为的相关罪名，也有惩治民营企业内部人员职务侵占、背信失职渎职等损害企业利益行为的相关罪名。这种由外到内的全方位刑法保护，既回应了民营企业长久以来对维护自身权益的呐喊与期盼，又落实了国家对民营企业平等保护的政策部署，体现出对民营企业平等保护的一种系统观念，有利于从源头上防范和治理针对民营企业合法权益的违法犯罪行为，促进民营企业健康发展。

（一）回应了民营企业对自身权益平等保护的期盼

在我国，民营企业在稳定增长、经济发展、贡献税收、促进创新、增加就业、解决与改善民生问题、社会福利等服务党和国家中心工作中越来越发挥出重要作用。但在过去的一段时间里，民营企业经常面临一些不公平待遇和歧视，合法权益在法律保护特别是刑法保护上还存在诸多不尽如人意之处。对于民营企业内部人员违背忠诚义务破坏企业内部治理结构、损害企业合法利益的一些行为，刑法还存在一定的缺位，相关刑事处罚措施还不够完善。民营企业存在一些内部人员背离所应当承担的忠诚与勤勉履职义务，存在以权谋私、高买低卖输送利益、在企业外成立自己的公司截留业务和利润、盗窃企业技术和资源、吃回扣、中饱私囊等严重失范行为，却难以在现行刑法中找到合适的条文予以规制，成为民营企业无法言说的痛。

近几年来，人与物的流动数据呈显著下降趋势，很多行业呈现出萧条现象，特别是民营企业基于生产资金、企业转型、产品销路、资金回笼、房租、员工工资等各种因素面临巨大的生存发展压力，而这个时候如果出现内部的背信或腐败行为，对原本困难的民营企业无异于雪上加霜、釜底抽薪。因此，很多民营企业家在不同场合呼吁刑法对该类行为予以关注和打击，以维护自身的合法权益。《刑法修正案（十二）》着眼于对民营企业的平等保护，在刑法第165条、第166条与第169条三个条文中各增加一款，将上述三个罪名中的犯罪主体从国有公司、企业的相关人员扩展民营企业内部的关键人员，民营企业相关人员实施上述三个罪名中的相应行为，故意损害民营企业利益，造成重大损失的，认定为犯罪并追究相应的刑事责任。对上述刑法条文的修订，正是从刑事立法层面对民营企业要求平等保护的必要回应。

（二）落实了国家对民营企业平等保护的政策部署

刑法作为一种规范而言，“如果要用来正确有效的解决社会问题，就应当显现出与社会不变的同一性”，因此适时性是刑法立法的基本原则之一。卡尔·拉伦茨也曾经指出，任何制定法与其时代都有一种功能上的关联性。规范环境的变化会导致迄今具有决定性的规范意义发生变化——缩小或扩张，直至当今的法律理解的不充分变得“明显”时，就需要寻求新的解决方案，或者要求立法者制定相应的新规则。因应国家政策对民营企业保护力度的加大与调整，刑法针对有关民营企业的犯罪予以适当介入，显然是必要的。《促进意见》明确提出，要进一步优化民营企业的营商环境，“依法保护民营企业产权和企业家权益，全面构建亲清政商关系，使各种所有制经济依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护”。一般而言，营商环境的构造，不仅仅是作为从事市场活动主体的某一家企业单向度的职责，而是包括履行服务、管理职能的政府在内的所有参与市场活动主体的多维度、多向度、多元化的职责。只有这样，才能建设一个有效融合市场活动的社会、经济、政治与法治等多元要素的法治化营商环境。营商环境法治化中的重要一环就是对严重破坏营商环境的行为进行相应的规制与惩罚，行政法律规范与刑法规范自然要承担起相应的规制与惩罚职能。

《刑法修正案（十二）》积极落实中共中央与国务院对于促进民营企业发展壮大的政策部署，基于对市场经济发展规律的尊重和维护，根据宪法平等保护企业产权的精神内核，增加民营企业内部人员故意背信损害企业利益的相关犯罪，将民营企业内部人员发生的非法经营同类营业、为亲友非法牟利和徇私舞弊低价折股、出售公司企业资产等三类“损企肥私”行为规定为犯罪，扩大了民营企业内部腐败犯罪治理的适用对象范围。同时针对现行刑法对国有企业与民营企业不同所有制市场经济主体存在差异性保护的现象，作出了与国有公司、企业员工实施的相关行为相同刑罚处罚的规定。本次修订的合理性主要表现在体现了国家对民营企业给予平等保护的基本政策导向。尽管国家对民营企业平等保护政策目标的最终实现还依赖于法律的全面、正确实施，但完备的法律制度是必要的基础与前提。本次刑法修订，对于民营企业平等保护具有非常重要的现实意义。

二、理性与谨慎：刑法介入平等保护民营企业的合目的性与限度

刑法作为最严厉、最后的治理手段，介入平等保护民营企业必须符合有利于民营企业发展的目的，必须符合宪法化的刑事政策目标设定、刑法的规范目的与保护法益的要求。《促进意见》等文件对民营企业平等保护的战略部署，国家层面平等保护民营企业的目的有四个：一是保护民营企业产权和企业家权益；二是促使民营企业平等使用生产要素以实现公平竞争；三是促使民营企业转型升级提高发展质量；四是促进民营企业做大做优做强。因此，刑法介入平等保护民营企业的合理方式与限度应当围绕上述角度展开。此外，刑法还必须坚守谦抑审慎的理念，保持其介入的限度，凡是能够用其他治理手段就能够达到平等保护民营企业合法权益目的的，就绝不选择动用刑罚手段。

（一）刑法介入平等保护民营企业的合目的性

刑法介入平等保护民营企业的规范体系，必须要能达到有利于民营企业发展的目的，而非相反。

第一，从企业定位来看，刑法之所以对国有企业的规制较为完备与严格，这与国有企业所处的定位是相匹配的。一方面，国有企业涉及国家重要基础设施和重要自然资源，关系到国民经济命脉和国家安全；另一方面，履行出资人职责的机构对国有企业中的国有资产，负有增值保值和防止流失的义务。正因如此，我国《企业国有资产法》《企业国有资产监督管理暂行条例》对国有企业的资产收益、重大决策、选择管理者、与关联方的交易、资产转让、经营预算、资产监督等方面规定了严格的内部监督管理和风险控制制度。而民营企业经营的发展基础条件薄弱，基于激烈的市场竞争压力与自负盈亏的发展风险，民营企业的任何人都无法保证该企业资产的必然保值增值。因此，从维护民营企业长远发展的角度来看，法律应最大限度减少对民营企业正常经营的负面影响。例如，《刑法修正案（十一）》提升非法集资犯罪的法定刑，其目的在于稳定金融市场秩序与金融安全，但却会因为民营企业银行借贷困难而客观上加剧民营企业融资的刑事风险。正如庞德所说，当法律（公法）将社会控制的全部活动纳入自己的领域后，法令的实施就会成为一个尖锐的问题。

第二，从企业运行来看，民营企业在生产、经营、融资等经济活动中，大多并不像国有企业那样，能够明确界分产权所有者与代理人关系，有的民营企业存在关联企业与关联交易，但有可能是基于扩大业务体量或是给企业进行融资，这种活动究竟是损害企业利益，还是有利于企业生产经营有时并非泾渭分明，加之市场、行业风险难以预测，仅以是否造成重大损失这一标准作为犯罪成立的依据有失偏颇。很多民营企业存在不同程度的治理结构混乱、业务流程不规范、内控制度缺失，监督机制不畅，有些民营企业公司财产与股东个人财产混同，公司行为与公司法定代表人的个人行为或公司股东的个人行为混同等现象较为常见。正如有学者所言，我国民营企业（尤其是中小民营企业）缺乏合规管理有效运行的组织架构的制度条件，经营行为灵活有余但规范不足。而且民营企业中直接负责的主管人员为了企业的发展或者自己经营活动的转型需要，有时不得已而低价折股、出售企业资产，其行为更多地体现民事合同的意思自治原则，这与国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员低价折股、出售国有资产，致使国有资产流失的行为具有实质的差异性。因此，对民营企业的平等保护既要注重保护其产权利益，也要保护其投资利益和鼓励融资方式的创新，对民营企业平等保护的合理方式首先应当以有利于民营企业的发展为第一要义。

第三，从企业内部人员失范行为的性质来看，民营企业与国有企业相比，企业的经营管理者将意思自治的一面体现得更为明显，因而民营企业内部人员失范行为的性质与国有企业人员也存在显著差异。例如，刑法第165条之所以将国有企业董事、监事、高级管理人员非法经营同类营业行为规定为犯罪，是为确保其对国有企业的忠诚和勤勉与对国有资产增值保值的责任与义务，将竞业禁止提高到刑法规制的层面。国有企业的董事、监事、高级管理人员在法律上具有“竞业禁止”的义务。国有企业董事、监事、高级管理人员的此类背信行为往往是利用国有企业的市场支配地位，破坏公平的市场竞争秩序，个人从事或以亲友的名义从事与国有企业同类营业的经营活动，进而获取非法利益，其损害的法益还包括正常的市场公平经济秩序。但是，与《刑法修正案（十二）》同一天修订公布的《公司法》第184条的规定尽管类似：“董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。”但并不相同，而是强调民营企业相关人员经营同类营业行为必须向董事会或者股东会报告并经过决议通过才被允许，而不是绝对的禁止，由于缺乏前置法律规范对民营企业内部人员这种失范行为的绝对禁止，《刑法修正案（十二）》直接将所有民营企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，经营同类营业的行为，都规定为犯罪的依据并不充分。诚然，宪法与刑法对侵犯财产行为的禁止性规定本身不存在程度差异，都应当对各种侵犯财产行为予以禁止，但我国的民营企业多以家族企业或是熟人企业为主，内部人员的失范行为往往被认为“家丑”，基于中国传统，是不宜“外扬”的，大家更倾向于内部解决。这种法律与民众在行为性质上的认识差异，会直接影响法律实施的效果，能否实现有利于民营企业发展的目的尚需观察。此外，民营企业往往存在“兄弟式合伙、仇人式散伙”的现象，一旦股东、董事、经理、监事之间反目，会不会将原本默许、甚至鼓励的“失范”行为反手付诸于刑法，成为打击报复的利器，也值得深思。

（二）刑法介入平等保护民营企业的限度

第一，从法益侵害的角度来看，国有企业本质上应当属于公共性企业，有关国企的法律建构及改革措施，都应当围绕如何使国有企业成功地实现其作为公共企业的目标，履行公共企业的职能而展开，侵犯国有资产损害的是公共利益或国家利益。虽然民营企业也承担了一定的社会责任，现实中也承载了诸如劳动就业、基本税收、社会财富增长等社会责任，但其本质上还是属于自筹资金、自主经营、自负盈亏、自担风险的私人企业。侵犯民营企业资产，损害更多体现的是个人利益。因此，刑法对于国有财产之保护与非国有财产之保护不可能、也不应当完全一样。就犹如刑法对职务侵占罪与贪污罪、挪用资金罪与挪用公款罪的规制方式有所差异，职务侵占罪与挪用资金罪的成立条件与处罚严厉程度要低于贪污罪与挪用公款罪，但不能认为刑法对不同财产性质的犯罪没有平等规制，也不能认为刑法的这种规定就不利于保护相应法益。民营企业与国有企业的同等保护主要表现在各类产权主体的诉讼地位和诉讼权利平等、法律适用和法律责任平等、法律保护和法律服务平等上。这在《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》等相关规范性文件中也有所体现。《刑法修正案（十二）》将新增的三个特殊类型的背信罪置于妨害对公司、企业的管理秩序罪一节之下，但从罪名构成要件来看，实质上是侵害企业的财产利益，与妨害公司、企业的管理秩序没有必然关系。

第二，从违法性认识的角度来看，由于现行《公司法》及相关法律法规对民营企业内部人员的失范行为缺乏必要的界定与规制，导致民营企业相关人员对于某些行为缺乏必要的违法性认识。例如，刚修订的《公司法》第84条规定：“股东向股东以外的人转让股权的，应当将股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项书面通知其他股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。......公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”对原条文有关股权转让“应当经其他股东半数以上同意”的规定进行了删除，某种意义上更是肯定了民营企业投资者在转让股权的问题上所应当遵循的意思自治原则。据统计，我国有限责任公司占所有公司的92％以上，而有限责任公司的基本属性是人合性，人合性价值的位阶是，股权的流通性优于人合性、当事人约定优先于法律规定。可见，占绝大部分的有限责任公司的股权转让没有低价转让的前置禁止性规定，更遑论其他合伙类型的企业。在缺乏相关前置法规范的前提下，直接将民营企业相关人员低价转让、低价折股的行为作为犯罪处理，违法性认识上存在不小的问题。

第三，从治理方式选择的角度来看，平等保护民营企业应当注重民事、行政与刑事等多维度的综合治理。综合治理要求行业协会、商会应当加强行业自律管理，民营企业合规经营，完善民商事法律责任与行政法律责任，刑事法律合理设置入罪边界，不同领域的治理措施相互衔接，从而凝聚成民营企业健康发展的外部合力。对民营企业中失范行为的综合治理，必须将刑事治理模式的物本逻辑转化为人本逻辑，避免以刑事治理代替其他手段的社会治理，避免把刑法物性化为简单的维护社会秩序的工具。我国国有企业的改革从改革开放至今已历经40余年，对国有企业的规制已经实现了治理与治罪并重的综合治理格局。从治理方式来看，我国对国有企业已经形成了民事赔偿、纪律处分、行政处分、行政处罚、刑事犯罪等诸多综合治理手段，各种治理方式之间能够形成有效衔接。例如，《企业国有资产法》第71条、73条、74条规定，国家出资企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规和公平交易规则，将企业财产低价转让、低价折股，给国有企业造成损失，应当依法给予处分；被免职的，自免职之日起5年内不得担任国有企业的董事、监事和高级管理人员，其他行政法规另有规定的，依法予以行政处罚。相比之下，民营企业中的董事、监事、高级管理人员低价转让、低价折股损害企业利益的行为，既无相关法规范规定可以处分，也没有免职、“职业禁止”和行政处罚的相关规定，这和多元综合治理的理念与方式还存在一定的差距。

第四，从动用刑罚的后果来看，我国许多民营企业情况还比较复杂，存在很多属于家族企业性质的现状，其治理结构和日常管理非常不规范。如何完善刑法对民营企业所实施的经济活动，特别是对于涉及企业内部股东之间的矛盾纠纷，是否需要动用刑罚，就必须考量犯罪界限的准确性，在民刑交叉法律问题上要谨防利用刑事手段干涉企业正常生产经营活动的现象出现。最高人民法院再审的物美集团、张文中单位行贿案就是一个典型的案例。一个企业一旦被贴上“犯罪”标签，不但可能导致涉案企业破产倒闭，所产生的“水漾效应”也不可避免地会损害企业员工、股东、债权人以及上下游企业的利益。“刑罚要具有正当性，则刑罚本身必须具有该当性、犯罪的设置必须是为了禁止重大危害或邪恶、刑罚只能在行为具有不法性时才能施加于行为人。”因此，在刑法决定是否介入民营企业内部员工失职渎职与背信问题时，必须充分考虑到民营企业市场自治能力与平等保护民营企业合法权益的紧张关系，充分注重对涉民营企业“失范”行为的综合治理，将刑法的介入限定在最小范围之内。

第五，从罪刑均衡的角度来看，《刑法修正案（十二）》增设针对民营企业的三种犯罪在刑罚幅度上，完全与国有企业、公司或者上市公司保持一致，虽然实现了形式平等，但却忽视了不同所有权的企业区分治理的价值。早在《刑法修正案（十一）（草案）》公布时，就有学者认为，该草案将“贪污罪—职务侵占罪”“挪用公款罪—挪用资金罪”“受贿罪—非国家工作人员受贿罪”配置同一法定刑，使得公务活动的重要性将无从凸显，从事公务活动的人员和非公务活动的人员在实施同样的腐败行为时在所受刑罚轻重的评价方面难以被区别对待。对国有企业或公司的要求高于民营企业，是对权力限制的必然要求，也是保护权利的重要途径。《刑法修正案（十二）》增设针对民营企业合法权益保护的三种犯罪，对国有企业和民营企业中的犯罪行为设置同一法定刑，不能体现对国有资产的特殊保护或特别规制。解决这一问题，可以从两个角度展开：一是适当降低相关罪名中涉民营企业犯罪的法定刑，或者增加一款民营企业中的相关人员犯该罪的，可以从轻处罚；二是适当提高涉国有企业犯罪的法定刑，或者规定国有企业、公司中的相关人员犯该罪的，应当从重处罚。

三、审视与隐忧：《刑法修正案（十二）》相关条文的实施能否达到预期值

从《刑法修正案（十一）》开始，刑法修改就注重回应民营企业内部犯罪治理，《刑法修正案（十二）》进一步对企业内部治理做出了回应，重点关注对民营企业内部背信行为的规制。从长远来看，刑法的这种回应能否在今后的实施中达到预期值尚不明朗。刑法对民营企业与国有企业采取相同的规制措施，虽然在立法形式上体现了同等保护，但在具体的司法适用中，民营企业很可能呈现一种弱势地位，非但无法达到保护的目的，反而可能面临治理过度的危险。

（一）平等保护是否意味着必须相同保护

《促进意见》强调了民营企业同等受到法律保护但同等保护并不表明保护国有企业与保护民营企业的具体方式也要完全相同。民营企业与国有企业的平等保护可从形式平等与实质平等两个层面考虑，形式平等作用类似于搭建统一的平台，然后使得共同体内部的所有成员基于相同的规则下追求自身利益。而实质平等就是基于差异性来要求差别的分配方式或是调整，并且这种差别对待的根据，依然是为了实现从最根本、最抽象的意义上所要求的平等权。与形式平等相比，实质平等要求经济上的强者应负担更多社会义务，经济上的弱者应给予必要的基本生存保障。在“平等保护”理念的指引下将所有公司、企业主体内部的有关行为统一入罪处理，在刑法上赋予民营经济与国有企业同等保护地位，这无可厚非。但民营企业与国有企业在社会经济发展与经济地位上存在一定的“差序格局”。一方面，中国民营企业发展历史表明，无论企业在规模、技术和产业上发生了如何巨大的变化，以及外部政治、法律等正式制度发生了怎样剧烈的变迁，大部分民营企业始终保持着稳定的“家族化”治理模式。所谓企业内部的腐败问题，多数出自家族内部的利益纠纷，在个别案件中甚至出现股东间相互举报腐败犯罪，进而达到控制公司的现象；另一方面，国有企业、公司更加注重经济的宏观调控以及国计民生的实现，体现的是“公共利益”，所以国有企业内部员工腐败涉及的是公权力的滥用，而且国有经济实体资本雄厚，其内部背信行为所涉犯罪数额或情节，是民营企业难以企及的。

《刑法修正案（十二）》将民营企业内部员工的背信行为直接按照国有企业相关背信行为的罪名入罪处置，无视其行为仅仅侵犯民营企业财产权利这一法益的实质，缺乏体系性处置思维；而且延用修改前的刑罚，同国有企业、公司内部员工背信行为刑罚处罚一致，反而变相加重了民营企业与民营企业家的刑事风险，同时，也可能导致治理市场、金融乱象的措施也将会陷入刑法路径依赖的“泥淖”。民营企业与国有企业虽然在民事法律关系上具有平等法律地位，但由于两类主体经济地位与社会责任的差异，以及现有的“差序格局”，两类公司内部背信行为应当需要体现差异化的刑罚制裁。

刑法对国有经济和非国有经济的平等保护并不等于相同保护，两者差异化制裁具有其合理性。“如果法律的目的是正当的，并且法律的差异是为了实现法律的目的所必需，则这种差异就应被认为是合理的差异，是一种比例平等，并不违反刑法平等原则。”也有学者认为，“国有公司、企业人员的身份涉及一般民众与国家之间的信赖关系，这就具有加重处罚的刑事政策根据。”还有学者认为，“对涉不同所有制经济犯罪予以统一的法定刑适用，属于绝对平等思想范畴，势必与责任主义相悖。”设若“一刀切”式的提高非公有制单位工作人员的刑事责任，也不利于非公有制单位的生存和发展。差异保护并不意味对于民营企业的保护就不是平等保护，不同类型经济主体量刑上的差异并不否定对民营企业平等保护，有学者认为在某些方面还应当给予民营企业特殊保护，优惠保护，笔者认为量刑上的差异，就是一种特殊保护、优惠保护。而且对于民营企业的刑法保护，应该坚持实质平等的原则，而非追求形式上的平等。也就是说，民营企业与国有企业平等保护强调的是内部腐败等犯罪需要一视同仁，震慑犯罪主体，但并非要求必须进行同等处罚。实际上，作为大市场下的经济主体，企业内部的背信犯罪在目标和结果上具有一致性，但在不同性质的企业，其职权影响力、法益侵害与结果影响上自然也会有所不同，因此在加以惩治的法律法规依据、策略方法上也相应有所区别。这种基于客观情况的“区别对待”，恰恰体现了实质上的平等。

（二）不同背信行为侵犯的法益是否应当体现差异化

《刑法修正案（十二）》出台前刑法最初之所以没有将中小微民营企业内部人员的背信行为纳入处罚范围，就是考虑到特殊主体背信行为关联的是公共利益与秩序风险，刑法分则立法体例上重点也是惩治妨害公司、企业管理秩序这一法益的行为。

针对国有公司、企业的背信行为，导致国有公司、企业所承载的国家财富增值义务与社会责任的不能有效履行，从而损害国家或者公共利益。针对上市公司的背信行为从表面上看，仅仅是损害上市公司的利益，但由于上市公司是股票在证券市场公开交易的公司，这些背信行为还会给广大中小投资者利益造成损失，动摇公众投资者的信心，扰乱证券市场正常秩序，妨碍资本市场的健康发展。而民营企业内部人员的诸如非法经营同类营业、为亲友非法牟利、徇私舞弊低价折股、出售公司资产等背信行为，损害的是民营企业的财产权益与民营企业家的私有财产权，如果需要从刑法上予以规制，则应当侧重于企业私有产权的保护。德国通说认为，背信罪保护之法益与欺诈罪相同，只包含财产法益，并不包含其他的附加法益侵害。如果根据现有立法体系，民营企业的背信行为主体与国有企业、公司背信行为主体实施的是相同犯罪，不存在法益侵犯的种类与程度差异，甚至在立法上没有必要分两款规定不同主体的犯罪。但笔者认为，《刑法修正案（十二）》相关修改呈现出一个罪名保护多种、多层次法益的现象，突破了现有刑法章节体例的限制。正如有学者认为，我国现有立法正呈现“个罪法益多元化”，即立法修正过程中，对某个罪名法益的理解出现了由一变多、由复杂变为更复杂的情形，且内部各子法益之间还出现了主次、并列等层次关系。但本次修改并非是基于实质意义上的“个罪法益多元化”，而是立法上忽视了两种背信行为侵犯的法益本身存在差异所致。若按照单一法益的理解，对于侵犯民营企业产权的背信行为，则应该放置于“侵犯财产罪”章中。

当然，从我国现有政策与经济发展环境看，立法者认为企业内部人员背信行为既侵犯了企业所有者的财产权益，也损害了社会经济秩序与公司企业管理秩序。企业内部背信行为，是公司治理领域侵犯综合法益的体现，可以说，是一种侵犯“超个人法益”的行为，其侵犯法益既有秩序法益，也有个人法益，而彰显个人法益更能实现对公司企业财产权益的保护。所以，针对两类性质不同的企业的背信行为很难通过立法修正将其归入准确的罪名体系中。但我们还必须认识到，国有公司、企业、事业单位所承载的社会责任、经济地位与经济目标与民营企业显然不同。因而，在司法适用相关罪名时应当着重注意，对国有公司、企业、事业单位相关工作人员背信行为与民营企业员工背信行为的处罚应当呈现出适当的差异化，对前者适当予以从重处罚。

（三）不同背信行为的犯罪主体认定是否应当体现差异化

《刑法修正案（十二）》通过扩大犯罪主体范围的方式，将上述三个罪名的犯罪主体扩展至所有的“公司、企业”，将非国有公司、企业高管也包容进来，问题是在主体范围方面是否应维持原有刑法规定。

从主体范围来看，为保持与前置法规制主体的一致性，将非法经营同类营业罪主体调整为公司、企业的董事、监事、高级管理人员是合适的，也能保持法秩序的相对统一性。但基于民营企业的特殊性以及与国有公司企业本质的差异性，对于民营企业中董事的背信行为是否入罪，应该根据其背信行为的实质危害性与侵害的利益是其作为股东本人的利益还是公司利益来予以认定。在股权与经营权分离的企业中，高级管理人员通常属于职业经理人，直接管理、主管和经营公司业务，不享有股权或者不享有控制股权，如果允许其参与或者直接投资与所任职公司同类的业务，因为两个公司的经营业务关联甚至具有竞争关系，那就很容易损害公司与股东利益；而公司董事，若只是享有公司经营行为的决策投票权与股份分红的权利，其背信行为在实践中不必然损害其他股东利益的行为。在国有企业中，其董事、监事、高级管理人员利用职务上的便利，经营同类营业，获取利益，必然损害国有公司的利益。民营企业大多数还处于家族式、合伙式的经营模式，特别是中小微民营企业尤其如此，这种模式最大的问题就是公私财产、公私人格混同，特别是在公司财产与股东私人财产混同的情况下，民营企业家经营同类营业的行为往往并非出于损害公司利益，而可能是为了自身财产权益的增值保值的需要。将民营企业中经营同类营业行为予以入罪，不能简单地以获取非法利益数额巨大为判断标准，应当以该类行为是否侵害市场经济秩序这一法益，且对其任职公司的利益造成实质性损害作为判断标准，而且如果增加违反前置法这样的限制性规定，可以更好实现民营企业合法利益的保护目的。

对于“为亲友非法牟利罪”的主体，也应当与作为前置法的《公司法》相关规定相协调。根据最新颁布的《公司法》第183条的规定，“董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。”而目前刑法规定的是公司、企业的工作人员均可以成为本罪主体。应该说，不同性质的公司企业，其工作人员身份不同会具有不同的职权。国有公司企业的所有员工都具有一定公权属性的职权，并且各司其职，在自己的职权范围内对某些事项的开展与否具有相当的决定或者决策权，只要具有一定的职权，都可能背信为亲友非法牟利。而在民营企业，只有具有管理职责的企业人员才能对相关事项的开展与否直接或间接地具有决策权或决定权，进而可以作出为亲友谋利的决策，一般的企业工作人员则只是企业生产经营决策的执行者与行动者，这种工作人员是无法通过自己的执行行为为亲友直接或者间接牟利的，因而民营企业中能够为亲友非法牟利的主体可能只有“董事、监事、高级管理人员”，而不可能是所有员工。因此，笔者主张，为保持公权力的廉洁性，对国有公司、企业员工的背信行为涉及“为亲友非法牟利罪”时，仍可维持现状，即仍以“工作人员”作为本罪主体资格，并给予从重处罚，而将国有公司、企业、事业单位之外的公司、企业构成本罪的主体限定在“董事、监事、高级管理人员”这一范围，这种主体差异性的对待具有现实的合理性与正当性，不仅能与前置法的规定保持法秩序上的统一，也契合公司企业管理的现实情况。

对于“徇私舞弊低价折股、出售公司资产罪”亦应如此，对不同性质的企业员工也应当根据其职权有无来确定构成本罪与否，充分考量不同性质的企业不同职务的员工是否具有某种经营管理权及其权力属性的不同。《企业国有资产法》第52条明确规定，国有资产转让应当有利于国有经济布局和结构的战略性调整，防止国有资产损失，不得损害交易各方的合法权益。有关国有公司、企业的资产或股权处置，还需要通过该国有公司、企业的上级主管部门直接负责的主管人员的批准或者授权才能进行。对应的前置性法律条文为《企业国有资产法》第68条关于履行出资人职责的机构的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的法律责任的规定；该国有公司、企业的主管人员触犯本罪对应的前置法条款为《企业国有资产法》第71条第1款第3项与第75条。因而，对国有公司、企业或者其上级部门或直接负责的主管人员实施徇私舞弊低价折股、出售公司资产行为，按照本罪定罪处罚，具有合法性。但对于民营企业而言，并无任何上级主管部门能够直接针对该公司资产或者股权进行处置，只有具有职权的管理人员才对公司的资产、股权具有处置决定或决策权（即低价折股、出售公司资产的处置权）。《刑法修正案（十二）》也注意到了这一问题，但具有处置公司资产职权的管理人员往往即公司股权所有人，根据民事意思自治原则，无论他们做出怎样的低价折股出售他们所拥有的公司资产，只要不损害其他股东的合法权益，不违背社会公序良俗，都不应当采用刑法进行规制，只有那些不属于公司股权所有权人的管理人员，实施上述处置行为，才具有本罪的可罚性。

四、期待与展望：治理治罪并重与激励性保护是刑法未来更新的方向

当今社会风险日益增多，社会公众缺乏防范的能力与手段，单一治理手段难以发挥立竿见影的功效，因此有不少学者主张我国刑事立法应当在观念上树立积极刑法预防观，从风险社会与刑法功能、刑罚结构由“厉而不严”向“严而不厉”转变、社会转型与法益观念转变等方面出发，结合社会发展的实际情况，坚持犯罪化导向，提出了一系列配套的立法思路和技术。民营企业内部背信行为的犯罪化也是受此种观念的影响。对此，笔者认为刑事立法（包括刑法的修改）思路应当从传统的被动回应式向主动前瞻式转换，特别是对民营企业的刑法保护，应当合理、有效、持续。

（一）对背信行为应坚持治理与治罪并重原则

提高企业内部犯罪的治理能力，不能简单依赖于后置刑法的完善，前置法对企业内部违法行为评价能力和惩治效果的不足，是导致企业涉猎犯罪的上游原因。对此，应当坚持前置法用尽原则，在前置法尚未规定违法行为的前提下，刑法不得突破前置法而直接进行犯罪化。将违背“忠实义务”规定纳入企业内部的人员的背信条款，最能契合内部治理与综合治理、治理与治罪并重的原则。

刑法第169条之一规定的“背信损害上市公司利益罪”就采取了这种行刑衔接的立法体例。背信行为其本质就在于“违背对公司的忠实义务”，将这种违背忠实、忠诚义务纳入到相应的背信罪中，作为前置性法律规范指引，不仅能直接表现出相关人员违背职责的行为性质，也能准确衔接公司法的规定，无论如何都不能将那些并不违反公司法等前置法的行为径直作为犯罪予以刑法规制。而且，对企业内部人员“违背对公司的忠实义务”的判定，需要和非法谋利的数额、公司重大损失等相互印证，在入罪评判时作实质性的理解，这样也能有效避免简单的行为入罪思维。如果公司、企业内部人员仅仅是形式上或者程序上的违背忠实义务，还不足以判断为违背对公司的忠实义务，还必须重点审查这种背信行为是否造成公司权益实质上的受损。特别是在公司事后追认的情形下，完全可以不认为违背对公司的忠实义务，通过规范公司运营方式对相应行为予以治理即可，而无需通过可能导致一个企业灾难性破产或倒闭的刑事治罪的方式。另外，董事、监事、高级管理人员的无利益冲突一心为公司谋利益的过失行为，也应当不需要通过刑法处罚，否则，利益衡量上也有失均衡。正如学者所言，如果对经理们的商业决定都进行严格的司法审查，反而不利于股东的利益。所以刑法明确将“违背企业忠实义务”作为企业内部人员背信行为入罪构成要件，就能更多地体现刑法不应当过度介入企业正常经营活动。

企业内部的背信案件，多涉及侵犯企业产权，特别是民营企业领域的内部属性、存在民刑交叉的复杂性，处理不一致，可能引发重大的社会问题，刑法修改必须予以特别重视。刑事违法性判断问题，始终和法秩序统一性原理缠绕在一起。民营企业内部人员的背信行为首先体现的是一种违反职业道德或公司章程的行为。《公司法》第179条、第180条、第181条明确规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。《公司法》通过是否违反公司章程、是否经过股东会或者股东大会、董事会同意等程序层面对背信行为的内涵进行界定，而《刑法修正案（十二）》则衔接前置的《公司法》“忠实义务”判定，不仅需要判定违背忠实义务，还需要采用公司利益的损害作为标准判断，两者结合起来共同形成企业背信行为入罪判断标准。这种前置法与刑法规制任务与目的的差异性，正好能够体现立法上所采取的公司治理与治罪并重的原则。

笔者认为原有罪名仅将造成财产损害作为背信犯罪的判断标准，不符合刑法规定这一罪名的宗旨，因为背信行为视为对破坏经济秩序以及公司管理秩序的破坏，所以背信行为应该并不以造成财产损害结果为唯一标志。刑法对内部人员行为活动的介入应当保持相当的理性与审慎态度，只有那些违背忠实义务并造成公司利益重大损害的背信行为才作为犯罪处理。值得关注的是，《公司法》的重大修改与《刑法修正案（十二）》同一天通过颁行，《刑法修正案（十二）》大部分修改内容也已经考虑到了与此相衔接的问题，从法秩序的统一性来看，两部法律的同步修订，做到了整体考虑，协调衔接，能较好地体现出治理与治罪并重的原则。

（二）提倡企业产权保护的激励机制

不同类型的经济实体的资产实力、股权构成、运营模式并不一致，其抗刑事风险的能力也并不相同。近年来，随着非公有制经济的快速发展，实践中民营企业内部背信行为涉及金额越来越大，少则几万元，多达上亿元，一些案件涉案金额已经影响到公司的正常经营。一个中小微民营企业若发生内部人员背信行为，可能会导致企业资金链断裂、客户损失、核心资产受损等，企业甚至可能招致“灭顶之灾”，所以刑法若仅仅强调对民营企业内部人员背信行为的事后打击，依旧不能使民营企业产权得到有效保护。笔者认为，与其注重民营企业产权保护的入罪惩治功能，不如更多关注侵犯民营企业产权后的退赃退赔激励机制。如果认可民营企业内部人员的背信行为仅仅侵犯的是企业的财产权这一法益，那么退赃退赔激励机制就能够及早让企业恢复资本或正常经营，弥补民营企业资产或资本不足，更好地保护民营企业产权。当然，企业刑事合规制度能及时关注企业内部背信行为的预防，也具有激励性质，只是由于实体法上刑事合规激励机制的建构涉及刑法整个体系的变革，需要从刑事实体法与程序法多个层面予以规范设计，在此不多赘言。

如果根据追赃工作的实际情况考虑刑事处罚的宽缓度，就会更有利于保护涉案企业财产利益的需要，也更能体现宽严相济刑事政策的精神。我国刑法第272条规定的“挪用资金罪”这种背信犯罪，就规定有激励条款，可以以此为借鉴，提倡对于行为人针对企业特别是民营企业的犯罪，综合考量，如果情节较轻的，在公诉前退赃退赔的，建议免除处罚，以此实现企业财产权益保护的真正落实。而且，这也是对《公司法》第188条赔偿责任的回应与保障，是刑法对前置责任激励的实现。

刑法以保护法益为指向，当行为人能够对侵害的企业法益进行回复、补救时，有必要在刑法上给予一定的激励。早在《刑法修正案（十一）》修改时就增加此类激励条款，即《刑法》第176条非法吸收公众存款罪中增设了第3款，即“有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”。民营企业内部的背信行为往往具有隐匿性，给企业造成损失具有持续深远的影响。企业内部背信主体能够在起诉前及时退还或赔偿企业损失的，既能使被损害的资金风险归于可控，也使法益得到一定程度的修复，从宽处罚更能彰显罪责刑相适应原则。同时，将对企业的损害恢复纳入刑法修正中，能够最大程度激励背信主体赔偿损失，消除背信行为对企业经营造成的不良影响，实现市场经济中企业产权的保护。德国早在1994年修改刑法时就在第46条a增加规定了行为人与被害人和解、赔偿损失的可以减轻或者免除处罚。有学者也认为，只有涉及到侵害国家公权力的行为不可宽宥，而那些侵害个人财产法益则是可以宽宥的。若背信主体能够主动实施退赃退赔的行为，不仅契合认罪认罚价值追求，实现刑罚的目的，更是保障企业稳定经营的立法回应。从侵犯法益来看，企业内部背信行为使企业的资本或资金必然相应减少，背信行为的直接结果就是破坏了企业产权所有者的私有权益，并不会直接导致市场秩序破坏。如果未来刑事立法能够在涉民营企业的相关罪名中增设一定的激励条款，不但能够对“严而不厉”的刑法体系作出有益的完善与补充，也能够更加体现刑法的保障功能，而非因过度强调惩罚功能忽视社会关系的修复遭人诟病。

结 语

尽管在一定意义上，现代刑事立法基本放弃了“作为国家最严厉手段的刑法应当是最后手段”这一原则，刑法经常被作为一种打击犯罪非常具有象征性的预防性的特殊控制手段，有时甚至是唯一的手段，不断扩张，并且更加严厉。但我们必须坚持刑法的独立品格这一基本立场，即刑法只能是保护法益的最后手段，刑法规定必须是适当与必要的，其适用也应当遵循目的理性的要求。因此，无论是刑事立法，还是刑事司法，对民营企业的背信与腐败行为治理，都应当秉持非必要不介入的理念，强调多元社会治理的有效性与协调性。促进民营经济发展壮大，更为迫切的是为民营企业提供更加平等的竞争环境、更为优越的营商环境，在体制机制上不断完善与优化，引导、鼓励民营企业在依法经营、合规管理等方面补短板、堵漏洞，而不是将这些相关失范行为急于采用刑法规制的方式。高度重视民营企业健康发展的目标设定非常有价值，但不应将这一目标的实现仅仅寄托于刑法规制的措施上，刑法规制不能代替在公司管理与治理中的规范运行。特别是在市场经济下，刻意去强调民营经济与国有经济刑法上的同等保护，不如在前置法规范民营企业与国有企业的合规化运行上多下功夫。

来源：《政法论坛》2024年第2期

作者：黄明儒，湘潭大学法学院教授、湘潭大学—湖南通程律师事务所研究生联合培养基地执行主任