尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：犯罪定义权；社会治理；权利基底；交往理性；疏导型策略

查阅现有的文献资料，犯罪定义权这一概念或范畴是白建军教授通过其《关系犯罪学》所作出的学术“首创”，其“首创”意义毋庸置疑。但是，犯罪定义权的权力属性和权力定位如何、犯罪定义权的“权利性品质”及其在犯罪定义权中的地位如何、犯罪定义权应被赋予怎样的对应“社会治理”的应有理性以及其将导引怎样的犯罪治理策略等，这些都是犯罪定义权话题应予进一步展开的内容。而前述展开不仅仅是“学术响应”，更是进一步丰富“刑事一体化理论”或“一体化刑事学”的“学术尝试”。

一、犯罪定义权的权力属性与权力定位

当与“刑事”相勾连，亦即具有“涉刑事性”，则犯罪定义权必有“权力性”问题的讨论。

（一）犯罪定义权的权力属性

犯罪定义权的权力属性是犯罪定义权的“权力性”问题的首要指向。犯罪定义权何以能够成为一种“权力”？这须从犯罪定义的刑事关联性来寻求解答。刑事实践及其制度言说必然要采用一种话语即刑事话语。由于犯罪概念是刑事话语的核心词汇或“关键词”，故犯罪概念就被赋予了“刑事性”。又由于犯罪概念是靠犯罪定义完成或“生产”的，故犯罪定义也就被赋予了“刑事性”。当“刑事性”即一种权力性即刑事权力性，则完成或“生产”刑事实践及其及其制度言说核心词汇或“关键词”的犯罪定义，也就被赋予了刑事权力性，即形成犯罪定义权。

犯罪定义权的刑事权力性可借美国的“仇恨犯罪法”予以例证。显然，“仇恨犯罪法”是专门针对“仇恨犯罪”的法律或法案。

“仇恨犯罪”这一概念始于美国约翰·肯耶斯等三位议员于1985年向美国联邦众议院共同提出的所谓“仇恨犯罪统计法”这一法案。美国之所以在20世纪80年代通过《仇恨犯罪法》，是因为自20世纪中期以来，美国社会不断谴责基于种族、族裔、性别和更富争议的性取向方面的偏执行为。随后，《仇恨犯罪法》又将其针对性扩大到带有偏见的犯罪行为，即《仇恨犯罪法》是要严厉地惩罚所有“偏执的犯罪行为人”。到了20世纪90年代早期，法学家们就开始使用“仇恨犯罪”（hate crime）和“偏见犯罪”(bias crime)这样的术语。这里，所谓“仇恨犯罪”是指因行为人的偏见与歧视产生仇恨所引起的犯罪。但是，“仇恨犯罪”这一概念不会自行界定。于是，有多少“仇恨犯罪”以及应如何作出适当反应，均取决于如何界定“仇恨犯罪”的概念。而在设计“仇恨犯罪”的定义时，必须对偏见的含义以及犯罪行为人的偏见与犯罪行为之间的因果关联性作出选择，但“偏见”是一个无确定形态的术语。因此，如果狭义地界定偏见，即仅包括某些有组织的基于仇恨的意识形态，则“仇恨犯罪”的数量就会极少；如果广义地界定偏见，则大部分团体间的犯罪都可以被界定为“仇恨犯罪”；如果只有几种犯罪，如伤害或骚扰转化为“仇恨犯罪”，“仇恨犯罪”的数量就会极少；如果把偏见引发的故意破坏行为和涂鸦行为归为“仇恨犯罪”，则“仇恨犯罪”的数量就会膨胀；如果犯罪行为必须完全或绝大部分是由偏见引发以便称其为“仇恨犯罪”，则“仇恨犯罪”的数量也会很少；如果仅需要怀有部分偏见而引发犯罪，则“仇恨犯罪”的数量就会增多。总之，我们可以通过“操纵”偏见的定义而使得“仇恨犯罪”问题可以根据我们的考虑予以增减。

显然，如何定义“偏见”直接影响或决定如何定义“仇恨犯罪”，而如何定义“仇恨犯罪”又直接影响或决定《仇恨犯罪法》。于是，当《仇恨犯罪法》也征表着一种刑事权力包含刑事立法权和刑事处罚权，则为之“奠基”的便是起于“偏见”而集于“仇恨犯罪”的犯罪定义权，即由“偏见”到“仇恨犯罪”的犯罪定义权便是《仇恨犯罪法》所对应的刑事权力的“源头性”或“起始性”，同时是其“根本性”所在。这里，不仅“操纵”直接表露着犯罪定义的权力性，而且可以根据需要来“操纵”有关“仇恨犯罪”的概念定义，这一说法和做法是在告诉我们：刑事权力以及作为其“奠基”的犯罪定义权天然地存在着功利性和正当性的问题，正如学者指出，政治家善于作象征性的声明，他们热衷于广泛重申一些价值观认可的法律，诸如“国旗”、“爱国主义”、“自由”和“宽容”。对《仇恨犯罪法》的支持为他们提供了一个绝佳的时机，他们可因反对犯罪与偏见，支持法律与秩序而名垂青史。因此，当被要求公开指责、重新定义偏见动机犯罪或者提高偏见动机犯罪的最高刑罚时，大多数立法者都会积极响应。可见，犯罪定义是渗透或体现价值观的认知活动，从而犯罪定义权也就不可避免地带有功利性。但又如学者指出，20世纪80年代创设“仇恨犯罪”的概念是为了强调由偏见所引发的犯罪，其关注犯罪人的心理状态而非犯罪行为本身，故其试图将“公民权利范式”引入犯罪和刑法领域。又可见，“权利范式”将与刑事权力及作为其“奠基”的犯罪定义权发生勾连，从而犯罪定义权的功利性又不能完全无视正当性。

进一步地，当关乎犯罪问题的刑事实践及其制度言说就是针对或围绕犯罪问题的社会控制，则负责完成或“生产”刑事话语核心词汇或“关键词”即犯罪概念的犯罪定义，其权力属性又可切入“社会控制”甚或“控制社会控制”来作进一步的确证。学者指出，对犯罪的社会控制本身尚需予以控制以形成犯罪的社会控制的控制即“控制社会控制”。对犯罪的“控制社会控制”起初是基于“互动论”引申出来的，即按照“互动论”，社会控制并不当然地遏制犯罪，甚至可能制造犯罪，故“控制犯罪控制”就为犯罪问题的一个解决思路。当然，“控制社会控制”并非要废除或摧毁而是要完善社会控制，即不间断地根据控制效果来调整社会控制举措，以更加有效地实现社会控制的目标。但现在，“关系犯罪观”又为犯罪的“控制社会控制”提供新的立论依据。而以“互动论”和“关系犯罪观”为立论依据的“控制社会控制”有着如下内涵：“控制社会控制”首先是对社会控制参与者的控制，是对社会控制权力垄断的控制，是对权力垄断可能导致的规范滥用的控制；“控制社会控制”还是一种控制立场的控制，因为社会控制不是简单的打击犯罪；“控制社会控制”还是一种控制者自身主体性的控制，即控制主体的主观意愿和能动性的控制。最终，“控制社会控制”是犯罪控制的“最高形式”。学者所谓社会控制并不当然地遏制犯罪，甚至可能制造犯罪，意即对犯罪的社会控制不当或失策会造成社会控制无效甚至适得其反，因为“物极必反”。既然犯罪的社会控制可能不当或失策，则犯罪的社会控制的控制即“控制社会控制”就是“必需”和“必须”的。实际上，犯罪的“控制社会控制”隐含着“否定之否定”这一辩证法。由于犯罪的社会控制和“控制社会控制”是以犯罪概念为逻辑起点，而犯罪概念又形成或“生成”于犯罪定义，故犯罪定义便直接事关犯罪的社会控制和“控制社会控制”。于是，当犯罪的社会控制和“控制社会控制”分别对应着犯罪的社会控制权和“控制社会控制权”，则为犯罪的社会控制和“控制社会控制”提供核心话语词汇即犯罪概念的犯罪定义，便勾连着犯罪的社会控制权和“控制社会控制权”，而被勾连出来的权力即犯罪定义权。当犯罪的社会控制权和“控制社会控制权”即刑事权，则作为犯罪社会控制的开始和有机构成部分的犯罪定义也就对应着犯罪定义权，且此犯罪定义权经由犯罪的社会控制权和“控制社会控制权”最终又通向了刑事权即刑事权力。犯罪的社会控制权和“控制社会控制权”是将犯罪定义权在整个刑事系统中的权力属性即刑事权力性予以具象化，即犯罪定义权也是刑事权力系统中的一种犯罪社会控制权和“控制社会控制权”，从而犯罪定义权这一概念因一个“权”字而令其本身能够在刑事权力系统中得到一种“系统性”的定位和界说。于是，犯罪定义权在刑事权力系统中所能得到的“系统性”的定位和界说，便蕴含或隐喻着实践层面的“刑事一体化”，而实践层面的“刑事一体化”又对应着学术层面的“刑事学一体化”。进一步地，“刑事一体化”和“刑事学一体化”为犯罪定义权在刑事权力系统中的定位形成描述了一个实践背景和学术背景。

但是，与“社会治理”而非“社会管理”甚或“社会管控”相对应，犯罪的社会控制和“控制社会控制”应分别转换为犯罪的“社会治理”和“治理社会治理”。进一步地，犯罪的社会控制权和“控制社会控制权”应分别转换为犯罪的社会治理权和“治理社会治理权”。于是，犯罪定义权便通过犯罪的社会治理权和“治理社会治理权”而在刑事权力系统中获得一种新的具体表述。这里要强调的是，作为“治理社会治理权”的犯罪定义权，其意义较作为“社会治理权”的犯罪定义权似乎显得更加重要，因为“社会治理”和“社会治理权”相当于警察，其以执法本身为己任，而“治理社会治理”和“治理社会治理权”则相对于“督察”，其以“合法执法”为关注。

从刑事权到犯罪的社会控制权和“控制社会控制权”再到犯罪的社会治理权和“治理社会治理权”，犯罪定义权所得到的是权力属性的确证。

（二）犯罪定义权的权力系统定位

犯罪定义权的权力系统地位问题是其权力属性问题讨论的延伸或继续。有学者指出，犯罪现象的相对性是指现实世界中的各种行为本身并不天然地具有或不具有犯罪的意义，而任何一种行为只有相对于一定的犯罪定义活动，才被赋予犯罪的意义和属性。由此，当犯罪定义决定某种行为是否犯罪预防甚或治理对象的犯罪、是否刑法中罪刑法定对象，从而是否引起刑事诉讼程序的犯罪，以及是否刑事政策“施策对象”的犯罪，则犯罪定义便是一种“系统力量”和“话语力量”的展开和体现，而此“系统力量”和“话语力量”即犯罪定义权。显然，又当犯罪定义权的行使结论或运行“成果”即“某种行为是否犯罪以及何种犯罪”开启了预防甚或治理犯罪的刑事进程，即拉开了应对犯罪的刑事序幕，并决定了刑事诉讼程序是否开启的“动静状态”，同时还标示了刑事政策的“机会状态”即相关刑事政策是否存在实际的“施策针对”，则犯罪定义权便已经是一种隐蔽或“幕后”，但却类似于“首先是他说了算”的刑事权力，且此刑事权力具有明显的“源头性”或“起始性”，同时具有“根本性”。易言之，犯罪定义权构成了一种“源头性刑事权力”或“起始性刑事权力”，同时是“根本性刑事权力”。言犯罪定义权是“源头性”或“起始性”，同时是“根本性”的刑事权力，还可另作描述。具言之，刑事权力呈现给我们如下轨迹，即立法制罪权→立法制刑权→司法求罪权→司法求刑权→司法定罪权→司法量刑权→司法行刑权。当前述轨迹由刑事程序权力伴随始终，且由刑事政策“居高临下”，则形成了刑事实践的动态性局面，而此动态性局面便是刑事权力的运行局面。而在前述刑事实践的动态性局面中，立法机关的制罪、控诉机关（自诉人）的求罪和审判机关的定罪都发生着犯罪定义，从而都对应或伴随着犯罪定义权。显然，立法制罪已经率先形成了犯罪定义权，且形成于立法制罪那里的犯罪定义权引领了后续的刑事权力，而后续的刑事权力不仅有刑罚方面的权力，仍有犯罪定义方面的权力。同时，刑事程序权力和刑事政策权力也可视为应犯罪立法定义而引起。这里，我们可把控诉机关（自诉人）的求罪权纳入“广义的犯罪定义权”，即可把控诉机关（自诉人）的求罪纳入“广义的定罪”。显而易见，犯罪定义权的“源头性”或“起始性”，同时是“根本性”的刑事权力定位便由此而来。实际上，若没有犯罪概念本身，就没有犯罪问题的一切言说，包括刑法学、行刑学和刑事政策学，当然更包含犯罪学以及作为其分支的犯罪心理学、犯罪生态学等。因此，犯罪概念是刑事学的基石范畴。但由于犯罪概念来自犯罪定义，即犯罪概念是犯罪定义权行使和运行的结论或“成果”，故犯罪概念在关于犯罪问题所有言说中的基石范畴地位就决定了犯罪定义权在整个刑事权力系统中的基石性地位，且此“基石性”亦即“源头性”或“起始性”和“根本性”，而“源头性”或“起始性”和“根本性”又意味着“基石性”可作“发散性”意解。易言之，犯罪定义权是“源头性刑事权力”或“起始性刑事权力”，同时是“根本性刑事权力”和“发散性刑事权力”。“源头性”或“起始性”和“根本性”以及“发散性”是对“基石性”的详解。最终，“基石性刑事权力”可构成犯罪定义权的刑事权力系统定位的最高概括。

在我们沿着刑事实践的轨迹，并观照刑事程序的并行，且同时侧视刑事政策在刑事权力系统中对犯罪定义权初步定位之后，我们还得回到“一体化”的话题上去。而如果由“刑事一体化”说开去，则实践层面的“刑事一体化”应该对应学科层面的“刑事学一体化”。但在“刑事学一体化”的语境中，至少犯罪学和刑法学两张皮的问题仍未得到根本解决。而究其原因，或许根本在于犯罪定义权的问题，即犯罪学和刑法学对犯罪定义权各行其是和各走其道，但这与“一体化”是直接相悖的。对于犯罪学和刑法学是否共用同一个犯罪概念问题，学者概括了两种理论倾向。具言之，有人主张犯罪学没有足够的理由在刑法规定的犯罪之外另定犯罪概念，其理由包括：一是从发生学看，无罪刑法定即无所谓犯罪；二是从学科产生的序列看，刑法学早于犯罪学；三是从司法角度看，在法定犯罪之外另立犯罪概念，只能混淆定罪量刑的标准；四是在一个社会中，犯罪只能有一种社会公认的性质。但大多从事犯罪学研究的人主张犯罪学应有自己独立的犯罪概念，其理由包括：犯罪是一种自在的客观事实而非由法律标定后才产生的；二是人类对犯罪的认识早在法律产生之前就已十分丰富，反倒是刑法学的确立有赖于这些犯罪思想；三是法定犯罪是建立在犯罪学的犯罪概念基础上的，即犯罪学的犯罪概念包容法定犯罪，亦即两者是属种关系。所谓“属种关系”，意味着犯罪学上的犯罪概念与刑法学上的犯罪概念并非截然相异而是有所“交集”，正如学者指出，犯罪学与刑法学的区别主要体现在“犯罪是什么”的不同看法上。但关于犯罪的两种定义即犯罪学定义和刑法学定义有“一点半”是相同的：“严重的社会危害性”反映了犯罪的最本质特征即犯罪本质，故两种犯罪定义已经有了“一点”相同。又由于“应受制裁”之“制裁”既包括刑罚处罚，也包括非刑罚处罚，即“应受制裁”在外延上宽于“刑罚处罚”，亦即两者有重合部分，故两种定义又有了“半点”相同。对于前述争议和“一点半相同”的立场，学者指出，生硬地分割研究对象，不是犯罪学争取其合法身份的最佳出路。犯罪就是犯罪，就像人作为被认识的对象，既允许生物学的研究，又包容着心理学的分析，同时还向社会学敞开大门一样，犯罪现象也将其各个方面的属性和侧面展现在刑法学、犯罪学、犯罪心理学等多种学科面前。由此，犯罪学没有必要另立犯罪概念。刑事科学中各个相邻学科所研究的是同一个犯罪。前述判断所依据的一个原理便是储槐植教授的“刑事一体化”思想。具言之，在不否认刑事科学中各个相邻学科特殊性的前提下，“刑事一体化思想”强调犯罪作为各个学科共同研究对象的整体性。而在“刑事一体化视野”中，不存在刑法学意义上的犯罪，也不存在犯罪学意义上的犯罪，或者犯罪生物学、犯罪心理学和犯罪生态学意义上的犯罪。科学面前，只有一个犯罪。由此，如果承认和接受“刑事一体化”，就必须在刑事学科的“大语境”中而对犯罪概念也采用或体现“一体化思维”。显然，犯罪概念的“一体化思维”便蕴含着犯罪定义权的“一体化思维”，而“一体化思维”正是将犯罪定义权“前置”为“源头性”或“起始性”，同时是“根本性”的刑事权力。显然，我们应把“刑事一体化”和“刑事学一体化”问题的讨论视为犯罪定义权的权力定位讨论的延伸。于是，犯罪定义权在刑事权力系统中的权力定位，可从“刑事一体化”和“刑事学一体化”中分别获得实践根据和学术根据。

但是，我们也不妨由“刑事学一体化”再向前走一步，然后再折回来。具言之，我们的刑法学到目前为止总体上还是停留在纯粹规范学的方法论思维。由于规范学需要事实学提供事实基础，故包括犯罪学在内的事实学的渗透无疑仍是我国刑法学再图发展的根本途径所在。现今看来，局限在刑法学的犯罪学渗透已经大大挤窄了“刑事学一体化”的视野。实际上，“刑事学一体化”意味着刑事学这个大学科内的各个子学科之间的相互交融，而“交融点”或“交汇点”正是在犯罪概念上。于是，当犯罪概念问题标示着犯罪定义权问题，则犯罪定义权将有力地牵动着“刑事一体化”和“刑事学一体化”。由此。“刑事学一体化”要求刑事学中的各个学科应将犯罪定义问题共同“前置”为刑事学的首要问题，否则就不能展开“一体化”的共同言说。而将犯罪定义问题共同“前置”为刑事学的首要问题，就对应着将犯罪定义权共同“前置”为刑事权力系统的“首要权力”即“源头性”或“起始性”，同时是“根本性”的刑事权力。当犯罪概念作为前提性概念或基石范畴而构成了刑事实践与刑事学科的逻辑起点，而犯罪概念又是由犯罪定义来完成的，则为犯罪定义权所“定”者便包括刑事实践的一体化和刑事学科的一体化。其中，刑事实践的一体化包含与社会应对犯罪有关的文本言说和行动安排，且刑事政策的文本与实践也包含在其中；而刑事学科一体化则包含犯罪学、刑法学、行刑学乃至刑事诉讼法学和刑事政策学等一体化。最终，犯罪定义权的前述所“定”又“回衬”了犯罪定义权在刑事权力系统中的“基石性刑事权力”地位。

而当对应着“社会治理”，则犯罪定义权便是“源头性”或“起始性”，同时是“根本性”，而最终是“基石性”的犯罪社会治理权和“治理社会治理权”。

二、犯罪定义权的权利基底的两种表述

当犯罪定义权的参与者是公民群体，则最终作为权力的犯罪定义权就必须面对和承认公民权利问题。

犯罪定义权的权利基底直述

（一）犯罪定义权的权利基底直述

犯罪定义权的“权利基底”直述，是指直接通过公民权利本身而对犯罪定义权何以具有“权利基底”，且在其“权利基底”上犯罪定义权又是如何直接影响制罪科学性和定罪公正性所作出的表述。

对于犯罪定义权，学者给出了如下论断：刑法权利的平等意味着许多人对犯罪定义权的分享；“控制犯罪控制”也意味着许多主体对犯罪定义权的分享；惩戒资源的最优化同样意味着所有与社会资源分配有关的人对犯罪定义权的分享。而这三种分享各自从不同角度彰显刑法意义上的“公正”，故刑法上的“公正”就是“社会最大多数人对犯罪定义权的最优分享”。前述论断首先直接肯定了犯罪定义权是一种可“分享”，同时也是平等享有的权利。由于“最大多数人”的分享就是“共享”和“公享”，而权利的“共享”和“公享”又意味着要采取“权力”形式即诉诸“权力”，因为权利最终需要权力的防护或保障，故最终被视为“权力”的犯罪定义权便是以权利为“基底”的权力，即犯罪定义权最终是具有权利基底的一种权力。这样，犯罪定义权便可视为一种以权利为缘起而以权力为“收官”，从而以权利为“内在”而以权力为“外显”的犯罪“定义系统”，即犯罪定义权是以“犯罪定义权利”为“基底”的犯罪“定义系统”。而“权利基底”将赋予犯罪定义权以人道性或道义性。

由犯罪定义权的权利基底性，我们自然能够引出“人人平等”的话题，因为权利本来就是人人生而有之且平等的。于是，我们可用权利平等来深解犯罪定义权的权利基底性。正如我们所知，“适用刑法人人平等”是由“刑法面前人人平等”演化过来的。而之所以有前述演化，乃因为“刑法面前人人平等”逻辑地包含着“刑法立法面前人人平等”，但“刑法立法面前人人平等”被认为是“不可能”的，因为不可能人人都参与刑法立法这项专业性极强的活动。由于刑法立法是运用和体现犯罪定义权的规范性活动，故“刑法立法面前人人平等”的话题便自然被扯进犯罪定义权中来。既然犯罪定义权应有着“权利基底”，则其便应有“刑法立法面前人人平等”的逻辑蕴含。而前述逻辑蕴含，又反过来说明着犯罪定义权的“权利基底”。当立于或坚守“权利基底”，则犯罪定义权的“人人平等性”是能够立住脚的。而肯定犯罪定义权的“人人平等性”，就意味着肯定“刑法立法面前人人平等”，因为罪刑立法是犯罪定义权的直接体现。而所剩下的问题便是如何实现“刑法立法面前人人平等”。当观念上能够畅通而制度机制上能够被落到实处，则“刑法立法面前人人平等”便不再是“神话”。

拒绝、排斥“刑法立法面前人人平等”暗含着一种认知：刑法司法因“个案性”而有“当事人”，进而能够通过对“当事人”的平等保护和平等惩罚来体现“适用刑法人人平等”，但刑法立法因没有刑法司法那样的“个案性”而有“当事人”一说，而既然没有因“个案性”所产生的“当事人性”，则难以形成“刑法立法面前人人平等”的局面。细细一想，“个案性”及其所产生的“当事人性”实即“机会性”，但“机会性”不构成适用刑法适用人人平等而刑法立法不可能人人平等的充足理由，因为总有一个公民一辈子也没有涉身官司而去体会或感受刑法的平等保护或平等惩罚。同样道理，总有一个公民没有亲身实施某项立法的投票或表决活动，他或她甚至没有接受过某项立法的问卷调查，但他或她仍然享有一种“应然权利”，而当其“应然权利”通过诸如“代表立法”予以体现时，则仍应视其“享有”并“行使”了“应然权利”。本来，所谓“人人平等”就首先是“机会均等”，故我们不能因为某个公民一辈子没有打过官司，就否定“适用法律人人平等”包括“适用刑法人人平等”；我们也不能因为某个公民没有参与立法投票或立法表决，甚至没有接受过立法问卷调查，就否定“立法面前人人平等”包括“刑法立法面前人人平等”。而当不得不承认“刑法立法面前人人平等”，就意味着不得不承认犯罪定义权中的“人人平等”，且此“人人平等”正是犯罪定义权的“权利基底”的程式性体现。实际上，正是犯罪定义权的“权利基底”所蕴含的人人平等决定了“刑法立法面前人人平等”。进一步地，既然犯罪定义权中含有“立法权利”，且此“立法权利”应被平等地“享有”和“行使”，则犯罪定义权便从其“基础”或“基底”的深处诉求着刑法立法最大范围的民主性，而此最大范围的民主性正是刑法立法科学性的内涵之一或题中之义。于是，立法制罪模式问题便向我们走来。

这里，我们将立法制罪模式问题放在一般意义上的立法模式语境中予以讨论。对于当下仍被普遍采用的所谓“民主集中制”立法模式，早有学者指出，所谓“民主集中制”的立法模式所存在的问题是：当民众意愿与专家意愿相冲突时，则专家意愿往往具有独立性、主导性和凌驾性，即在专家意愿面前，民众意愿往往被淹没、吞食或被歪曲。具体到刑法立法，学者较为尖锐地指出，现代刑事立法基本上是由“法律科层”在集中掌权，较高的社会地位和专业的法律知识使他们极易“压制”外行的意见。“代表立法”、“专家论证”现象的普遍化意味着职业人士越来越全面地参与到刑事立法之中并对刑事立法越来越深地“掌控”和“把持”。尽管代表们也可能是从普通民众中走来，尽管精英们偶尔也并未固守法律学科话语的“权力”圈定，但“法律科层”的“操纵”毕竟是主流趋势，而精英话语对于大众话语的“压制”也仍然是一种常态。于是，罪刑法定也从来不是犯罪和刑罚由民众直接决定，而是由民众之代表决定。正所谓“存在即合理”，立法包括刑法立法的“民主集中制”模式仍然可能是相对为优的立法模式，但立于规范定义权包括犯罪定义权的“权利基底”，其仍有改进或完善的必要与可能。具体到刑法立法，所谓改进或完善就是要逐步形塑一种与犯罪定义权的“权利基底性”相对应或“相呼应”的“公众主导型”刑法立法模式包括立法制罪模式，而这种模式意味着“立法成品”在“意志表达”上至少没有背叛作为立法主体的“最广大民众”，正如学者指出，若要争取大多数人的同意，则精英就要把自己的观点和理由解释清楚。而只有这样的社会，才是思辨的、成熟的；而当社会中的各个群体对刑事犯罪的定义有严重分歧，则刑法的道德权威就处于紧张和危险中。于是，更为重要的是法律要遵循公众的观点。由此，我们可以远一点设想的方案或许是具有“陪审团制度”运作机理的“立法团制度”，而近一点的举措则是更加科学可行的“立法听证制”。

总之，我们应该且能够破除“立法面前人人平等是神话”的观念禁锢。而“立法团制度”与“立法听证制”都包含着可用立法权利平等来说明的立法制罪模式，而这样的立法制罪模式正是“权利基底”的犯罪定义权的外在体现。易言之，是“权利基底”的犯罪定义权决定了体现立法权利平等的立法制罪模式。最终，体现立法权利平等的立法制罪模式，意味着立法制罪实质上不是“立法代表者”即立法机构本身说了算，而是“被立法代表者”即享有广泛的犯罪定义权利的社会公众包括犯罪人或潜在犯罪人群体说了算，因为代表和被代表的关系应“名副其实”，而“权利基底”则是其“名副其实”最根本的保障。体现立法权利平等的立法制罪模式是“权利基底”的犯罪定义权的一种切实的立法体现。

“权利基底”的犯罪定义权对司法定罪也有所诉求。具言之，就一起刑事案件的罪与非罪、此罪与彼罪、轻罪与重罪和一罪与数罪等所引起的分歧或争执，不过是控、辩、审三方行使犯罪定义权的实际体现而已，但不同之处在于：控审双方所行使的是直接而强硬的犯罪定义权力，而辩方所行使的则是间接而柔弱的犯罪定义权利，甚至这种间接而柔软的犯罪定义权利有时都得不到充分表达。由此，“权利基底”的犯罪定义权对刑法司法所发出的诉求，便是充分尊重和切实保障犯罪嫌疑人或被告人及其代理人的犯罪定义权利，以最大可能地实现“定罪公正”。正如“权利基底”的犯罪定义权诉求改进立法制罪模式，权利基底性又使得犯罪定义权诉求改进司法定罪模式。于是，我们近则可想到“定罪听证制度”，远则可想到“刑事陪审制度”。但是，“定罪听证制度”的运行，其参与者不能仅局限于个案的控、辩、审三方，而应安排案外其他适格人士参加，因为案外其他适格人士的参加意味着犯罪定义权利主体的增加和犯罪定义声音的增加，从而意味着“公正定罪”的机会增加。至于“刑事陪审制度”，应是能够切实保障司法定罪权利平等的那种陪审制度。“权利基底”的犯罪定义权又将意味着司法定罪实质上不是“司法代表者”即法官本人说了算，而是“被司法代表者”即仍然是享有广泛犯罪定义权利的社会公众包括犯罪人或潜在犯罪人群体说了算，同样因为代表和被代表的关系应“名副其实”，而“权利基底”同样是其“名副其实”的最根本的保障。

无论是立于立法制罪，还是立于司法定罪，抱持犯罪定义权的“权利性”，是符合刑事实践的科学性与民主性的。马克思曾说：“立法者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。”而恩格斯又曾指出法“必须适应于总的经济状况”。其实，法不仅“必须适应于总的经济状况”，还“必须适应于总的政治状况”、“必须适应于总的文化状况”、“必须适应于总的社会心理状况”和“必须适应于总的道德状况”。总之，法“必须适应于总的社会状况”。无论是马克思的“立法者仅仅是在表述法律”，还是恩格斯的法“必须适应于总的经济状况”及由之可扩展出来的法“必须适应于总的社会状况”，都强调法律对社会客观现实及其及其规律的符合性即“法之真”。由于犯罪定义也是一种法律活动，故我们可由马克思的论断作如下套取：“犯罪定义者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在制造犯罪，不是在发明犯罪，而仅仅是在表述犯罪。”同时，我们也可从恩格斯的论断中套取：犯罪定义“必须适应于总的经济状况”。而由犯罪定义“必须适应于总的经济状况”扩展开来，我们可得：犯罪定义“必须适应于总的社会状况”。当强调犯罪定义权的“权利性”，便意味着犯罪定义者能够在一种“广开言路”的局面中客观、科学而真实地把握定义对象即犯罪本身的实际状况，从而能够使得犯罪定义客观、科学而真实，最终能够符合刑事实践的科学性和体现刑事学的科学性。而正是在“权利性”及其所赋予的“主体间性”、“关系理性”或“交往理性”乃至“融合理性”中，蕴含着犯罪定义权的正当性与权威性。学者指出，“公正”是罪刑关系控制的最高境界。而由犯罪定义权的“权利性”一路走来，最终立论仍在于：“公正”是犯罪定义权的最高境界。但犯罪定义权的“公正”境界可由每个犯罪定义参与者既是定义者又是被定义者所对应的“主体客体化”和“客体主体化”的“对向互动”来提供哲学说明。而这里的“对向互动”还隐含着参与者个体的定义权利之间的互动和个体的定义权利与作为“集成”的定义权力之间的互动。于是，“对向互动”便形象描述了犯罪定义权的运行机理，且“呼应”其运行机理的便是“互动论的犯罪观”。但是，对犯罪定义权予以“对向互动”的运行结构描述，用意还是在于强化犯罪定义权的“权利基底”。

最终，犯罪定义权的“权力性”与“权利性”的关系，便犹如风筝和线轮的关系，而风筝的高度受线轮的牵制便犹如犯罪定义权的“权力性”要受其“权利性”的制约。

（二）犯罪定义权的权利基底转述

犯罪定义权的权利基底转述，是指借用渗透着权利精神的有关话语而对犯罪定义权的“权利基底”作出另一番更加有形可视的表述。

“权利基底”意味着犯罪定义权应是一种关联政治、经济和文化等各领域的权利话语系统。而正是在此权利话语系统中，话语者即犯罪定义权利的分享者便将其在政治、经济和文化等各领域所形成的常识、常理、常情即一种“常态化认知”用来观察、理解、界说犯罪即定义犯罪。易言之，犯罪定义权的“权利基底”给犯罪定义的“常识常理常情言说”提供了机会或敞开了大门。于是，犯罪定义权便与常识、常理、常情发生形成了勾连，即常识、常理、常情便作为一种“常态化认知”而构成犯罪定义权的“话语工具”或“话语资源”，从而形成犯罪定义权的“常识常理常情言说”。于是，在某种意义上，犯罪定义权就是关于犯罪的“常识常理常情言说权”。

其实，当常识、常理、常情构成了人们即社会公众的一种是非标准和行为准则，则常识、常理、常情便寄寓着人们即社会公众的价值诉求，而价值诉求的背后便是权利诉求和人性诉求。于是，犯罪定义权的“常识常理常情言说”回过头来或最终就是犯罪定义权的“权利言说”或犯罪定义权的“人性言说”。易言之，犯罪定义权的“常识常理常情言说”回过头来或最终还是以犯罪定义权的“权利基底”为“发端”。但显而易见的是，常识、常理、常情又因一个“常”字而赋予犯罪定义的“常识常理常情言说”以一种“社会性”。最后，犯罪定义的“常识常理常情言说权”又得以从“言说的权利”上升或凝聚为“言说的权力”。由此，我们便不能将“常识常理常情言说权”仅仅停留在犯罪定义的“社会性权利”上，而是必须“上诉”到犯罪定义的“国家权力”层面，因为“社会性”只意味着一种“广布性”或“遍在性”，但“权力性”意味着“广布性”或“遍在性”基础上的官方强制性。易言之，犯罪定义的“常识常理常情言说权”既是且首先是一种“权利”，也是且后是一种“权力”。由于常识、常理、常情凝结或寄寓着人们对客观规律包括自然规律和社会生活规律的认识和遵从，从而勾连着人们的权利诉求和人性所向，故“常识常理常情言说权”又映现了犯罪定义权的“权利基底”。

学者指出，犯罪一词所具有的各种不同含义，归根到底都根源于人们对于现实生活的不同理解，从而犯罪概念是一种立体的存在，只有从多个角度、在多重关系中才能全面观察其边缘何在。因此，法治国家对于犯罪的界定和规定应该科学、严谨和精确，而非依靠掌握权力就可以肆意规定何者为犯罪或不为犯罪。进一步地，犯罪定义的科学化和体系化也决定了犯罪判断思维的科学化和体系化，亦即我们必须用一个系统思维方式来科学界定犯罪概念，从而形成科学而严谨的犯罪本体论和认识论，进而得出刑事科学的犯罪定义和犯罪判断思维模式。刑事科学的犯罪定义和犯罪判断思维若要做到科学、严谨和精确，则其必须接受和尊重犯罪定义的所有参与者特别是犯罪人或潜在犯罪人群体基于社会生活而形成“常识常理常情言说”，而“法治国家”的犯罪定义则更应如此。这又正如学者指出，一个规范是否值得认同，则取决于是否有好的理由，而理由的好坏则端视其可否获得商谈参与者的普遍接受。实践理性是一种源于经验的、有条件的实践者之间的普遍性共识。由此，一个犯罪定义是否值得认同也取决于是否有好的理由，而理由的好坏则同样端视其是否获得定义参与者的普遍接受。同样，犯罪定义的实践理性也是一种源于经验的、有条件的定义者之间的普遍性共识。当“普遍接受”意味着公众认同，而公众认同即“常识常理常情认同”，则某个犯罪定义及其所对应的犯罪定义权也必须接受和尊重犯罪定义的所有参与者特别是犯罪人或潜在犯罪人群体基于社会生活而形成“常识常理常情言说”。但是，无论是基于科学、严谨和精确来提出犯罪定义和犯罪定义权的“常识常理常情言说”，还是基于公众认同来提出犯罪定义和犯罪定义权的“常识常理常情言说”，背后都是基于公民权利或“人性规律”来提出犯罪定义和犯罪定义权的“常识常理常情言说”。至于互动观的犯罪论认为，犯罪的定义反映的是在某一刑事司法机构中掌握一定的权力并且运用权力确定其他人行为对错标准这样一部分人的选择，可以肯定的是，在充分尊重所有定义者定义权利基础上充分倾听“常识常理常情言说”的犯罪定义及其所对应的犯罪定义权，将避免一部分确定另一部分人行为对错的局面，而是营造一种犯罪定义所有参与人确定所有参与人行为对错的局面，亦即每个犯罪定义参与人既是其他定义参与人行为对错的确定者或判断者，也是他本人行为对错的确定者或判断者，亦即每个定义参与者既是定义的主体，也是定义的客体。

有学者指出，解释者在大量实践中对现实问题的感受、体悟，规定着法律为什么要被这样解释。只要成功回应了实践中提出的问题，又合法地彰显了解释者自身的主体性要求，就是正确的法律解释。受前述论断的启发，我们可有：犯罪定义者在大量实践中对现实问题的感受、体悟，规定着犯罪为什么要被这样定义。只要成功回应了实践中提出的问题，又合法地彰显了定义者自身的主体性要求，就是正确的犯罪定义。但是，这里的犯罪定义者应是包括犯罪人或潜在犯罪人群体的“广泛的犯罪定义者”，而“主体性要求”又应是包括犯罪人或潜在犯罪人群体的“广泛的主体性要求”。只有这样，犯罪定义和犯罪定义权才有真正的或充分的实践理性可言，而“广泛的犯罪定义者”和“广泛的主体性要求”意味着“常识常理常情言说”的广泛性。于是，公众认同和实践理性的犯罪定义和犯罪定义权才有了最大可能。而公众认同和实践理性是对作为“常识常理常情言说权”或体现“常识常理常情理念”的犯罪定义权的“实质法治性”的另番或更高层面的表达。但是，犯罪定义权的“常识常理常情言说”最终即在“骨子里”仍是“权利言说”或“人性言说”。

既然又回归到犯罪定义权的“权利基底”上去，则由犯罪定义的“权利言说权”延伸出犯罪定义的“常识常理常情言说权”又有何意义或必要呢？其意义或必要性在于：由于常识、常理、常情是将权利由抽象的主张变成具象的表达，故“常识常理常情言说权”能够使得犯罪定义的“权利言说权”变成一种可欲可求的权利，从而犯罪定义权的“最后权力性”便受到强有力的内在制约或“内敛”。而正是由于常识、常理、常情凝结或寄寓着人们对客观规律包括自然规律和社会生活规律的认识和遵从，故基于“常识常理常情言说”即体现“常识常理常情言说权”的犯罪定义权，才能生成科学的犯罪观包括科学的犯罪原因观和科学的犯罪治理观，才能生成科学的刑法观，才能生成科学的刑事政策观，最终才能生成科学而完整的刑事观。又当“常识常理常情言说”又是“人性言说”，则犯罪定义的“常识常理常情言说权”便又是“人性言说权”。而“人性言说权”将使得犯罪定义权最贴近刑事法治的人性精髓，或曰“人性言说权”将使得犯罪定义权最符合刑事法治的人性精神。古人云：“性犹湍水也，决诸东方则东流，决诸西方则西流。人性之无分于善不善也，犹水之无分于东西也。”（《孟子·告子篇》）当“人性言说”是最符合事物规律的言说，则“人性言说权”将使得犯罪定义权在最符合事物规律之中达致其定义犯罪和导引刑事制度乃至刑事政策的最大刑事正义。陈忠林教授指出，常识、常理、常情，是指为一个社会的普通民众长期认同，并且至今没有被证明是错误的基本经验、基本道理以及为该社会民众普遍认同与尊守的是非标准、行为准则，故常识、常理、常情是现实法治的灵魂。而在法治运行中，以人性之治、良心之治为根本，摒弃机械的规则之治，倡导实质的法治公平公正，遵循常理、人情，以社会公众所共同认可的常态化思路解释法律，以维护法律所保护的价值为终极目的来维护法律的权威，此即常识、常理、常情的一种最现实之体现。由此，“常识常理常情言说”即“人性言说”将使得犯罪定义权在刑事权力的“源头”或“根本”上就被嵌入以“人性”和“良心”为内容的“法治之魂”。

进一步地，正如学者所指出的，一个定义的内涵越小，信息量越少，外延就越大，也就越容易与其他相邻概念相交或混淆。只有扩充其内涵，增大其可视性内容，其外延才能得到较为清晰的限定，相邻概念也才较容易区分。若联系犯罪定义权，则我们可形成如下认识：赋予犯罪定义权以“权利基底”，就是让犯罪定义的所有参与者特别是犯罪人或潜在犯罪人群体能够充分或最大可能地围绕犯罪问题进行权利表达。而这可以向犯罪定义提供充分或广泛的犯罪内涵信息，从而有助于形成内涵完备和外延清晰的犯罪概念，最终可为犯罪问题的后续言说铺垫扎实而稳当的概念前提。与此同时，犯罪定义与犯罪定义权的正当性和有效性，从而其实质权威性便得以生成。可见，犯罪定义权的权利基底性是犯罪定义和犯罪定义权的正当性和有效性，从而是其实质权威性即其“力量性”的根基或“营地”所在。于是，犯罪定义权的“权利言说”是犯罪定义权的基本声音，而“常识常理常情言说”则是其“主旋律”。

三、犯罪定义权的理性形塑与治罪策略回应

当被赋予“权利基底”，且可进行“常识常理常情言说”，则意味着犯罪定义权是能够予以理性形塑的，且经理性形塑的犯罪定义权又可得到同样是理性体现的治罪策略的回应。

（一）犯罪定义权的理性形塑

实际上，犯罪定义权的“权利基底”已经赋予其可称为“权利理性”的一种东西。但由于犯罪问题自始至终就是“社会治理”问题，故犯罪定义权的理性形塑须对应“社会治理”来进行和完成。

正如前文所论，对应着“社会治理”而非“社会管理”，更非“社会管控”，犯罪定义权应被形塑为犯罪的社会治理权和“治理社会治理权”。但是，犯罪定义权何以成为犯罪的社会治理权和“治理社会治理权”呢？我们应该肯定，犯罪定义权本身的权利基底性为之提供了根本性保障，因为权利的多方行使及其采用的“常识常理常情言说”能够引起以表达、对话和协商为形式的“互动”，从而达致以理解、承认、接受甚或退让为内容的“共识”。犯罪定义权的行使直接表明着犯罪定义者对待犯罪的态度，即其是在一种态度中去定义犯罪的。可以肯定的是，作为“治理社会治理权”的犯罪定义权在定义犯罪时所将采取的态度能够是“同情犯罪”甚或“理解犯罪”而非“憎恶犯罪”甚或“仇恨犯罪”，而这在根本上是由犯罪定义权所自然应允的犯罪定义权利表达所引起的“互动”和“共识”所决定的。当谈到对犯罪的态度，在我国的刑事实践中，一方面通过立法和司法两个层面的限制死刑和“宽严相济”政策的落实，“憎恶犯罪”甚或“仇恨犯罪”这一“犯罪文化传统”似在淡薄，而另一方面，通过频繁的刑法修正案来扩张犯罪圈，“憎恶犯罪”甚或“仇恨犯罪”这一“犯罪文化传统”又似在泛起。由于犯罪圈的扩张实即犯罪定义权向其输送“成员”，故我国刑法犯罪圈的不当扩张问题映现着犯罪定义权与社会治理需要有所脱节。由此，作为“治理社会治理权”的犯罪定义权应是一种“同情和理解犯罪”即“善解犯罪”的犯罪定义权。当然，此处所说的“善解犯罪”绝非无原则地袒护或纵容犯罪。

当“互动”和“共识”意味着“理性交往”，则作为社会治理权和“治理社会治理权”的犯罪定义权便又是“理性交往”的犯罪定义权，且此处的“理性交往”包含着其他犯罪定义参与者与同样应视为犯罪定义参与者的犯罪人或潜在犯罪人群体进行“互动”和达成“共识”。于是，我们可通过“理性交往”而对作为社会治理权和“治理社会治理权”的犯罪定义权再予一番诠释。具言之，“理性交往”对应着“关系理性”。而“关系理性”是人类理性在经历“客观理性”和“主观理性”之后的新选择，且“关系理性”试图实现对人的历史的理解：“个人”不能脱离与他人的“共在”而存在。由此，我们可将“理性交往”的犯罪定义权转换为“关系理性”的犯罪定义权，而“关系理性”的犯罪定义权同样应试图实现对人的历史的理解，即“个人”不能脱离与他人的“共在”而存在。且这里的“‘个人’不能脱离与他人的‘共在’而存在”有着两层含义：一是非属于犯罪人或潜在犯罪人者不能脱离属于犯罪人或潜在犯罪人者而存在，因为两者原本就是或本该同属一个共同体；而属于犯罪人或潜在犯罪人者更不能脱离非属于犯罪人或潜在犯罪人者，即前者不能在与后者形成严重对立冲突中而存在，不仅同样因为两者原本就是或本该同属一个共同体，而且因为前者所代表的“价值非主流”可以相异于，但不应该，也不能“抗衡”后者所代表的“价值主流”，亦即只能在“主流价值”所能容忍的限度内而存在。显然，“关系理性”即“交往理性”的犯罪定义权不仅能够谋求其他犯罪定义参与者之间关于犯罪界说的“互动”与“共识”，而且更为重要的是，其还能谋求其他犯罪定义参与者与同样应视为犯罪定义参与者的犯罪人或潜在犯罪人群体之间关于犯罪界说的“互动”与“共识”。于是，在前述局面中，对应着犯罪言说即犯罪定义以及以之为基石范畴和逻辑起点的刑事制度机制和刑事政策将得到更加全面和深入的理解、承认、接受和遵从，从而犯罪的社会治理将更加顺畅运行。可见，“关系理性”或“交往理性”的犯罪定义权不过是作为社会治理权和“治理社会治理权”的犯罪定义权的切实担当和具体落实而已。由于“关系理性”或“交往理性”即“生活理性”，故“关系理性”或“交往理性”的犯罪定义权即“生活理性”的犯罪定义权，而“生活理性”又对作为“治理社会治理权”的犯罪定义权予以一番深刻说明。

“关系理性”或“交往理性”的犯罪定义权，另可切入犯罪与“集体感情”的关系予以再一番说明。迪尔凯姆曾指出，为了在一定的社会里使被视为犯罪的行为不再发生，就得让被损害的感情毫无例外地在所有的意识中得到恢复，并有必要的力量来遏制相反的感情；而如果社会上没有犯罪，则是以集体感情达到前所未有的强度为前提的。道德意识享有的权威不应该过度，否则就无人敢评价它，它也就容易固定为一成不变的模式。若要使道德意识能够向前发展，就必须使个人的独创精神能够实现。但是，哪里有犯罪，哪里的集体感情就处于为形成新的形式所必要的可塑状态。不仅如此，犯罪有时还为预先决定集体感情应采取什么形式作出过贡献。前述论断所集中表述的就是犯罪与集体感情之间的互动关系，即集体感情能够抑制犯罪，但犯罪也可重塑集体感情。于是，在犯罪所对应的行为群体与集体感情所对应的社会群体之间便有相互理解和沟通以“求同存异”即进行“理性交往”的必要与可能。但是，前述两个群体之间的“理性交往”首先应在何为犯罪即如何定义犯罪的问题上进行。而为了真正体现“交往理性”，犯罪定义权应为犯罪所对应的行为群体提供足够的话语机会和权利空间，而不能陷入“多数人的蛮横”。学者指出，严重社会危害性的成立，要求同时具备行为的侵害性和与该社会形态主体意志的不相容性。而某一行为是否与其所存在的社会形态的主体意志相一致，与决定该社会形态主体意志的政治、经济、文化以及历史传统等有密切的联系，也与该社会形态的“容忍度”以及一般公众的“心理承受能力”相关联。当定义犯罪时必然牵扯社会危害性的考量，故这里所谓“容忍度”和“心理承受能力”都有着应充分保障所有定义参与者特别是犯罪人或潜在犯罪人群体话语机会和权利空间的一种“启示”。实际上，社会容忍度与社会公众的心理承受与迪尔凯姆所采用的“集体感情”有着相通之处。而无论是“集体感情”，还是社会容忍度与社会公众的心理承受，其都可被用来说明犯罪定义权的“关系理性”与“交往理性”。而体现“关系理性”与“交往理性”的犯罪定义权是有助于犯罪的社会治理和“治理社会治理”的。

“理性交往”不仅能够避免犯罪定义和犯罪定义权中的“多数人的蛮横”，其另有更为深刻的意义，即其能够避免“共情转向伤害”。对于“共情”，或有人将其理解为个体对他人感受或情绪的“情感共享”即产生类似情绪或情感的心理过程；或有人将其理解为个体对他人情绪、情感状态进行感知，并在此基础上使得自己产生与之类似的情绪、情感的能力，即“感同身受”的能力。“共情”被认为是亲社会行为的催化剂和亲社会行为的直接因素，且在道德的发展中起着重要作用；“共情”或被认为是一种人际互动的心理现象，是具有动态性、方向性的社会心理过程，其对个体发展和社会进步十分必要。可见，“共情”本身是一个值得肯定的事物，但“共情”会走向“共情伤害”甚至“共情转向伤害”。“共情伤害”是一个心理学的概念，意即当一个人长期大量地关注灾难信息，则同情心所导致的代入感将会伤害其心理健康，即会让其变得抑郁、焦虑、愤怒甚至精神崩溃。撰写《南京大屠杀》的美籍华人张纯如就是在“共情伤害”的境况中自杀的。“共情伤害”是由即共情的“预测偏差”或“判断偏差”所引起，其属于过度的“主体客体化”。所谓“共情转向伤害”是指在构成“共情伤害”的基础上，共情者又通过不良或负面情绪的发泄来不当谴责加害者即“共情”起因者，甚至有可能假借制度话语来对加害者发泄不良或负面情绪，从而给加害者又造成不当伤害的情形。因过度同情被害人而要求或呼吁对加害人判以重刑乃至死刑便是“共同转向伤害”的例子。可以想见，在犯罪定义过程中，如果发生了“共情转向伤害”，则意味着犯罪定义将造成对同样是犯罪定义参与者的犯罪人群体的不公，从而包括预防犯罪和惩治犯罪人在内的后续言说都将有失公正性，因为此时的犯罪定义已经带有“泄愤性”，而犯罪定义权也就被一种“戾气”所浸染。因此，较之避免“多数人的蛮横”，避免“共情转向伤害”是犯罪定义权内在公平性和正当性，从而是合理性和有效性的更加深刻的体现。避免“共情转向伤害”是“理性交往”的犯罪定义权的一种深刻体现，而此体现更加有力地说明了“理性交往”的犯罪定义权有助于犯罪的社会治理和“治理社会治理”。

又当“关系理性”或“交往理性”蕴含着从观念到制度再到实践的“融合范式”，则“关系理性”或“交往理性”的犯罪定义权亦即“融合范式” 即“融合理性”的犯罪定义权。显然，“融合范式”即“融合理性”的犯罪定义权是包括犯罪人和潜在犯罪人群体在内的多主体参与，从而是多种价值“求同存异”的犯罪定义权，故“融合范式”即“融合理性”的犯罪定义权恐怕是最切合作为社会治理权和“治理社会治理权”的犯罪定义权了。易言之，在“融合范式” 即“融合理性”的层面上，作为社会治理权和“治理社会治理权”的犯罪定义权或许得到的是最为深刻的说明。这里要顺便强调的是，既然是多主体所对应的“多元价值融合”，而“价值多元”又意味着多元学科视角，则“融合范式”即“融合理性”的犯罪定义权在学术层面上便有着“学科交叉”甚或“学科融合”的学术特质，而此学术特质最终是“刑事学一体化”的学术特质。

（二）犯罪定义权的治罪策略回应

在对应着“社会治理”而对犯罪定义权予以理性形塑之后，犯罪定义权尚需通过同样是理性体现的治罪策略对之予以理性回应或作出理性响应。

“善解犯罪”的犯罪定义权、“理性交往”或“关系理性”的犯罪定义权和“融合范式”即“融合理性”的犯罪定义权，构成了作为社会治理权和“治理社会治理权”的犯罪定义权的一种具象和落实。而在前述具象和落实中，“社会是什么”和“犯罪是什么”都将得到相应的解答，即社会是一个“有机体”，而犯罪则是社会这个“有机体”的“病变”，且犯罪这个“病变”对社会这个“有机体”是“有益”的。帕斯奎努指出，在古典刑法理论中犯罪属于一种心智的故障和表达的混乱，而新的刑法理论则将犯罪人视为社会机体的排泄物。由此，犯罪可视为社会有机体的“代谢”，且犯罪这种“社会代谢”既是避免不了的，也是有一定“益处”的。而迪尔凯姆则通过“犯罪必存论”、“犯罪病变论”和“犯罪有益论”来审视犯罪问题。具言之，把犯罪看作是一种社会疾病，就是承认疾病不是某种偶发的东西，而是来因于一种基本“体质”。但犯罪原因本身在使犯罪行为的源泉干涸的同时，马上又开辟了新的源泉。此即“犯罪必存论”和“犯罪病变论”，而“犯罪必存论”又正如学者指出，犯罪乃是自从有人类社会以来一直存在于人类社会，而且是无法完全禁绝的社会现象。这里，把犯罪归于正常社会学的现象，也是确认犯罪是社会健康的一个因素，即健康的社会整体的一个组成部分；而之所以如此，是因为犯罪同整个社会生活的基本条件联系在一起，故也就成为有益的，即与犯罪有密切联系的基本条件本身是道德和法律的正常进化所必不可少的。因此，我们不应该把犯罪放在极窄的范围内观察，因为当犯罪率下降到明显低于一般水平时，则不但不是件值得庆贺的事，而且与这种表面的进步同时出现并密切相关的是某种“社会紊乱”。最终，“凡是正常的就是有益的（即使不太必要）”。此即“犯罪有益论”。可以想见的是，由“社会有机体论”出发的“犯罪病变论”、“犯罪必存论”和“犯罪有益论”能够直接影响我们对犯罪的定义活动，从而能够直接影响犯罪定义权的形塑与行使。显然，在由“社会有机体论”出发的“犯罪必存论”、“犯罪病变论”和“犯罪有益论”之下，我们对犯罪问题所抱持的更多地是一种科学、客观的“中性立场”和“理性立场”，而“中性立场”和“理性立场”即“公正立场”。于是，在由“社会有机体论”出发的“犯罪必存论”、“犯罪病变论”和“犯罪有益论”之下，犯罪定义权将更加能够是切合“社会治理”和“治理社会治理”的犯罪定义权。而在科学、客观的“中性立场”和“理性立场”即“公正立场”上，犯罪定义权将引导出一种怎样的切合社会治理和“治理社会治理”的犯罪治理策略呢？由“社会有机体论”出发的“犯罪必存论”、“犯罪病变论”和“犯罪有益论”似乎蕴藏着答案。

有学者指出，在犯罪治理的过程中，不能将眼睛紧紧盯在对犯罪分子的“身体惩戒”上，而应更加关注由利益分化、权利失衡等引发的社会心理失衡现象。近年来，敌意型个体犯罪的增加以及由群体心理失衡所诱发的群体性犯罪的增多已经给我们敲响了警钟。因此，除了要在改革和完善利益分配制度、建立健全社会保障制度等方面加大力度外，还需通过各种有效的干预措施积极引导社会心态走向健康、稳定。所谓“改革和完善利益分配制度、建立健全社会保障制度”，意味着要设计和落实“最好的社会政策”；所谓“各种有效的干预措施”实即“最好的社会政策”的具体落实手段和保障措施。而设计和落实“最好的社会政策”的宗旨便在于谋求最小化的“犯罪饱和”即“犯罪饱和”的“存量最小化”，正如李斯特所倡导：“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。于是，当联系犯罪治理，则“最好的社会政策”就是“最好的犯罪疏导政策”，而“最好的犯罪疏导政策”即“最好的犯罪治理策略”。实际上，由利益分化、权利失衡等所引发的社会心理失衡现象仿佛就是人体的生理失调即“病变”，而所谓改革和完善利益分配制度、建立健全社会保障制度和采取各种有效措施就是去“调理”社会有机体的“病变”即疏导犯罪。由此，疏导型策略而非压力型甚或惩治型策略就是应对即治理犯罪的最佳策略，而此策略又恰好对应“社会有机体论”、“犯罪必存论”、“犯罪病变论”和“犯罪有益论”。

但是，每一种犯罪应对策略是以犯罪定义为认知前提，从而为犯罪定义权所左右。可以肯定的是，在由“社会有机体论”出发的“犯罪必存论”、“犯罪病变论”和“犯罪有益论”之下，犯罪定义权将为犯罪治理策略准备好一个科学、客观而体现“中性立场”和“理性立场”，从而是“公正立场”的认知前提，即同样体现“中性立场”和“理性立场”，从而是“公正立场”的犯罪定义。于是，疏导型犯罪治理策略的选择“倒逼”犯罪定义权应本着科学性和客观性而在“中性立场”和“理性立场”，从而是“公正立场”上去形塑自身并予以运行。进一步地，着眼于科学性和客观性而站在“中性立场”和“理性立场”，从而是“公正立场”的犯罪定义权所引出的疏导型犯罪治理策略，将使得犯罪只是变成社会的“自限性疾病”，而所谓“自限性疾病”即社会本身可以最大可能地通过自身调节以增强“免疫力”来控制的疾病。最终，当疏导型犯罪治理策略也能够映现犯罪的社会治理和“治理社会治理”理念，则此映现仍然是犯罪定义权的社会治理和“治理社会治理”的理念映现，因为体现社会治理和“治理社会治理”理念即作为社会治理权和“治理社会治理权”的犯罪定义权，能够将“对口”的犯罪定义提供给疏导型犯罪治理策略。易言之，由作为社会治理权和“治理社会治理权”的犯罪定义权一路走到疏导型犯罪治理策略，我们最终还是要回到原点上深入揭示犯罪定义权作为社会治理权和“治理社会治理权”的深刻内涵。由此，疏导型治罪策略“遥相呼应”着犯罪定义权的社会治理性和“治理社会治理性”，而根植于犯罪定义权的“权利基底”的“主体间性”以及由其生发出来的“关系理性”或“交往理性”和“融合理性”则为之铺设了“呼应通道”。

美国研究“仇恨犯罪”的学者指出，新的“仇恨犯罪法”既是身份政治的原因，也是身份政治的结果，而且可能从几个方面“分裂”我们的社会：一是选择某些偏见作为普通犯罪转化为“仇恨犯罪”的条件将不可避免地产生政治冲突。而在界定“仇恨犯罪法”时，很多司法辖区对“仇恨犯罪”是否包括厌恶女人和憎恶同性恋动机存在诸多争议；二是“仇恨犯罪”资料的收集、报告和解释导致对“仇恨犯罪”事件的夸大认识，并且使得不确定团体关系处于消极状态；三是将个人进行“标签”并起诉为“仇恨犯罪”是导致团体间冲突并产生恶性循环的诱因。由此可见，犯罪定义权直接关乎社会秩序及其稳定。正因如此，犯罪定义权应接受社会治理和“治理社会治理”的观念规导，即令其自身作为社会治理权和“治理社会治理权”而存在。于是，由“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，我们可得“最好的犯罪定义政策就是最好的刑事政策”。于是，当“最好的刑事政策”就是“最好的犯罪治理策略”，则“最好的犯罪定义政策”便蕴含着“最好的犯罪治理策略”。最终，作为“最好的犯罪治理策略”的疏导型治罪策略便体现着“最好的犯罪定义权”。

疏导型犯罪治理策略是“关系理性”或“交往理性”，从而是“融合理性”的治罪策略，而这一治罪策略要求为之提供概念前提的犯罪定义权也应是，且首先是“关系理性”或“交往理性”，从而是“融合理性”的犯罪定义权。由此，疏导型治罪策略便构成了对犯罪定义权的理性回应，同时映现着犯罪定义权自身的应有理性。

对应着犯罪定义是刑事实践的开启，犯罪定义权是刑事权力的开启。因此，犯罪定义权的品质也就在刑事实践的“源头”上“奠基”着刑事权力的品质和刑事实践的面相。于其中，“权利基底”便是犯罪定义权，从而是刑事权力正当性和有效性，最终是其实质权威性的“芽床”。进一步地，犯罪定义权应基于“权利理性”而予以“关系理性”或“交往理性”和“融合理性”的形塑并最终获得“公正理性”的形象，而疏导性治罪策略既是对犯罪定义权的理性回应，也是犯罪定义权自身理性的映现。犯罪定义权自身的理性包含“关系理性”或“交往理性”和“融合理性”以及作为前述理性“奠基”的“权利理性”，而犯罪定义权的前述理性最终即“公正理性”。但是，犯罪定义权的“权利理性”以及以之为基础的“关系理性”或“交往理性”和“融合理性”在共同走向“公正理性”的过程中，也同时形成着另一种理性即“实证理性”，亦即犯罪定义权同时还是一种“实证理性”的犯罪定义权。正如孔德指出，“实证”一词有如下含义：一是“实证”即“真实”，与虚幻相反；二是“实证”即“实用”，而非那些满足不结果实的好奇心；三是“实证”即“肯定”，而非无穷的抑或无尽的争论；四是“实证”即“精确”，而非模糊；五是“实证”即“组织”，而非破坏；六是“实证”即相对，而非神学或形而上学的那种绝对的必然倾向。可见，“实证”的前述六点指向都直接或间接地映现着“权利理性”的影子，即“权利理性”意味着“真实”、“实用”、“肯定”、“精确”、“组织”和“相对”，而“权利理性”的前述意味又可从“关系理性”或“交往理性”和“融合理性”及其共同走向的“公正理性”中得到体味。于是，“基石性”的刑事权力、“权利基底”的刑事权力、“公正理性”的刑事权力和通过疏导型治罪策略而得以体现其“社会治理理性”的刑事权力，是犯罪定义权展开后的基本结论。而根植于“权利基底”的“主体间性”以及由其生发出来的“主体客体化”和“客体主体化”的双向互动，便构成了对犯罪定义权展开所得基本结论的哲学升华。

最后，对犯罪定义权的“学术响应”与“展开尝试”，或许能够对“刑事一体化理论”或“一体化刑事学”有所丰富。

来源：《刑法论丛》2022年第2卷（总第70卷）

作者：白星星，法学博士，山西师范大学社会学与法学学院讲师

         马荣春，法学博士，南京航空航天大学法律系教授