尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词 ：《刑法修正案（十二）》；民营企业反腐；背信损害企业利益；平等规制

2023年12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议审议通过了《中华人民共和国刑法修正案（十二）》（以下简称《刑法修正案（十二）》），并规定自2024年3月1日起施行。这次刑法修正工作旨在贯彻落实党中央关于依法保护民营企业和反腐败的决策部署，相关内容主要体现在“惩治民营企业内部人员的腐败犯罪”和“加大对行贿犯罪的惩治力度”两个方面。本文重点就此次刑法修正案对民营企业内部反腐的完善，从修法背景、内容评析和司法适用等方面作一阐释。

一、《刑法修正案（十二）》强化民营企业内部反腐的修法背景

《刑法修正案（十二）》对第165条“非法经营同类营业罪”、第166条“为亲友非法牟利罪”、第169条“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”进行了修改，即在各条中分别增加第2款，规定民营企业内部人员实施相应行为构成犯罪的，“依照前款的规定处罚”。了解修法背景和立法机关的有关考虑，不仅有利于理解法律，也有利于适用法律。

（一）党中央高度重视保护民营企业政策的贯彻落实

党中央高度重视民营企业发展，多次强调要依法保护民营企业产权和企业家权益，从制度和法律上落实对国企民企的平等对待。2018年11月，习近平总书记主持民营企业座谈会并发表重要讲话，强调“要不断为民营经济营造更好发展环境，帮助民营经济解决发展中的困难，支持民营企业改革发展，变压力为动力，让民营经济创新源泉充分涌流，让民营经济创造活力充分迸发。”2022年4月，《中共中央国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》发布，强调要完善产权保护、市场准入、公平竞争等市场经济基础制度，促进各类企业公平竞争。同年10月，党的二十大报告提出，“毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展”“优化民营企业发展环境，依法保护民营企业产权和企业家权益，促进民营经济发展壮大”。2023年7月，《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》发布，对促进民营经济发展壮大作出重要部署。这次刑法修改增加民营企业内部人员故意背信损害企业利益的相关犯罪，将民营企业内部人员发生的非法经营同类营业、为亲友非法牟利和徇私舞弊低价折股、出售资产等三类“损企肥私”行为也规定为犯罪，正是立法机关在刑法领域贯彻落实中央前述精神的具体体现。

值得指出的是，因为此次修法涉及民营企业人员的入罪，有人担心，虽然修法的目的是保护民营企业，但结果会不会造成对民营企业的打击，反而不利于民营企业的发展呢？对于这个问题，笔者曾应邀参加过过去几个刑法修正案的相关专家咨询工作，在要不要对现行刑法多处针对不同所有制所设置的不同罪名进行统一、改“双轨制”为“单轨制”时，讨论中一直存在争论，一种意见认为，长痛不如短痛，现在无论是国内反腐的需要还是中国企业走出去的需要，都要求中国民营企业尽快摆脱当初“野蛮生长”的状态，走现代企业制度建设之路；另一种意见认为，和国有企业相比，中国的民营企业在内部管理等方面还存在很大的不同，不可冒进，否则很可能走向政策的反面，造成对民营企业的不当伤害。一般而言，涉民营企业刑事案件大体可以分为两类：一类是民营企业为了谋取非法利益从而对外实施犯罪，比如污染环境、串通投标、偷税漏税等犯罪，侵害的是他人、社会或者国家的利益；另一种是民营企业关键岗位人员、工作人员为谋取自身利益而对内实施犯罪，比如职务侵占、挪用、受贿以及有关背信犯罪等，侵害的是企业、企业家利益。这两类犯罪都要打击，但此次刑法修正是重点针对后一种侵害民营企业自身利益的犯罪，主要目的是通过惩治民营企业关键岗位人员、工作人员“损企肥私”的犯罪行为，为民营企业更好地预防惩治内部腐败犯罪提供法律手段，而不是给民营企业增加新的义务和责任。

（二）持续优化营商环境并促进民营企业合规建设的现实需求

随着党中央支持民营经济发展的一系列重大决策部署的落地，我国民营企业发展环境持续优化，发展势头向好。据统计，民营企业连续5年稳居我国第一大外贸经营主体，2023年，占我国外贸总值比重达53.5%，拉动整体进出口增长3.2个百分点；企业数量占比达到86.2%，再创新高；我国出口的自主品牌产品中，66.4%由民营企业完成。与此同时，也必须看到，我国民营企业发展很不平衡，不少民营企业存在合规不足、治理不规范、观念落后甚至迷信商业贿赂等问题。例如，《2023企业家刑事风险分析报告》显示，行贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪、单位行贿罪等民营企业腐败犯罪高发频发，凸显非公领域的反腐败严重滞后。这些问题的存在，既无法适应中央反复强调要全面构建亲清政商关系、促进非公有制经济健康发展和非公有制经济人士健康成长的要求，也从根本上危及民营企业自身的可持续发展。

当前，我国民营企业面临国内和国外的双重挑战：从国内看，反腐败正朝着“受贿行贿一起查”、刑事合规全面铺开等方向发展；从国外看，随着我国境外投资的增长和“一带一路”的推进，越来越多的民营企业在走出去的同时，一些落后甚至错误的观念和做法也带来巨大的法律风险。因此，如果民营企业不在合规合法上跟上时代的步伐，不仅将在国内反腐败斗争中处于被动地位，而且也会在国际反腐败规则下给企业发展和国家形象带来无可弥补的损失，这也是习近平总书记多次强调要把“一带一路”建成“廉洁之路”的重要原因。

虽然优化营商环境、促进民营企业合规建设是一个多层次、多面向的系统工程，此次《刑法修正案（十二）》只重点针对民营企业内部关键岗位人员以权谋私、侵害企业利益的犯罪作出刑法规制，但通过发挥刑罚在这方面的特殊预防和一般预防功能，也必将对促进企业内部治理和民营企业维权起到积极的作用，为优化营商环境作出贡献。

（三）刑法平等保护国有企业和民营企业的应有之义

我国刑法对非公有制经济的保护经历了一个从不保护到有区别的保护再到逐渐平等保护的演变历程。1979年刑法为适应当时的计划经济体制，只强调保护公有财产，而没有关注对非公有财产的保护，如对利用职务之便在国有、集体公司或企业非法占有本单位财物、收受他人财物的行为，分别以贪污罪、受贿罪论处；把破坏国有、集体公司或企业正常生产秩序的行为规定为破坏集体生产罪。这一思路到1988年《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》仍然没有改变，如它针对侵犯公款使用权的行为规定了挪用公款罪，而对侵犯非国有公司、企业利益的同类行为却没有作出规定。随着社会主义市场经济的发展，此种局面逐步得到改变，如1995年《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，确立了商业受贿罪、侵占罪和挪用资金罪等旨在打击侵犯非国有公司、企业利益的罪名。1997年新《刑法》在平等保护不同所有制经济主体方面又前进了一步，如将1979年刑法中的破坏集体生产罪改为破坏生产经营罪，对破坏企业生产经营的，不论该企业是否公有，都要追究刑事责任。但总体而言，我国刑法对不同所有制经济主体的保护还不够平等，重点保护国有企业的思维还很明显。虽然1997年刑法设置了非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪来规制企业内部腐败行为，但针对企业内部人员背信犯罪却因所有制性质不同存在罪与非罪的本质区别。具言之，第165条至169条专门针对国有公司、企业设立了“非法经营同类营业罪”“为亲友非法牟利罪”“签订、履行合同失职被骗罪”“国有公司、企业人员失职罪和滥用职权罪”“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”等罪名，其犯罪主体都要求为国有公司、企业的人员。若非国有公司、企业的人员实施了同样行为，则因其不符合刑法规定的身份要求而无法作为犯罪处理。

《刑法修正案（十二）》从“惩治民营企业内部人员的腐败犯罪”这个角度切入，针对第165条“非法经营同类营业罪”、第166条“为亲友非法牟利罪”和第169条“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”所做的修改，推进了这个领域对民营企业的平等保护。这是在我国民营企业不断发展壮大、同时也出现一些新情况新问题时，继2006年《刑法修正案（六）》增加“背信损害上市公司利益罪”以平等保护国有和非国有上市公司，2020年《刑法修正案（十一）》提高和调整职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪的刑罚配置以加强对民营企业内部腐败犯罪的惩治之后，朝着平等保护不同所有制企业的道路上迈进的又一步伐。

有观点认为，将民营企业的内部腐败行为规定为犯罪，是从增加民营企业义务的角度进行同等打击，而不是平等保护。这种认识并不妥当。虽然国有企业与民营企业在组织结构、内部管理、人员素质等方面存在差异，不少民营企业仍是并未建立现代企业制度的家族企业。但随着时代的发展，民营企业已借鉴国有企业制度，越来越多实行所有权与管理权分离的权力结构分层治理模式。而背信行为相对于国有企业和民营企业的性质和危害都是一致的。因此，《刑法修正案（十二）》把民营企业的内部腐败行为纳入这几个罪名的规制范围，就是对民营企业的财产与国有企业的财产进行平等保护。

二、《刑法修正案（十二）》强化民营企业内部反腐的内容评析

《刑法修正案（十二）》对民营企业内部反腐的强化，与本次修法的另一内容“加大对行贿犯罪的惩治力度”一样，都是国家在相关领域的政策影响刑事政策、刑事政策再影响刑法修改的结果。刑事政策在早期曾被放在刑法体系之外考虑，形成所谓刑事政策与刑法之间的“鸿沟”，但后来基于预防和惩治犯罪的需要，刑法中的刑事政策内容不断增多，如对累犯、惯犯、青少年犯等特殊对象的处遇，以及缓刑、减刑、假释、保安处分等制度的设立，遂有刑法与刑事政策“贯通”一说。及至当代，一方面风险社会加剧了“刑法的刑事政策化”，另一方面法治社会又要求“刑事政策必须在法治的篱笆内活动”，即“刑事政策的刑法化”，由此带来刑法与刑事政策关系的进一步亲密。此次《刑法修正案（十二）》的高效通过，也说明了刑事政策对刑法修正的巨大推动力。下文简要评析此次修法有关民营企业内部反腐规定的几个特点。

（一）注意保持法秩序的统一性

《刑法修正案（十二）》回应了一审稿公开征求意见阶段社会上的某些担忧，如未与2023年《中华人民共和国公司法》的规定保持一致，最终改进了不同法律之间的协调统一。法学的科学性追求、法秩序的层级构造理论、法的安定性要求我们构建法秩序统一性原理，并让其成为处理不同部门法矛盾和进行刑法解释的基本准则。从刑法与公司法之间的沿革来看，1997年刑法第165条“非法经营同类营业罪”中“董事、经理”的主体规定符合1993年公司法关于非法经营的主体范围，但与2005年公司法修订后“董事、高级管理人员”的主体不相一致。因此，立法者借助《刑法修正案（十二）》和公司法同时修改的契机，改变原先《草案》中“董事、经理”的规定，使该罪在主体上适应公司法的最新修改，将现行“国有公司、企业的董事、经理”修改成“国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员”，删除了“经理”这个主体表述，增加了“监事、高级管理人员”两个新的主体表述，并将该罪的主体范围扩展到新增第2款的“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员”。可见，本条的修改不只是从加大民营企业保护力度的角度在原有基础上简单增加第2款，还兼顾了刑法与前置法的衔接关系。

与此同时，第165条“非法经营同类营业罪”第2款、第166条“为亲友非法牟利罪”第2款都增加了“违反法律、行政法规规定”的内容，第169条“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”第2款虽然没有明文规定“违反法律、行政法规规定”，但徇私舞弊本身即意味着对“忠实勤勉”前置性法律法规义务的违反，因此这3款的设置实际上都强调了民营企业的相关主体构成上述罪名需要满足违反前置法这一要件。由于民营企业发展程度不一，出于市场竞争和商业布局的需要，民营企业有时需要内部人员或亲友经营同类营业、进行关联交易和出售股票、资产。若公司法等前置性法律法规对经营同类营业等行为做了例外规定，则民营企业相关主体在符合规定的情形下自然不触犯刑法。例如，《公司法》第184条规定：“董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务”，换言之，相关主体若经过“报告－同意”程序实施经营同类业务行为，则不具备行政犯的行政违法性，自然也就不构成犯罪，这既是对民营企业和民营企业家自主决策、自由经营的尊重，也是法秩序统一性的要求。

（二）维护刑事立法的谦抑性

《刑法修正案（十二）》在扩大罪名行为类型和规制对象的同时，也通过犯罪主体、犯罪情节和罪名体系等方面来对刑事处罚范围加以限缩。修法过程中有意见提出将第165条“非法经营同类营业罪”第2款主体扩大至公司、企业“工作人员”，考虑到现实中民营企业的复杂情况，若将犯罪主体扩大到所有工作人员，容易导致犯罪圈的过度扩张，因此立法机关秉持审慎立场，最终将主体范围限制在对公司、企业具有相应管理权限的人。同时，与第1款规定国有公司、企业特定主体非法经营同类营业需要满足“获取非法利益，数额巨大”的条件不同，第2款针对民营公司、企业却特别规定“致使公司、企业利益遭受重大损失”的条件。“获取非法利益”是基于国有公司、企业人员工作的廉洁性要求，以行为人获得的非法利益作为认定标准；而“致使公司、企业利益遭受重大损失”强调了非法经营同类营业行为对民营公司、企业本身造成的危害，提高了入罪门槛，从而合理限缩了“非法经营同类营业罪”在民营企业内部反腐领域的适用范围。

修法过程中也有意见认为，我们应充分运用这次修法机会，一并修改刑法第167条“签订、履行合同失职被骗罪”和第168条“国有公司、企业、事业单位人员失职罪”“国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪”，甚至增设普遍意义上的“背信罪”来涵摄不同类型或所有的背信行为，但基于以下考虑，立法机关最终只选择聚焦于目前3个条款的修改：首先，本次修法目的在于精准打击类型化、典型化的民营企业内部腐败背信行为，充分保护民营企业和民营企业家合法权益，而民营公司、企业的代表以及社会各界人士反映的问题集中于第165条、第166条和第169条所涉行为，第167条和第168条签订、履行合同失职被骗的过失行为和公司、企业人员失职、滥用职权行为的反映并不突出，修法需要突出重点、更具针对性；其次，第167条和第168条主要打击的是国有公司、企业的失职渎职行为，类型多样，若对民营公司、企业相关人员一概进行打击，容易造成刑事手段不当介入一些界限不清甚至是经济纠纷的问题，造成执法资源的浪费和其他严重后果；最后，设立“背信罪”貌似一劳永逸地完善了规制背信行为的罪名体系，但与我国当前的社会经济发展阶段、民营企业建设水平和执法司法现状不相符合，容易导致“背信罪”成为实践中的“口袋罪”。

（三）重视刑事法网的周延性

《刑法修正案（十二）》在推进平等保护国有企业和民营企业合法权益的同时，也注意从行为类型、规制对象、条文表述和立法技术等方面体现刑事立法的周延性。在行为类型和规制对象方面，为了适应市场经济特别是数字经济的发展，第166条“为亲友非法牟利罪”规定为亲友非法牟利既包括了采购、接受的行为类型，也包括销售、提供的行为类型，同时在原来的犯罪对象“商品”之外专门增加了“服务”这一对象，凸显了对国有公司、企业、事业单位和其他公司、企业在经营过程中“服务”型业务的重视。

在条文表述方面，第166条“为亲友非法牟利罪”第1款将原来的“使国家利益遭受重大损失的”修改成“致使国家利益遭受重大损失”（原来前面没有使用“致”），第2款直接使用“致使公司、企业利益遭受重大损失”的表述，这样一方面使第1款的第一个量刑档表述与随后的升格法定刑档表述“致使国家利益遭受特别重大损失”相一致（原来使用的就是“致使”），另一方面也增强了第1款“利用职务便利，为亲友非法牟利”与“国家利益遭受重大损失”、第2款“实施前款行为”与“公司、企业利益遭受重大损失”之间的因果关系。相应地，第169条第2款也沿袭了第1款“致使”的表述，规定主管人员只有“致使”公司、企业遭受重大损失的情况下才能构罪。

在立法技术方面，曾有意见主张直接删去“国有公司、企业”中的“国有”，无需再针对3个罪名增加第2款的规定。《草案》虽然采取分两款的方式来分别表达不同的主体，但由于第2款在具体犯罪构成方面变动很小甚至没有，所以出现前述意见不足为奇，正如有学者所指出，如果“增加第2款只是扩大了主体范围，除此之外的构成要件要素与法定刑没有变化......”，那么从体系性角度出发，直接删除以上条文第1款中关于“国有”的表达即可。但由于《刑法修正案（十二）》最后在吸收各方意见的基础上，对犯罪对象、行为方式、因果关系等做了较大的调整，因而采取增加第2款的方式就显得更有必要，这除了尊重国有公司、企业原有罪名体系的考虑，更重要的原因还在于最后通过的版本相较于《草案》，已经在犯罪构成要件方面发生了较大的变化。以第169条“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”为例，立法者认为民营企业不像国有企业具有上级主管部门，因而将“国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员”主体扩展到“其他公司、企业直接负责的主管人员”。又由于第1款和第2款针对的行为对象分别是国有资产和公司、企业资产，因此虽然刑法规制的行为模式一致，但出于行为对象的不同而专门将《草案》中第2款“其他公司、企业直接负责的主管人员有前款行为”修改为“其他公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，将公司、企业资产低价折股或者低价出售”。

三、《刑法修正案（十二）》强化民营企业内部反腐的司法适用

《刑法修正案（十二）》即将于2024年3月1日施行，对涉民营企业保护的这3个条款如何理解，事关修法的法规范目的能否顺利实现。这3个条款的适用，既涉及新增款项的法教义学解读，也涉及对其依附的前1款的相关问题的理解。

（一）关于主体范围

1.“公司、企业”的范围

《刑法修正案（十二）》将第165条“非法经营同类营业罪”、第166条“为亲友非法牟利罪”和第169条“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”原条文中的国有公司、企业等扩展到其他公司、企业，对此需要明确以下两个问题。

（1）刑法中的国有公司、企业是否应包含国有控股、国有参股的公司、企业等混合制公司、企业。根据公安部经济犯罪侦查局《关于对国有控股、参股的金融部门及其分支机构有关人员失职或者滥用职权可否适用刑法第168条的批复》（公经〔2012〕269号）的规定，“国有控股或参股的公司、企业，不属于刑法规定中的国有公司、企业，但国有控股、参股公司、企业的工作人员在一定条件下可以适用刑法第168条的规定。”据此，目前刑法中的“国有公司、企业”仅限于国有全资（独资）公司、企业，国有控股或参股的公司、企业以及有国资的中外合资公司等混合制公司、企业都不属于国有公司、企业。具体到此次修法的刑法第165条、第166条和第169条三个条文，凡国有全资（独资）公司、企业之外的其他公司、企业，包括国有控股或参股的公司、企业以及有国资的中外合资公司等混合制公司、企业，都属于这三个条文第2款中的“其他公司、企业”。

（2）“其他公司、企业”是否应包含“其他单位”。有观点认为，应将“其他单位”纳入“其他公司、企业”的解释范围，否则，就会导致村民委员会等既不是公司也不是企业、但资产又确实需要保护的主体面临保护不力的问题。持这种观点的人进而认为，村民委员会在刑法中通常被视为“团体”，有独立的财产并可以开办公司、企业，如果村民委员会开设的公司、企业人员受刑法第165条、第166条、第169条规制，村民委员会自身却反而不受规制，难免给人刑法保护不周延之感。笔者认为，《刑法修正案（十二）》中的“其他公司、企业”不应包含“其他单位”：首先，“其他单位”不符合公司、企业的设立和运营标准，将其纳入“其他公司、企业”的范围，会突破一般人对“其他公司、企业”的语义理解；其次，“其他单位”的范围广泛，包括民办学校、民办医院、文体中心、专业合作社等多种主体，比起一般民营公司、企业，其内部治理制度和相关前置性法律法规总体上更加有待规范；最后，“其他单位”的内部腐败问题可通过其他途径加以应对，如《刑法修正案（六）》将刑法中的“非国家工作人员受贿罪”“对非国家工作人员行贿罪”的犯罪主体扩大到“其他单位的工作人员”。

2.“董事、监事、高级管理人员”的范围

第166条第2款和第169条第2款分别规定其他公司、企业的工作人员和其他公司、企业直接负责的主管人员作为犯罪主体，但第165条第2款规定的犯罪主体是“董事、监事、高级管理人员”，这里的“董事、监事、高级管理人员”需要确定具体范围。根据公司法有关规定，董事是指公司、企业董事会的组成人员，包括董事长、副董事长、执行董事和一般董事；监事作为监事会组成成员，负责企业内部监督检查，主要包括股东代表监事与职工代表监事；高级管理人员指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。这些人员作为公司决策的制定者和经营管理的负责人，对公司具有法定的忠实与勤勉义务。在司法实践中，对董事、监事的认定相对容易，但对于“经理”“高级管理人员”等概念，因其内涵与外延不甚明确，认定时容易发生分歧。

（1）公司、企业的分公司经理、部门经理、业务经理、项目经理等名为“经理”的管理人员是否属于“经理”。目前在“经理”的认定问题上可归纳为“职权说”和“名义说”。“职权说”认为公司、企业的“经理”是否构成犯罪主体关键在于其本身是否属于公司、企业层面的领导，是否具有相应的决策权和管理权。“名义说”认为关键在于该主体是否被称作“经理”，因为立法条文面对不特定的群体，需要按照条文字面意思加以解读。笔者认为，采取“职权说”的标准更符合立法原意和司法实践。实践中，有些公司、企业将中层管理人员甚至一般工作人员也称作经理，比如业务经理、项目经理、部门经理等，但这并非严谨的法律用语，而是日常称谓，《公司法》也未对其作出竞业禁止性规定，他们并非公司法意义上具备公司决策权和管理权的经理，不应该承担与其身份、地位和待遇不相匹配的刑事责任。司法实践中的已有判例也支持这种观点，如最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编辑的《刑事审判参考》2002年第4辑刊发的第187号指导案例“杨某非法经营同类营业案”就指出，“国有公司、企业的部门经理等中层管理人员，一般不构成非法经营同类营业罪的主体”。因此，采取“职权说”对经理的范围加以限制，将仅属于中层管理人员及以下的所谓“经理”原则上排除在外比较妥当。

（2）公司、企业的总监、主管、首席、主任、厂长等与经理职能相似的人员是否属于“经理”的范围？与正规的国有公司、企业相比，部分未实行改制的国有公司、企业，大部分民营公司、企业，都尚未建立现代企业制度，企业治理机制不健全，管理水平还相对较低。总监、主管、首席、主任、厂长等人员是否能够纳入“经理”的范畴？表面看，总监、主管、首席、主任、厂长等称呼与“经理”并不一致，似乎不属于追究刑事责任的主体范围。但是，在没有建立现代企业制度的情况下，公司、企业的上述人员的职位、权力都可能与“经理”相当，若仅仅因为名称不同就排除其刑事责任主体资格，会导致实际享有“经理”职权的人员逃脱制裁。因此，此种情形下似宜对“经理”的字面含义作适当的扩大解释。

（3）公司、企业中的“高级管理人员”采取怎样的认定标准？如前所述，公司法将“高级管理人员”分为经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书这些特定人员和公司章程规定的“其他人员”。此外，除了公司，还涉及企业中的“高级管理人员”的认定。伴随法定犯时代的来临，民营企业内部腐败的刑法规制体系一般应遵循前置性法律法规的规定，即法定犯的构成要件和违法性从属于前置行政法。但前置法出于立法技术或司法实践的考虑，客观上没有穷尽列举特定主体的范围，法院在认定涉案人员是否属于高管时，往往采取一定的开放性认定规则。因此，实践中除登记备案的高级管理人员和公司章程规定的其他人员之外，若存在实质上具备“高级管理人员权限”的公司、企业人员，也可酌情将其认定为“高级管理人员”，这在本质上还是“职权说”的贯彻，与罪刑法定原则没有兼容不了的矛盾。

3.“亲友”的范围

第166条为亲友非法牟利罪规定了为亲友非法牟利的三种情形，即第一种情形中的“亲友”和后两种情形中的“亲友经营管理的单位”。由于“亲友”并非严格意义上的法律概念，特别是朋友的内涵与外延不容易确定，在司法实践中主要存在以下两种观点：第一种观点认为“亲友”意指与自己有密切关系的人，非亲密关系人不应以本罪论处；第二种观点认为，“亲友”既不应仅限于直系亲属、三代以内的旁系亲属、知己好友这些范围，但又不可过于宽泛地将点头之交都纳入“亲友”的范围，否则容易扩大打击面。笔者认为，既然行为人将盈利业务交由他人进行经营，势必存在一定的关系或创建一定的关系，因而可借鉴刑法中对“特定关系人”的界定来合理认识“亲友”的范围。“特定关系人”作为专门的法律术语第一次出现在2007年最高人民法院、最高人民检察院印发的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第11条中，其中提到“特定关系人是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。”据此，“亲友”的范围可扩张至具备“共同利益关系的人”，而“共同利益关系”又可划分为物质利益或其他利益等不同类型，从而具有相对明确的判断标准。

（二）关于行为方式

1.利用职务便利的界定

在我国刑法语境下，不同罪名的利用职务便利的含义并不一致。例如贪污罪与受贿罪虽都是利用职务上的便利实施的犯罪，但前者是利用其在职务上主管、经管、经手本单位财物的便利条件，后者则是利用自己职务对他人或单位的影响力。《刑法修正案（十二）》针对民营企业内部腐败刑法规制的修改也涉及对三个罪名中利用职务便利及其相关内容的理解。

刑法第165条“非法经营同类营业罪”第1款中的“利用职务便利”是指行为人利用自身掌握的便利条件，获取、转移商业机会来获取本不属于该非法经营的公司、企业的利润。第2款虽然没有规定“利用职务便利”的条款，但第1款中的“利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业”是第2款“实施前款行为”的内容所指。由此可以推论的是，即使相关主体未经过公司、企业的同意，但若没有利用掌握公司、企业的材料、物资、市场、销售等方面的便利条件非法经营同类业务的，也不应构成犯罪。

刑法第166条“为亲友非法牟利罪”中的“利用职务便利”存在狭义和广义上的不同理解。狭义说主张其利用的是公司、企业的职务和地位形成的便利条件，广义说认为其还包含间接利用行为人职务、地位派生的影响。从该罪的规范目的来看，无论是将本单位的盈利业务交由亲友经营，还是以明显高于市场的价格采购商品、接受服务或以明显低于市场的价格销售商品、提供服务，其本质都在于行为人对业务具备一定的管理权或决策权，而无论职务便利的直接与否。因此，若公司、企业的工作人员因工作原因获得某种内部信息，但不具备对该信息涉及的业务具备管理权或决策权时，即使将公司、企业内部信息提供给亲友并最终使其获利的，若不构成内幕交易型的犯罪，也不应构成本罪。

第169条“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”的利用职务便利体现在行为人利用职务来低价折股或者低价出售，其中“徇私”是指为了私情、私利而做违法的事；“舞弊”是指以欺骗的方法做违法的事情。可见，“徇私舞弊”的前提是行为人属于具备职务的直接负责的主管人员，即对公司、企业资产折股、出售负有决策、管理职责的管理人员。因此，对于一般意义上参与公司、企业资产折股、出售的工作人员来说，不具备利用职务便利的权力基础和构成本罪的行为特征。

2.背信行为的界定

为了充分考虑当前民营公司、企业管理的现实水平，尊重刑法保护主体即公司、企业的自主意愿，回应我国民营公司、企业在具体经营过程中的多样化、灵活化和复杂化的现状，立法者在《刑法修正案（十二）》新增的3个条款中都强调行为人对前置性法律法规的违反。《公司法》第183条规定了不得利用职务便利为自己或他人谋取公司商业机会的例外情形，即向董事会或者股东会报告并经决议通过或公司因法律法规、章程规定无法利用该商业机会。而根据《公司法》第184条的规定，若相关主体向董事会或者股东会报告并经决议通过，可自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。因此，非法经营同类业务、为亲友非法牟利、低价折股和出售资产等背信行为的界定标准可从以下两方面入手：其一，在程序上公司、企业经过“报告－同意”程序后，可以祛除背信行为的违法性，成为得到公司、企业授权的合法行为，因此董事会或股东会决议成为判断公司、企业是否“同意”的关键。但是，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以不设董事会；一人有限责任公司、国有独资企业等公司依法可以不设立股东会。在这种情况下，为避免实践中多个授权主体造成的混乱，能够代表公司意志和具有决策权的法定代表人、实控人就应成为授权的代表。行为人若能具备以上主体的授权，也可视为“同意”。其二，在实体上，背信行为的本质在于未经公司同意利用原本属于公司的商业机会来攫取自身的利益。因此，一方面，若公司因为法律法规或公司章程的原因，本身就不能利用该商业机会，则也不存在侵害公司合法权益的前提，自然也不会构成犯罪。另一方面，“同意”需要具备明确的授权范围和时效。若行为人超越授权或授权已经过期，则原来的同意无效，行为人依然可能构成犯罪。

（三）关于犯罪情节

1.“遭受重大损失”的理解

此次修法涉民企内部反腐的3个款项都只列明“遭受重大损失”一类情节，而没有像前款那样分别列明“遭受重大损失”“遭受特别重大损失”两类情节（其中第165条第1款用的是“数额巨大”“数额特别巨大”）。此种表述容易使人误解其他公司、企业仅有“遭受重大损失”对应的一个法定量刑档。以第166条为亲友非法牟利罪为例，该条第1款区分了“致使国家利益遭受重大损失”“致使国家利益遭受特别重大损失”两种情形，分别对应两档刑期，但在新增的第2款中，仅有“致使公司、企业利益遭受重大损失”这一种情形。笔者认为，为了避免司法实践中的混乱，应将第2款理解为“其他公司、企业的工作人员有前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失或特别重大损失的，依照前款的两个量刑档次分别处罚”，并将此认定规则分别适用于第165条和第169条，理由如下：一方面，虽然刑法中有量刑情节的不同立法技术，但刑法中第1款列明两档刑期，第2款却只引用较轻一档刑期的立法例并不少见，如刑法第168条第2款、第285条第3款、第286条第2款、第405条第2款等都采取了此种立法技术。另一方面，司法实践中已有明确的司法解释来平息量刑档次适用理解上的分歧。如刑法第180条第4款“利用未公开信息交易罪”在过往就曾引发过类似争议：2009年的《刑法修正案（七）》在刑法第180条第4款增设了“利用未公开信息交易罪”，规定“特定人员利用内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第1款的规定处罚。”而该条第1款中列明了“情节严重”和“情节特别严重”两档刑期，从而导致司法实践中对于“利用未公开信息交易罪”是否也应区分适用两档刑期产生了争议。2019年“两高”发布《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕10号），该解释第7条明确了利用未公开信息交易也区分情节严重和情节特别严重，适用两档刑期，从而结束了上述争议。

2.明显高于或低于市场价格的理解

司法实践中往往由第三方鉴定机构对商品价格进行鉴定，再按实际价格与鉴定价格的差额程度来判断是否存在明显高于或低于市场价格的情况。关于“明显”的判断，有高于或低于市场价格三分之一以上等不同比例数值的多种观点，笔者认为，为了更加客观真实地反映市场价格和实际价格的差距，应该从以下方面加以判断：首先，有资质的鉴定机构应根据各种因素确定市场价格的区间，而非确定数值，以便更好地符合普通人认知、市场因素和行业习惯。其次，应借鉴相关司法解释并结合其他因素来判断交易是否存在异常。可以参考最高人民法院《关于印发〈全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要〉的通知》第9条对于《民法典》第539条规定的理解，以30%作为过高或过低的参考数值。但刑法上的明显高于或低于市场价格的认定标准能否完全等同于民法，这个其实还是需要讨论的，而且刑法上恐怕还需要结合其他相关因素如实际交易价格、交易总量、交易条件等来综合判断。最后，应遵循“存疑有利于被告人”的原则，给予行为人提供反证的机会。只有综合考虑上述因素，在同等条件下存在明显异常交易又无法合理解释的情况下，才能认定其交易明显高于或低于市场价格。当然，这个问题待司法实践经过一段时间的探索总结后，也需要在司法解释中对其认定标准作出细化处理。

四、余论

《刑法修正案（十二）》贯彻落实习近平总书记的重要指示批示精神和党中央的决策部署，回应广大民营企业家的关切，增加了民营企业内部人员故意背信损害企业利益的相关罪名，为民营企业有效预防、惩治内部腐败犯罪提供了法律武器，也进一步增强了刑法对不同所有制公司、企业的平等保护。修正案即将于3月1日正式施行，当务之急是最高司法机关要结合《刑法修正案（十二）》的内容，研究其施行后需要应对的问题，并尽快准备相关司法解释的出台。与此同时，还要利用施行前的时间空档，加强对修法内容的宣传（包括此次修法的另一重要内容“受贿行贿一起查”），改变过去的一些错误观念，充分发挥刑法的预防功能，让更多的人在法律的红线面前止步。

立法通过后，法律的妥当执行就显得特别重要，只有立法与司法协同推进，才能共同实现保护民营企业产权和企业家权益的政策目标。为了确保《刑法修正案（十二）》的适用达到最佳效果，需要准确理解修法精神，把握好此次修法的规范保护目的，以精准惩治企业内部人员“损企肥私”的犯罪行为。为此，需要注意以下两点：

一是查办案件时要考虑企业意愿。立法过程中曾有意见提出，将本次修改增加的民营企业人员非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售企业资产罪规定为告诉才处理的犯罪，即只有在企业告诉的情况下才能追究刑事责任，认为这样可以给予企业自主处置权，能防止公权力不当介入民营企业的生产经营活动。这种担心虽然有一定道理，但实践中民营企业普遍反映的一个问题是民营企业内部腐败案件立案难、查处难，有的执法机关甚至把打击民企腐败犯罪看作为民企帮忙。在这种情况下，如果将上述犯罪规定为自诉案件，需要企业承担被告人有罪的举证责任，这无疑会大大增加民营企业查处内部腐败犯罪案件的难度，也会引发没有与国有企业平等保护的质疑，因此，立法机关最终没有采纳这种意见。尽管如此，我们仍然应当看到，我国民营企业发展还很不平衡，许多还是小企业、家族企业，企业内部治理不规范，这就决定了在案件查办时还是要充分考虑企业实际情况和企业意愿。根据立法机关此前的调研，不同的企业有不同的诉求：有的愿意自己灵活处理内部腐败，以教育为主，给予员工改过自新的机会；有的担心腐败暴露影响企业形象；有的希望以儆效尤，只处理少数情节严重的腐败；还有很多企业反映，在企业发展初始阶段，对内部腐败倾向于内部处理、不报案，但随着企业的壮大和内部腐败案件的增多，之前的模式难以有效应对，越来越多的企业开始采取“零容忍”或者对严重者坚持追究刑事责任的态度。由此可以看出，企业意愿虽不是刑事责任启动和放弃的前置条件，但在执法实践中确实应当予以考虑，如对于企业没有对内部腐败犯罪报案的，一般不宜主动深入企业去查案；对于民营企业内部工作人员实施非法经营同类营业、为亲友非法牟利等行为后，向企业主动交代犯罪行为，积极退赃退赔，减少损害结果发生，企业对其谅解的或者与企业达成和解的，应当依法从宽处理；情节轻微的，可以不作为犯罪处理。

二是要谨防法律被恶意利用。有人担心，增加民营企业内部腐败犯罪的相关规定，对于那些治理不规范的民营企业，当出现企业股东内斗时，可能会借此相互告发，或者一方股东借公权力打击另一方股东，从而引起公权力不当介入企业的内部纠纷。这种担心也有一定道理，而且在现行刑法有关职务侵占罪、挪用资金罪等罪名适用中就遇到过此类问题。但不能因为有可能遭遇此类问题就“因噎废食”，而是要提高执法水平，区分不同情况：（1）对于一方股东恶意侵害其他股东和企业利益，搞非法利益输送，构成犯罪的，不能简单以股东内斗为由消极不管，而应当依法积极查办；（2）对于确属企业内部股东之间的矛盾纠纷，要防止利用刑事手段干涉企业正常生产经营活动，防止将民事纠纷、经济纠纷当作犯罪处理；（3）对小企业、家族企业由于日常管理不规范、企业财产和个人财产混同、界限不清等产生的涉及股东、家族人员之间相互揭发的案件，要在法律、政策范围内，结合案件产生的原因、情节和危害，依法妥善处理。

最后要说的是，正如笔者在参加《刑法修正案（十二）》立法评估会上所发表的意见，由于此次修法的两个内容带有鲜明的问题导向，加上刑法修正案的性质，决定了无论是在推进刑法对不同所有制企业的平等保护还是在推进受贿行贿一起查，都只能“在路上”，不可能从体系上进行彻底完善。要全面系统地解决这些问题，必须借助于刑法典的再编纂，即在中国式现代化的时代背景下，总结过去十二个刑法修正案和其他单行刑法、附属刑法以及众多的立法解释、司法解释的内容，梳理网络信息、数字经济、国际刑事法治等带来的对传统刑法结构的挑战，制定出一部理念先进、结构科学、内容全面、体系协调的现代化刑法典。

来源：《政法论坛》2024年第2期

作者：刘仁文，中国社会科学院法学研究所研究员、中国社会科学院大学法学院教授