作者:尚权律所 时间:2024-03-01
现代社会混合着成就与风险,刑事责任认定问题也随之呈现愈加复杂的态势。若法益侵害结果的实现中介入了被害人的行为,是否会对行为人的责任认定产生影响?这类被害人的介入对行为人刑事责任的影响问题,是近年来大陆和英美法系刑法理论的重要研究方向之一,被害人危险接受是隶属于该研究体系的一个子问题。被害人危险接受,是指过失行为中的被害人认识到危险并自愿决定冒险,尽管其排斥法益侵害结果的出现,但仍导致危险实现,被害人的法益受损。被害人行为介入因果流程后会产生多种效果,既可能完全排除行为人责任,也可能对行为人责任没有任何影响,不同情形的被害人介入产生的效果截然不同。学界通说认为,被害人危险接受具有阻却行为人责任的效果,这一结论因完全符合被害人危险接受的内容特征而几乎不存在争议。存在争议的是被害人危险接受阻却归责这一结论究竟是从哪个理论路径证成或得出的,即被害人危险接受阻却行为人责任的理论依据是什么?
对于这一问题,学界提出了多种观点,如过失犯注意义务排除理论、被害人同意理论、构成要件保护范围外的归责排除原理等。此外,还有一些学者主张适用被害人自我答责理论解决被害人危险接受阻却归责问题。尽管从时间进程来看,对于被害人危险接受阻却归责问题的解决,被害人自我答责理论的普遍应用要晚于过失犯注意义务排除理论与被害人同意理论,但是当前被害人自我答责理论有成为解决被害人危险接受阻却归责问题的通说之势。然而,从被害人危险接受的内容构造与被害人自我答责理论的内涵特征出发,笔者认为这一解决路径是存在问题的。本文以此为研究背景,对适用被害人自我答责理论解决被害人危险接受阻却归责问题进行全面剖析,指出这一解决路径存在的问题并对被害人危险接受阻却归责问题重新进行审视。
一、被害人自我答责理论的源起与构成
在求证被害人自我答责理论能否应用于被害人危险接受阻却归责问题前,先要弄清被害人自我答责理论本身的内容构造,此举不仅旨在发掘被害人自我答责与被害人危险接受这两个理论是否真的契合,更根本的目的是厘清被害人自我答责这一理论本身的渊源、构造与理论立场,以准确地对被害人自我答责进行理论归位,规范其理论价值。
(一)被害人自我答责理论的渊源
“自我答责”一词源于对德文“Selbstverantwortung”(也有德国学者使用“Eigenverantwortlichkeit”)的翻译,日本学者多译为“自己答责”。所谓自我答责原则,就是被害人如果根据自己的积极态度在一定活动中取得了主动权,行为的危险和由此发生的结果就应归属于被害人自担责任领域,而与行为人无关,结果的客观归属相应被否定。被害人自我答责的提出与被害人学的兴起有直接关联。传统刑法学理论以行为人为中心构建,被害人被视为纯粹的法益侵害结果的承受主体,其行为并不被纳入法益侵害的因果关系中。这一局面在20世纪40年代才得以改观。得益于现代犯罪学研究方法的精进,犯罪学领域开始关注被害人在犯罪中的作用,在汉斯·冯·亨梯、本杰明·门德尔松、沃瑟姆等犯罪学家的推动下,被害人学正式诞生,这场学术革命被称为“重新发现被害人”。此后,被害人学与刑法学进一步融合,被害人在刑事法律关系中的作用逐渐被重视,被害人行为影响行为人刑事责任的观点被提出并获得越来越多学者的赞同,在此背景下,被害人自我答责理论应运而生。
被害人学的兴起为被害人自我答责理论的诞生创设了理论环境,客观归责理论则直接为其提供了理论补给。早期的被害人危险接受阻却归责问题一般用过失犯注意义务排除理论、被害人同意理论解决,但是这些观点存在固有的理论缺陷,如行为人的注意义务与被害人的危险接受处于不同的理论位阶,导致二者不存在互相折抵的前提,在行为人过失参与被害人危险接受导致被害人死亡的问题上被害人同意理论无能,加上新型被害人危险接受形态不断涌现导致既有的被害人危险接受阻却归责问题解决路径的缺陷不断暴露,学界以及实务界开始积极寻找其他理论作为突破口。此时客观归责理论的发展也蓄积了足够的理论能量。20世纪70年代,在对以拉伦茨、霍尼格等为代表的学者的客观归责理论进行批判承继的基础上,罗克辛教授创立了现代德国客观归责理论。罗克辛的客观归责理论包括三个层次的内容:行为是否创设了不被允许的危险;不被允许的危险是否实现;不被允许的危险是否在构成要件的保护范围内。罗克辛教授的观点推动了客观归责理论的传播,扩大了其影响力。
随着客观归责理论在德国全面兴起,以客观归责理论为内核的相关学说得以迅速发展,被害人自我答责理论由此脱颖而出,强势发展为一套具有排除客观归责规范意义的独立的理论体系,成为客观归责理论体系下一个颇具影响力的理论。当前,被害人自我答责理论已多被作为一个独立的排除客观归责的理论进行应用,且多被置于客观归责理论中的第二层级即“风险的实现”层次进行探讨:被害人的介入导致法益侵害结果实现的,应该被认为是被害人所创造的风险的实现,而不能归咎于行为人。客观归责理论的一个重要特征是将因果关系问题与归责问题相分离,在归责认定上,有归责可能之情形仅限于行为引起不被法所允许的危险,并因此而实现该当构成要件之结果。当危险的实现应被划入被害人的管辖范围时,被害人应对此自我负责。在被害人危险接受中,法益侵害结果在被害人的支配下实现,该危险并不在行为人的管辖范围内,行为人不应该对该法益侵害结果担责。在此情形下,如果依然追究行为人的刑事责任则有违法律的实质正义,客观归责理论为被害人自我答责提供了直接的论证依据。
(二)被害人自我答责的理论依据
如前文所述,自我答责理论的兴起与传统刑法学理论以行为人为中心的研究范式的式微不无关联。自我答责原则处理的是被害人有意介入行为人所创造的因果流程时该如何界定行为人的责任问题。“被害人自我答责地接受了危险,就阻却了其他行为人对相应危险的管辖”,这与被害人危险接受阻却归责思路相契合。深层次探究被害人自我答责的理论依据,对主体自由即自我决定权的承认为被害人自我答责提供了全新的演绎路径,也为被害人的责任承担提供了理论支持。自我答责理论蕴含着深厚的哲学底蕴,其与自我决定权这一哲学概念存在密切联系。自我决定权即“个体对自己的利益按自己意愿进行自由支配的权利”。自我决定权的概念发端于康德对自治权内涵的探讨,这一概念与自由、尊严、完整、个性、独立和无义务以及没有外部因果关系的自由等概念联系在一起。自我决定权是个体行使自我权利、自由支配自己行为的前提,这正是被害人对自己行为负责的基础。自我决定权理论中天然地蕴含着“每个理性主体都应该为自己行为负责”的价值。独立个体预知可能发生的危险并选择介入其中,参与甚至主导因果关系走向,其自我决定权应受到尊重,其应当为自己的行为担责,纵使其法益受到侵害也应如此。罔视被害人意志选择的介入,是对被害人自由意志的否定,这是用任何复杂的理论都无法掩盖的缺陷。
以自我决定权为法哲学依托,被害人自我答责以主体的责任领域划分为前提,行为人与被害人分别有自己的风险管辖领域,对发生于各自领域内的危害结果担责。换言之,法益主体具有对自己法益的优先管辖权。“保护法益所有权者不受第三者侵犯的规范的保护范围在当事人自己负责范围的开始处就终止”,每个主体都应该对发生在自己风险领域内的事项负责,被害人领域内的风险由被害人自己承担,相应地,就排除了行为人的责任,行为人与被害人之间的责任分担由此发生了转化。
(三)答责限定:被害人自我答责的构成要件
同其他的被害人学理论一样,被害人自我答责理论也面临着侵犯被害人权利的指摘。一些反对者认为,被害人自我答责理论会不当地侵犯被害人的合法权益,对被害人产生过多苛责,因为被害人本身已经是法益侵害结果的承受者了,再让其对法益侵害结果承担责任,对被害人而言过于严格,还会纵容行为人的行为。这一担忧显然是未能掌握被害人学的真正意旨。被害人作为法律关系的一方主体本身就应该被重视,不应该被完全抽离出法律关系。在被害人的行为对法律关系产生实质性影响导致法益侵害结果实现时,应该客观剖析究竟是哪方主体的行为所致,对被害人自己所致的法益侵害就不能再苛责行为人的责任,否则对行为人是不公平的。当然,我们也要警惕对被害人追责泛化的现象,应该由行为人承担责任时,不能推诿到被害人一方。针对被害人自我答责理论对行为人责任排除过于宽泛化的现象,一些学者提出了自我答责适用的限定性条件,也被称为被害人自我答责理论的构成要件。
德国学者瓦尔特认为,被害人自我答责的适用需要满足两个条件:其一,法益享有者积极负责的一般性标准,包括法益的可处分性以及法益享有者具有有效的处分权能。法益的可处分性即被害人处分的法益必须在被害人有权处置的范围内。法益享有者具有有效的处分权能则由负责能力与自我决定两个因素组成,指法益享有者具有符合刑法规定的责任能力,能够自由处分自己的法益。其二,具体和个别的有效处分的前提。这个条件以被害人对风险有认识和具有自然的认识与判断能力为构成要素。我国学者将被害人自我答责的构成要件归纳为如下几项:(1)被害人具有认识导致结果发生的危险和阻止危险现实化的能力;(2)被害人自己引起了发生损害结果的危险;(3)被害人在自己还能够管理危险时却强化了危险;(4)法规范上不存在他人应优先地阻止危险现实化的特别义务。上述两位学者分别从不同角度对被害人自我答责的适用提出了限定条件,虽然具体标准有别,但是内容多有交叉重合之处,如被害人都需要具备相应的危险认识与处置能力,这对规范被害人自我答责理论的适用是必要的。
二、被害人自我答责在危险接受阻却归责中的应用
适用被害人自我答责理论解决被害人危险接受类案件在司法实务中已经较为常见,学界也对该理论应用形成了较为系统的理论见解,因此可通过实务与理论两个层面来具体解构被害人自我答责理论在被害人危险接受阻却归责问题中的应用。
(一)实务领域的应用
被害人自我答责并不是一开始就被应用于被害人危险接受案件,这一理论应用源于对过失参与他人自杀免责的探讨,此后通过一系列经典案件的应用,被害人自我答责成为了解决被害人危险接受阻却归责问题的重要理论依据。
1.实务准备:对过失参与他人自杀免责的探讨。过失参与他人自杀不可罚在1972年的“警察手枪案”中得以确立,一名警察(被告人)与一位关系密切女性(被害人)驾车旅行,被告人像以往一样将上了膛的公务用枪放在仪表盘上。在一次停车时,被害人突然拿起放置在仪表盘的枪开枪自杀。尽管被告人知道被害人容易突然陷入忧郁状态,这一状况在饮酒后更明显,且被告人从不将子弹从枪膛中取出后再将手枪放置于仪表盘,但联邦最高法院仍判决被告人无罪。在裁判文书说理中如是论述:“以帮助的故意共同引起自杀者死亡的人,不能被处以刑罚,因为自杀不是犯罪。如此,基于正义的理念,就不能对仅是过失地引起自杀者死亡的人处以刑罚。”与被害人危险接受案件不同,本案是被害人自杀或自我伤害类案件,该案对被害人危险接受理论、更具体地说对被害人自我答责理论应用的重要意义就在于,其践行了“举重以明轻”的论证思路,这为1984年的“海洛因注射器案”以及在该案中确立的被害人自我答责理论奠定了实务基础。
2.被害人自我答责的全面应用。发生于1984年的“海洛因注射器案”在德国的被害人危险接受阻却归责问题探索中有着重大意义,该案的裁决标志着被害人自我答责理论在被害人危险接受阻却归责问题上强势登场,由此开启了被害人自我答责理论广泛应用于被害人危险接受类案件的局面。本案的被害人是吸毒者,他要求行为人提供注射器供其注射毒品使用,被害人使用行为人提供的注射器给自己注射海洛因后死亡。一审法院认定行为人成立过失致人死亡罪,但联邦最高法院推翻了该判决,认定行为人无罪,并在裁判理由中对行为人的无罪认定进行了详细论证。首先,因为自我答责地希望和实现自杀或自我伤害的行为,不在构成要件的保护范围内而不成立犯罪,因此故意参与上述行为的主体因主行为不成立犯罪而无法被认定为教唆犯或帮助犯。相应地,过失地参与上述自杀或自我伤害行为更不能被追究刑事责任。其次,自我答责地希望和实现自我危险行为也不在构成要件保护范围内,因此故意或过失地参与其中的行为也因不具有构成要件符合性而不能被追究刑事责任。当然,如果此时行为人具有相对于其他参与人而言的优势认知,就不能否定其可归责性。最后,该判决还构建了这样一层类比关系,即类比于参与被害人自己损害的行为适用被害人自我答责原理排除归责,参与被害人自己危险化的行为同样也应根据被害人自我答责原则排除行为人刑事责任。该案裁决明确提出,对故意或过失地参与自己危险化的行为不构成相应犯罪。在“警察手枪案”“举重以明轻”的论证思路基础上,“海洛因注射器案”循序渐进地进行理论推演,最终明确提出了被害人危险接受案件适用被害人自我答责理论阻却行为人责任。
在著名的吊桥案中,秘鲁最高法院的判决也是对被害人自我答责理论的应用。在该案中,被告人在河边的一条长廊上举办一场音乐会,河上是一座用绳子和小木板自制的吊桥。该聚会得到了市长办公室的批准,同时还有一个警察支助小组。白天的聚会顺利举行,然而在夜幕降临后一群醉汉开始在桥上跳舞,不久桥就塌了,桥上所有的人都掉进河里,其中2人溺亡,38人受伤。初审法院认为主办机构未能采取必要的注意义务避免结果发生,判定宴会组织者犯有过失杀人罪。秘鲁最高法院认为,吊桥是供人往来的通道而不是跳舞的平台,被害人选择在吊桥上跳舞造成了他们自己的危险,被害人要为自己行为的后果负责。秘鲁最高法院对本案的裁决就是践行了被害人自我答责理论——被害人要对自己的行为承担相应的责任。
(二)危险接受阻却归责中自我答责理论的主张
被害人自我答责理论一诞生就在被害人危险接受阻却归责领域获得了理论重视,特别是在“自己危险化的参与”这类情形中获得了广泛应用。当前,自我答责理论已经成为德国司法实务界和理论界处理“自己危险化的参与”这一问题的理论通说,其理论影响力仍在不断绵延。而且,对被害人自我答责理论的应用已经远远溢出了“自己危险化的参与”这一范畴,被一些学者广泛应用于自杀、诈骗罪中的错误与被害人处分、“基于合意的他者危险化”等领域,越来越多的学者主张用被害人自我答责理论解决被害人危险接受阻却归责问题。
诺依曼是德国被害人自我答责理论的重要代表人物。在诺依曼的被害人自我答责理论中,如果一个主体基于自由决意实施自我法益伤害行为,那他就失去了要求他人保护其法益的资格,因此不论行为人是基于故意还是过失参与到被害人自我危害行为中,都应该适用被害人自我答责。在诺依曼的被害人自我答责理论中,被害人的自我决定权似乎被置于一个超越刑法规制的高位阶,自我决定权的不受怀疑的存在成为了被害人自我答责的绝对准据。根据诺依曼的理论,被害人基于自由决意实施的法益伤害行为构成了排除行为人责任的绝对准据。德国学者韦尔普也是被害人自我答责理论的支持者,认为“只要主体对事务有自由决定的意志,所有影响他自由决定的外界因素,都只是他形成意志的动机,动机是他自己必须抗拒的诱惑”。根据韦尔普的观点,主体的自由意志具有绝对抗干扰性,任何外界的影响因素都不具决定性,最终的决定权仍被意志主体掌握。正是因为最终的决定权在被害人自己手中,这一自由决定就足以具有排他性,被害人是自己行为的绝对支配者,他要对自己的行为承担责任。韦尔普的观点对应到被害人危险接受行为中,即被害人有意介入案件因果流程,行为人的行为只是创设了一个让被害人形成自我危险意志的动机,行为人的因素不具有决定性,决定权掌握在拥有意志自由的被害人手中。
被害人自我答责理论在日本同样获得了一些学者的支持,盐谷毅是日本刑法学界自我答责理论的支持者。他认为,作为法益的直接支配者,法益主体对其法益拥有优先保护义务,不能使其法益随便陷入危险之中。法益享有者若懈怠履行该项义务,就应该承担相应的责任,即自我答责。根据盐谷毅的理论,法益主体在享有主权的同时就担负着一定的法益保护义务,被害人有义务防止自己的法益不被他人侵害,如果被害人基于自由意志主动将法益陷于危险之中就是懈怠甚至放弃履行保护法益的义务,发生法益侵害结果要追究被害人自己的责任。
我国学者冯军教授是被害人自我答责理论在我国传播的重要推动者,其把被害人自我答责的情形归纳为四类:非法侵入他人的法领域;自己故意实施危险行为;同意他人实施风险行为;参与且强化危险行为。其中后三种情形实质就是被害人危险接受。冯军教授将被害人危险接受归入被害人自我答责理论范畴,用被害人自我答责理论解决被害人危险接受责任承担问题。这样的理论解读路径直接影响了我国一些学者对被害人自我答责与被害人危险接受关系的定位,即将被害人危险接受作为被害人自我答责的一种附属理论对待。除此之外,我国有学者认为,作为法益主体的被害人具有对自身法益的优先管辖权,他应该为自我冒险行为担责。这一解读方式与盐谷毅教授的观点颇为相似,即都强调被害人对自己法益的保护义务。也有学者指出,被害人自我答责的成立以被害人擅自修改意志、用“任意”取代“意志”为要件,修改意志的被害人要对其修改行为承担相应的责任。虽然都是用被害人自我答责理论解决被害人危险接受问题,但是这一论证思路着眼于判定被害人的“意志”是否被修改为“任意”——被害人危险接受是在被害人明知有危险的情形下自愿陷入危险,具有主观任意性,应该由被害人对自己的行为承担责任。
三、对被害人自我答责应用于危险接受阻却归责的批驳
在被害人危险接受阻却归责问题的解决仍存在诸多理论纷争的背景下,被害人自我答责理论似乎为该问题提供了一个全新的解决进路,但是被害人自我答责理论果真可以用来解决被害人危险接受阻却归责问题吗?答案其实是否定的,因为在这背后仍存在一些难以调和的理论障碍。
首先,被害人自我答责理论的抽象性、模糊性被反对者广为诟病。理论的应用以其内涵的明确为前提,然而被害人自我答责理论本身的刑法适用界限并不清晰,导致被害人自我答责的内涵过于模糊。而对被害人自我答责的无条件承认,又导致被害人自我答责的范围过度扩张。诺依曼的理论就印证了这一点,它将被害人自我答责视为不受质疑的真理,被害人的自我决定权成为排除行为人责任的绝对准据,被害人自我答责的边界由此也被虚化,成为了不受牵制的万能理论,容易导致对被害人的过度追责。这样的理论状况无法为被害人危险接受理论提供支持,被害人自愿决定陷入危险是被害人自我决定权的行使,但这并不意味着被害人一定要为因此发生的法益侵害结果答责。如果被害人接受危险后对危险的支配权被行为人掌控并导致危害结果发生,就还是应追究行为人的责任,不能要求被害人对此结果自我答责。
其次,被害人自我答责理论的内部证成存在逻辑误区。以韦尔普的理论为例,他认为被害人自由决定的意志是完全内发性形成的,绝对排除外界的影响与干扰,但事实绝非如此。被害人并非孤立的社会个体,作为社会关系的一个连接点,被害人意志的形成不可避免地受到社会规则的影响,被害人自由意志是社会规则影响下的产物。若行为人所施加的外界影响正好契合了社会规则的内容,尽管被害人掌握着最终的决定权,但这种决定权中已经渗入了行为人的意志因素,此时如果仍从被害人绝对的自由意志出发解决归责问题,将导致被害人与行为人之间责任的不合理划分。认为主体对事务有自由决定的意志是没有问题的,但是由此认为外界所施加的因素都是被害人应该排斥的动机是不能成立的,特别是当外界所施加的影响与被害人的本意正好契合时该如何处理责任的归属呢?在这种情形下,对被害人意志的判断必然会陷入混乱。此外,韦尔普还认为动机与意志之间具有明显的界限,动机不可能转化为意志;但笔者认为即便能从理论上对两个概念进行区分,在事实上,作为主观因素的动机和意志之间并不存在无法逾越的界限。完全否定行为人动机对被害人的影响、把责任完全推卸给被害人是不合理的。
最后,被害人自我答责阻却归责路径容易混淆答责依据与归责结论之间的界限。这一路径有先形成自我答责的结论,然后再反推理论证成的嫌疑,这是被害人自我答责理论最吊诡之处。换言之,究竟是从理论推演出结论还是从结论去反推理论,在被害人自我答责上是不清楚的。这样的理论嫌疑归因于被害人自我答责理论并未对一些基本问题作出释明,例如如何划定被害人与行为人之间的责任界域以及被害人自我答责何以能排除行为人责任,毕竟从被害人自我答责无法直接推导出行为人的法益侵犯行为不违法。被害人自我答责理论并未对这些问题展开系统性论证,而是依据抽象的自我决定权、法益管辖范围等法哲学概念直接得出自我答责的结论,理由看似充分,但应有的理论分析过程语焉不详,难以让人信服。这一理论缺陷是被害人自我答责理论提倡者都未攻克的,不管他们采取什么论证路径,都没有对这一本质性问题提出理想的解决方案。因此,甚至有学者直接断言,“自我答责”仅是个案归责问题的结论,其本身显然不是阻却责任的理由,否则无异形成一种不讲理由的独断(因为自我负责,所以自我负责)。
综上所论,被害人自我答责更类似于既有理论的集大成者,它吸收了多种理论的内核,也因应了被害人学的发展趋势,及时将现实需求反馈到理论应用中;但遗憾的是它仅是一个结论,并不符合一个完整的理论所具备的要件,欠缺被害人自我答责背后的实质刑法关系考量,忽视了阻却归责过程的详细求证,不是解决被害人危险接受阻却归责问题的路径,而是一个阻却归责结论。
四、危险接受阻却归责问题的解决图景
从上述论证可知,被害人自我答责并不具备为被害人危险接受阻却归责提供理论依据的条件;同时,上述论证还澄清了将被害人危险接受作为被害人自我答责理论的分支或附属理论进行研究的误区。这一误区也正是导致被害人自我答责无法为被害人危险接受提供阻却归责依据的根本原因,因为被害人危险接受具有不同于被害人自我答责的内容特征和理论构造,应该被赋予独立的理论位阶。对被害人危险接受阻却归责问题的解决要尊重被害人危险接受独立的理论特征和构造,不能盲目将其纳入既有的理论体系进行评价;否则会出现理论间的排斥现象,不仅会影响被害人危险接受阻却归责的适用,还会影响被害人自我答责理论自身体系的完整性。
对被害人危险接受进行解构,可以发现它由认识危险、接受危险和实现危险这三个阶段组成。具体而言,被害人在充分认知危险的前提下基于自由意志对危险作出明确接受,被害人的支配导致危险实现。这三个阶段的行为内容是紧密联系在一起的,不符合任一环节的要求都不能成立被害人危险接受,其阻却归责的应用也要契合这三个阶段的要求。换言之,危险接受阻却归责这一结论的得出必须因应被害人危险接受本身的内容结构,全面评价被害人的危险接受行为,以确定是否产生阻却行为人责任的效果。这就决定了被害人危险接受阻却归责理论必然是一套独立的、递进的、完整的理论评价体系,整个体系的运转应围绕被害人危险接受的特征展开。在认识危险阶段,归责考察标准可内化为以下两项:被害人对危险的认知程度以及行为人是否具有认知优势。首先,被害人危险接受以被害人对危险的充分、完全、准确认知为前提,在此认知基础上被害人才能自愿做出是否接受危险的决定,认知偏差将会阻碍被害人危险接受的成立,自然也就无法产生排除行为人责任的效果。其次,被害人危险接受以阻却行为人责任为归责结局,因此,在认知程度上,行为人不能比被害人对危险特别是危险的现实化具有更好的理解力,即行为人不能具备优势认知。在行为人具备危险优势认知的情形下,若其怠于行使对危险转化的预判与防控能力,任由被害人作出危险性的行为选择,行为人的优势认知就有可能成为其为危害结果担责的依据。在通过了认识危险阶段的阻却归责限定考察后,如果被害人充分认识危险且行为人不具备优势危险认知,则可以进入下一阶段,即被害人是否做出了接受危险的判断。在接受危险阶段,被害人仅有权对其个人法益作出危险接受,且被害人必须以明确表示、能被行为人认识的方式自愿、有效地作出危险接受。同时,危险的内容还应符合社会相当性,即危险接受的内容满足社会善良风俗的要求,符合社会的一般期待。以被害人的重大法益受损为行为内容实现的危险行为以及以追求刺激、寻乐等为目的实施针对被害人重大法益的高风险、不合理的危险行为,都因不具有社会相当性而不能阻却行为人责任。在实现危险阶段,危险支配情况的认定对阻却归责判断有决定性影响,在被害人认识并接受危险后,对危险的支配即意味着对危险实现走向的控制,法益侵害结果是否发生及以何种形态发生都取决于对危险的支配情况,由此决定了实现危险阶段的阻却归责认定以对危险支配权的判断为标准的立场。被害人并不享有危险支配权的行为不能认定为被害人危险接受,无法排除行为人责任。综上,危险接受阻却归责这一结论的得出必须因应被害人危险接受本身的内容结构,必须经过认识危险、接受危险以及实现危险这三个阶段的判断,只有分别符合这三个阶段的要求才能确定被害人作出的危险接受的行为产生阻却行为人责任的效果。
来源:《法学杂志》2020年第12期
作者:高丽丽,刑法学博士、天津师范大学法学院副教授