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刑事政策性文件通常由司法部门或相关机构制定，主要目的是规范和控制某类特定刑事案件的处理方式。这些文件的内容往往具有一定的灵活性，旨在解决实际操作中的具体问题。刑事政策性文件在我国的司法实践中具有重要地位，对于维护社会秩序、保护公民权益具有重要意义。然而，关于刑事政策性文件的溯及力问题，学界和实务界一直存在较大争议。走私犯罪作为行政犯的一类，其政策性极强，司法机关往往会通过大量的政策性文件如“指导意见”和“会议纪要”，有针对性地统一某类型走私的认定和处置方式。政策性文件相较于司法解释无疑具有反应速度更快、成本更低、更新速度更快的优点，但是政策性文件毕竟不是法律也不是司法解释，其性质之争引发司法实践具体运用的争议。本文通过探讨刑事政策性文件与司法解释之间的区别，论证刑事政策性文件不属于司法解释的观点，并在此基础上进一步分析刑事政策性文件的溯及力问题及其在走私案件辩护中的辩护空间。

一、刑事政策性文件与司法解释的定义及性质

（一）刑事政策性文件的定义及性质

刑事政策性文件是指国家有关部门为指导下级部门和刑事司法实践，就刑事法律适用问题制定的具有规范性质的文件。刑事政策性文件具有以下特点：指导性、规范性、时效性和针对性。

（二）司法解释的定义及性质

司法解释是指最高人民法院、最高人民检察院根据宪法和法律赋予的职权，对刑法、刑事诉讼法等法律的具体适用问题所作的规定。司法解释具有以下特点：权威性、普遍性、明确性和约束力。对于刑事政策性文件，司法解释的制定程序更为严格，制定周期更长，制定成本更高，条款的精细程度即规范化要求更高。

二、司法解释与刑事政策性文件的溯及力分析

两高在《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》中明确了司法解释溯及力方面的问题，其规定：①司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间；②对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释；③对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。

上述规定对司法解释的时间效力进行了不同情形下的适用规范，总体而言是参照法律的溯及力赋予了司法解释相当于法律的时间效力，但是刑事政策性文件并未出台相关的时间效力规定，这就导致司法实践中适用的差异，根据刑事政策性文件的性质，例如政策性文件是针对的是某一类型在某一时段内的具体犯罪，加之其制定程序的快捷简易，其位阶必然不能与法律和司法解释相提并论。所以我们认为，在司法实践中应明确刑事政策性文件的溯及范围，遵循“从旧兼从轻”的原则。对于之前已发生的刑事案件，如果新制定的刑事政策性文件对其处理结果有不利影响，应当遵循“从旧”原则，维持原有判决；如果新制定的刑事政策性文件对其处理结果有利，可以遵循“从轻”原则，适用新政策。

三、刑事政策性文件溯及力规范的困境与完善

（一）刑事政策性文件溯及力的现实困境

刑事政策性文件时间效力的不明确，在司法实践中容易产生多种争议和困境，第一、由于刑事政策性文件的制定和发布具有一定的时效性和针对性，刑事政策性文件溯及力往往存在不确定性，可能导致不公平的结果。第二、刑事政策性文件溯及力与司法解释溯及力产生冲突：刑事政策性文件的溯及力可能导致与司法解释溯及力之间的冲突，在法律适用中影响法律的统一。第三、不合理的刑事政策性文件溯及力可能导致当事人权益受损，影响司法公信力。

（二）我国刑事政策性文件溯及力的完善建议       

第一、尽快明确刑事政策性文件的具体分类及其时间效力，确立公平正义、法律安定性和司法公正等基本原则，为指导司法实践提供依据。第二、建立刑事政策性文件溯及力的评估机制：在制定司法解释时，充分评估刑事政策性文件溯及力可能产生的影响，确保刑事政策性文件的合理性和公正性。第三、完善刑事政策性文件的制定程序：加强对刑事政策性文件制定程序的监督，提高刑事政策性文件的质量和公信力。第四、强化对刑事政策性文件溯及力的监督和制约：建立健全对刑事政策性文件溯及力的监督机制，防止刑事政策性文件滥用溯及力损害当事人权益。

四、走私犯罪案件中的刑事政策性文件

（一）走私案件中刑事政策性文件的问题

第一、走私案件中存在大量不同级别不同部门的“指导意见”“会议纪要”等文件，其中虽然大部分公开，但是依然存在诸多不公开的政策性文件，这些不公开的文件引发了控辩双方认知上的混乱，无法确保法律的公平公正。第二、走私案件中政策性文件的溯及力适用情形不一致，有些部门认为刑事政策性文件属于司法解释，应按照司法解释的时间效力适用，另一些部门认为刑事政策性文件不属于司法解释，不能追溯未出台之前的走私行为。第三、部分走私案件刑事政策性文件与刑法和走私犯罪司法解释存在大小不一的矛盾，较为明显的是禁限类货物认定上。

（二）关于适用政策性文件的辩护空间

2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“九民纪要”）印发后，最高人民法院在关于印发“九民纪要”的通知中就曾指出：“纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引”。不可否认政策性文件的出台对于司法当下的指导性和统一性具有意义，但法律不仅具有打击犯罪的职能，其另一方面也具有保护当事人合法权益的职能，走私犯罪案件中大量层级不一或地域差异较大的政策性文件，是否会引发司法执法标准的不统一，特别是溯及力这一关乎罪与非罪的核心争议问题，不可不认真审视。以2021年出台的《关于打击粤港澳海上跨境走私犯罪适用法律若干问题的指导意见》（署缉发〔2021〕141号）为例，该指导意见出台的背景主要是当年疫情肆虐，冻品作为疫情的重要传播途径，为了防止疫情传播，因此采取相对严厉的打击措施。指导意见的针对性和临时性特征明显。同时，指导意见只是针对办理粤港澳海上走私案件适用，其他地区非设关地走私刑事案件只是“可以参照适用”。在走私案件中诸如此类的政策性文件还有很多，如果一概将刑事政策性文件视为司法解释加以适用，无疑将出现司法的时效混乱和地域混乱。就此而言，我们应视情况在辩护上积极地提出对政策性文件法律性质及其法律地位上的质疑。

结语

通过对刑事政策性文件与司法解释的定义、性质及差异的分析，可以看出刑事政策性文件无法等同于司法解释，其溯及力也不能照搬参照司法解释。明晰刑事政策性文件的溯及力问题是刑事立法和司法实践中的难题。在保障社会公平正义的前提下，是否赋予刑事政策性文件溯及力，赋予何种溯及力，关乎法律的稳定性和适应性，也关乎实现刑事政策的初衷。因此，在处理刑事政策性文件的溯及力问题时，应明确溯及范围，充分保障当事人的合法权益。

来源：大成辩护人

作者：江志杰，北京大成（广州）律师事务所顾问，大成刑委会委员