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【案情】

陈某因犯非法拘禁罪（前罪）于2019年9月11日被刑事拘留，公诉机关提起公诉时建议以非法拘禁罪判处陈某有期徒刑八个月。该案在审理期间，因陈某的羁押期限已届满八个月，2020年5月10日，法院对陈某变更强制措施为取保候审，同年9月21日，法院以陈某犯非法拘禁罪判处有期徒刑八个月。2022年9月4日，陈某因涉嫌犯组织卖淫罪（新罪）被刑事拘留，2023年3月29日，法院以陈某犯组织卖淫罪判处有期徒刑十年，并处罚金人民币190万元。

【分歧】

对于陈某是否构成累犯，在案件审理中存有较大争议。

第一种观点认为，刑罚在判决生效后开始执行，陈某所犯前罪的刑罚在判决生效后未执行，不属于刑罚执行完毕，不应认定为累犯。

第二种观点认为，陈某在前罪判决前羁押的期限已达到拟判决刑期，最终判处的刑期已与羁押期限相折抵，前罪判决生效时刑罚执行完毕，故应认定前罪刑罚已执行完毕，构成累犯。

【评析】

笔者同意第二种观点，理由如下：

累犯制度要求新罪发生在前罪的刑罚执行完毕或赦免后五年之内。至于如何认定“刑罚执行完毕”是决定能否构成累犯的关键。最高人民检察院《关于认定累犯如何确定刑罚执行完毕以后“五年以内”起始日期的批复》（以下简称《批复》）规定，刑罚执行完毕是指刑罚执行到期应予释放之日。刑罚的执行起始于判决生效，司法实践中，刑罚执行完毕时由负责羁押的机构释放犯罪人。在此种情况下，刑罚执行完毕以羁押机构释放犯罪人的时间为认定依据。但实践中仍存在案件尚未宣判或判决未生效，但被告人的羁押期限已达到拟判决刑期的情形。针对这种情形，司法机关往往会变更强制措施，并参照实际羁押的期限判处被告人对应的刑期。对于这种情形，《批复》规定的刑罚执行完毕的认定依据可能无法适用。

基于此，笔者认为，在被告人的羁押期限达到拟判处刑期且被告人在判决生效前被变更强制措施的情形下，刑罚执行完毕应为判决生效之日。这是因为，尽管刑罚执行起始于判决生效，但判决生效前羁押的期限应在已决刑期中予以折抵，以判决生效为时间节点，当判决生效前的羁押期限短于判决刑期时，被告人在判决生效后仍需继续执行剩余的刑期，剩余刑期执行到期应予释放之日即为刑罚执行完毕，这种情形在司法实践中较为常见。当判决生效前羁押期限达到或等于拟判决刑期时，即意味着拟判决刑期全部被已羁押期限折抵，此时犯罪人被变更强制措施并予以释放，但由于判决尚未生效，刑罚并未执行，如犯罪人此时再犯新罪，应适用刑法第七十一条的规定数罪并罚，而不能适用累犯制度，故释放之日不宜认定为刑罚执行完毕，待判决生效之日刑罚开始执行，但实际上刑期已被先行羁押期限全部折抵而执行完毕。因此，在判决生效前羁押期限达到拟判决刑期的情形下，刑罚执行完毕应为判决生效之日。

本案中，陈某因犯非法拘禁罪（前罪）在判决前已被羁押，该罪拟判处刑期为有期徒刑八个月，法院在陈某羁押期限届满八个月之日对其释放并取保候审，2020年9月21日，陈某被判处有期徒刑八个月。由于陈某被释放之日其所犯前罪尚未宣判且判决未生效，因此，刑罚执行完毕应为判决生效之日，并非释放之日。刑罚执行完毕后，陈某因犯组织卖淫罪被刑事拘留且应判处有期徒刑以上刑罚。综上，应认定陈某构成累犯。

来源：《人民法院报》2024年2月9日第6版

作者：李永超，江苏省南京市六合区人民法院