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关键词：纠缠骚扰行为；纠缠骚扰罪；妇女保护；刑事立法

纠缠骚扰行为进入公众视野并引发广泛关注归因于20世纪80年代媒体名人不断遭受跟踪甚至遭到谋杀，如美国女演员丽贝卡·希弗(Rebecca Schaeffer)谋杀案。被害人在案发之前遭受了加害人罗伯特·约翰·巴多(Robert John Bardo)长时间的跟踪纠缠，丽贝卡·希弗多次报警却未引起警方重视，事发后公众对司法系统的不作为大为不满，这促使加利福尼亚州于1990年通过反跟踪法案。实践中纠缠骚扰行为的受害人并非仅局限于名人。美国在1993年成立的纠缠骚扰行为专责小组所做的研究表明，纠缠骚扰行为的受害人大多数是行为人昔日的恋人或者配偶。而1994年洛杉矶警察部提供的数据显示，80%的纠缠骚扰案件涉及妇女被昔日的男友或者前夫纠缠骚扰。由此推论，纠缠骚扰行为已成为一项兼具社会性与法律性的问题。

一、纠缠骚扰行为的界定

最早对纠缠骚扰行为做出定义的是迈克尔·佐纳(Michael Zona)，他认为纠缠骚扰是对特定人进行的非正常的恐吓行为。理查德·林(Richard A.Lingg)对纠缠骚扰行为的定义更为细致，在其定义中，骚扰是一种针对特定的人蓄意做出的行为模式：包含两次或多次为同一目的而做出的行为，并且该行为会合理地致使被纠缠骚扰人的情绪遭受困扰。奥地利的学者则试图从被害人角度出发，将纠缠骚扰行为量化，认为纠缠骚扰行为的被害人是指超过两周遭受多于两种的侵害私人生活的行为，并且这些行为使该人受到相当程度的惊吓或恐慌。

对纠缠骚扰行为更为正式的定义则来自于刑事法律。将纠缠骚扰行为纳入刑事法典的国家，一般在立法中采用列举的方式来表明何种行为应受规制。其中最早将纠缠骚扰行为纳入刑法典的加利福尼亚州在其1990年《刑事法典》中将纠缠骚扰界定为：明知和故意地针对一个特定的人做出的一连串行为，而这些行为使该人受到严重的惊吓或折磨，感到非常厌烦或恐慌，但却没有任何正当目的。

《德国刑法典》第238条所规定的纠缠骚扰罪对此采用开放式列举方式，赋予法官极大的自由裁量权。《德国刑法典》第238条规定如下：

采用下列方式无合法权限的持续性纠缠骚扰他人、严重影响他人生活的、处三年以下有期徒刑或罚金：

(一)侵探其置身场所；

(二)试图利用电讯工具、其他通讯方式或通过第三人与其建立联系；

(三)滥用个人信息订购物品或服务或通过第三人与其建立联系；

(四)以对他人本人或者与其亲近者的生命、健康、身体的完整性或者自由造成损害相威胁；或者

(五)做出其他类似行为。

如加害人的行为将被害人本人、家人或亲近人员置于生命或身体健康遭受严重损害的危险中的，处三个月以上五年以下有期徒刑。

如因加害人的行为导致被害人本人、家人或亲近人员死亡的，处一年以上、十年以下有期徒刑。

第一款所述行为告诉才处理，但刑事追诉机关认为基于重大公共利益，公权力有必要介入者除外。

通过以上几种定义可以得出，纠缠骚扰行为主要具有以下特点：(一)针对特定人;(二)行为具有重复性(长期性);(三)行为人主观为故意;(四)受害人因纠缠骚扰行为遭受精神损害(受到严重惊吓，感到厌烦或恐慌);(五)行为的非正当性(无任何正当目的)。

二、在德国的立法发展

与英美国家相同，德国的立法者关注纠缠骚扰行为也是因为它与家庭刑事问题的紧密关系，此前立法者甚至将纠缠骚扰行为归类为家庭暴力的前行行为或后续形式。为更好地预防家庭暴力，德国于2001年12月11日颁布反暴力缠扰法，该法案规定，对故意的不断骚扰、跟踪或者通过远程电子通信设备非法地追踪他人的，可申请人身禁止令。对于违反人身禁止令的，处一年以下有期徒刑或罚金。此时对行为人处以刑事处罚的原因并非行为人再次针对受害人的纠缠骚扰行为，而是因为行为人对具有法律效力的人身禁止令的违反。该法案虽可视为德国应对纠缠骚扰行为的积极举措，但保护力度较弱，收效甚微。

2004年黑森州首次提出应将纠缠骚扰罪引入《德国刑法典》的法律草案，并将此罪所侵害的法益界定为个人的法和平(der Rechtsfrieden des Einzelnen)。根据该草案，可能引发生命、身体或者其他法益遭受现时危险的恐惧感的不合理的纠缠骚扰行为应处以一年以下自由刑或者罚金刑。但莱茵-法耳次地区的前司法部长赫伯特·麦廷(Herbert Mertin)对此提出批评。他认为在刑法典中引入这一犯罪构成是不必要的，可以通过扩大反暴力缠扰法所涵盖的行为方式予以解决。

之后巴伐利亚州参考黑森州的法律草案，提出应当在刑法典原238条之下增添“严重的骚扰行为”(schweren Belästigung)这一新的犯罪构成。根据这一法律草案的设想，纠缠骚扰这一概念所包含的行为范围可以通过“其他与此同等严重的行为”这一兜底条款进行扩充。此外，该犯罪构成要求缠扰行为对受害人的个人生活造成严重的损害结果。联邦议会法律委员会的工作小组援引此草案的基本思路，于2005年3月提交联邦议会一项法律草案，再次建议在刑法典238条之下增加“严重的骚扰行为”。但此法律草案亦未被联邦议会通过。

2006年2月8日，联邦政府以纠缠骚扰行为在德国呈现出日益严重之趋势为由，建议联邦议会再次就之前被否决的巴登符腾堡州的法律草案投票表决，但因其涵盖的行为范围不充分而被否决。

直至2007年，德国通过第40个刑法修正案将纠缠骚扰行为规定在刑法典第238条。其保护的法益为个人的法和平，关注个人的精神愉悦感(seelisches Wohlbefinden)与不被恐惧包围的精神自由(Freiheit von Furcht)。立法者通过第一款前四项所规定的具体行为以及第五项兜底条款对纠缠骚扰行为的范围予以限定。此外，纳入刑法规制范围的纠缠骚扰行为还需满足以下要求：行为人无合法权限；行为具有持续性；行为对他人的正常生活造成严重影响。在德国的司法实践中，这一要求导致很多提起诉讼的受害人因难以证明自己的生活因纠缠骚扰行为受到严重影响而败诉。

值得关注的是，德国联邦内阁为了更好地保护被害人，于2016年7月13日决议通过了德国司法部提交的法律草案，针对刑法第238条以及民法、刑诉法中的相关规定提出了一系列的法律修改意见，其中拟将刑法第238条修改为：

无合法权限并以严重损害他人生活的方式持续的通过以下行为纠缠骚扰他人的，处三年以下有期徒刑或罚金：

(一)侵探其置身场所；

(二)试图利用电讯工具、其他通讯方式或通过第三人与其建立联系；

(三)滥用他人个人信息订购物品或服务，或通过第三人与其建立联系；

(四)以对他人本人或者与其亲近者的生命、身体的完整性、健康或者自由造成损害相威胁。

这表明，联邦内阁希望删除原刑法238条所要求的对他人的生活造成严重影响这一后果，即将结果犯改为危险犯，以改变该条文在司法实践中难以适用的窘境。其实该草案所规定的危险犯更符合设置纠缠骚扰罪之立法原意，下文会对此进行详细分析。

三、在德国的司法适用

在德国的司法实践中，法官应用该罪名，特别是在判断纠缠骚扰行为是否对他人生活造成严重影响时，显现出极端克制性。

2010年科隆地方法院做出相关判决。此案件中，被告人A对受害人S一见钟情，在长达数月的时间里每日给S发送大量短信及邮件，甚至尾随其出行。受害人S因为A的骚扰行为，向法院申请人身禁止令，但A并未遵守。后S以纠缠骚扰罪向法院起诉。科隆地方法院裁决，更换电话号码、邮箱地址、设置邮件拒收等并不属于个人生活遭受重大影响，不能构成纠缠骚扰罪。

通过此案件可以看出，受害人的个人生活是否受到重大影响，一般要求受害人证明，为了应对纠缠骚扰行为，不得不采取相应的预防和保护措施，从而被迫改变了之前的生活方式。对“严重影响”的判断采用从大多数人视角出发的客观标准，但与此同时，受害人因为纠缠骚扰行为而产生的特殊心理状态(如过于紧张焦虑)也必须纳入考量。实践中，受害人个人生活遭受重大影响的典型情形，一般指因同事的不断骚扰不得不更换工作，或者因行为人不断在家附近窥伺多次更换住所等。如果只是更换手机号码、邮箱地址、减少外出等，远达不到纠缠骚扰罪的结果要求。

立法者在第238条中设置这一结果要件是为了避免对纠缠骚扰做出过于宽泛的定义，避免由于猜测甚至恶意诬陷等原因而对公民做出不公正的判决。但从实际情况来看，这一规定却引发另一种窘境：在刑法中引入此规定的目的是帮助受害人避免因行为人的纠缠骚扰行为而不能自由决定自己的生活。但此规定却要求受害人必须自己证明因为纠缠骚扰行为导致生活已经遭受重大影响，本质上违背了立法原意。“对他人生活造成严重影响”这一规定，在避免刑法触角波及过广的同时，也导致对受害人的保护存在很多漏洞，因为受害人起诉后必须向法官证明自己的个人生活因加害人的纠缠骚扰行为而遭受重大影响，这意味着受害人有可能承担过多的举证责任，从而导致纠缠骚扰罪在实践中难以得到切实推行。例如，2010年德国共有21698人因纠缠骚扰行为而被告发，其中只有748例由检察机关提起诉讼，之后更是仅有414名行为人被定罪。

此外，该规定对很多受害人是不公平的。实践中某些受害人因为纠缠骚扰行为而承受痛苦，但由于经济原因无法改变自己的生活方式来躲避纠缠骚扰，如辞去工作或者搬去新的住所。这种情况下受害人很难向法官证明他们的个人生活因纠缠骚扰行为而遭受严重影响，导致受害人不能得到应有的保护。

德国联邦司法部长海科·马斯(Heiko Maas)认识到此问题的严峻性，对此提出一项旨在更好地保护纠缠骚扰行为的受害人的法律草案，其中涉及对德国刑法典原238条进行修正，使其更符合该罪的立法原意。此法律草案拟将238条第1款由结果犯转变为危险犯。根据现行条款的规定，即使受害人因为纠缠骚扰行为而造成严重的精神损害后果，只要他们生活的外在形态没有发生严重恶化，行为人的纠缠骚扰行为就不能构成纠缠骚扰罪。而根据该法律草案，无合法权限的持续性纠缠骚扰他人，客观上会严重影响他人生活方式的，即应处予刑罚；也就是说，对他人的生活造成严重影响这一结果是否出现不再影响该罪的成立与否。这一转变能够更好地为那些勇敢的直面纠缠骚扰行为或者因为客观原因无法改变自己生活的受害者提供保护。值得注意的是，该草案于2016年7月13日由德国内阁予以通过，并已提交德国联邦议会进行审议。

四、纠缠骚扰行为的刑事当罚性与刑事要罚性

根据通说，犯罪是应受刑法处罚的不法行为，一行为是否应受刑法规制应从该行为的刑事当罚性(Strafwürdigkeit)与刑事要罚性(Strafbedürftigkeit)两个方面进行判断。

(一)纠缠骚扰行为的刑事当罚性

刑事当罚性是指行为实质的可罚性。当行为违反社会伦理，并且会对法秩序中的社会关系造成巨大威胁或损害时，该行为具有刑事当罚性。刑事当罚性一般取决于法益的价值(重要性以及受侵害的程度)与行为的社会危险性。

1.纠缠骚扰罪的法益

如前文所说，纠缠骚扰罪所保护的法益为个人的法和平。法和平(Rechtsfrieden)是指以法治精神为导向而建立并予以维持的一种保证社会整体和个人秩序、安全和自由的状态。这一概念产生于社会中存在暴力犯罪和专权统治不断增加的危险，以及在公众间普遍存在着强烈的不安全感，此时法律的目的从惩治犯罪转变为维护和平与安全。

19世纪下半叶受刑事社会学派的影响，法和平的思想得到广泛认同：刑法作为打击犯罪的法律，必须抵御那些针对个人或者社会整体的不法行为，以保障法律与政治秩序。对法律和政治秩序的有效防卫涉及多个方面，首先就是保护那些被犯罪行为人所侵害或者威胁的、对人类生存与整个社会的存在而言至关重要的法益。然后在刑罚的帮助下将被犯罪行为所破坏的国家和社会秩序再次恢复，而再次恢复被打乱的社会状态这一目标与在公众中存在的对和平安全的追求具有密切联系。

海因里希·亨克尔(Heinrich Henkel)认为，刑罚的意义在于重新恢复社会的平衡，即，行为人的罪行打破了社会的和平状态，通过对他处以刑罚，无论是对他处以自由刑、罚金刑，还是判处社会服务，都是为了重新恢复这种平衡状态，这也反映了法和平的思想。此时，重新恢复作为法治国家基础的社会和平状态与国家对犯罪人判处刑罚的目的是一致的。

鉴于法和平与社会的密切关联，社会安宁、公众和平理所当然地受到广泛关注。在《德国刑法典》中存在一系列针对公众法和平的罪名，如第111条“公开煽动他人实施犯罪”、第125条“破坏国家安宁罪”、第126条“以实施犯罪相威胁扰乱公共安宁”等。这些规定保护的正是作为人们共同生活之基础的公共秩序。但是，社会是由单个个体组成的，只有在个人的安全与和平需求得到满足之后，社会才能持续存在，国家权力才能得以保障。所以德国在对刑法分则部分的改革中，对刑法保护的法益进行重新界定，将个人法和平作为高阶法益给予足够的重视。

纠缠骚扰罪正是立足于个体的安全需要，保障个人主观层面的和平需求。曾经部分德国学者认为纠缠骚扰行为侵害的是受害人的“自由权”，如施罗德(Schröder)在刑法注释中认为纠缠骚扰罪侵害的是受害人的行为与决定自由，而且德国刑法典也将纠缠骚扰罪归类到分则18章，侵犯他人的自由权部分。这种归类并不准确，因为自由权并不能恰当的表述出纠缠骚扰罪所保护法益的核心。纠缠骚扰罪涉及的是对个人感觉的保护，关注的重心在于精神愉悦感与不被恐惧包围的精神自由。纠缠骚扰行为会造成受害人强烈的精神紧张、心理恐惧。纠缠骚扰行为的受害人，面对纠缠骚扰行为最希望的是重获安宁或宁静。因此，笔者认为个人的法和平是对纠缠骚扰罪保护法益的最合适的表述，而且这种法益毫无疑问是需要刑法保护的。

2.纠缠骚扰行为的社会危险性

纠缠骚扰行为一般由若干单个行为构成，通过这些单个行为的组合与重复对受害人造成不可预估的伤害。此外，这类行为隐藏着行为升级的潜在危险，当受害者拒绝与加害人建立联系或者行为人意识到自己无法与受害人建立关系时，骚扰很可能会转变为威胁刁难甚至报复。实证数据显示，行为升级几乎可以称为纠缠骚扰行为的必然结果。

2009年德国不来梅市的一名35岁的女教师海科·布劳克(Heike Block)被她的学生乔治(Gero S.)连刺22刀残忍杀害。此案在德国引发强烈争议，因为在谋杀行为发生之前，被害人多次向上级反映加害人不断骚扰她，并持续一个多月对她进行跟踪。但学校领导认为，老师有义务教导每一个学生，即使是“有问题”的学生。甚至在她报警寻求警察的帮助之时，加害人对她的纠缠也没有引发相关部门的足够重视。最终，加害人于2009年12月18日使用窃听装置跟踪被害人并埋伏在她家附近，当她下班回家准备停车之时，使用准备好的刀具残忍地将其杀害。

在此案中，加害人存在严重的心理问题，但是他所在学校的心理咨询处却出具报告称，虽然加害人有自杀倾向，但是没有证据证明他存在伤害他人的倾向。在被害人多次寻求帮助，称加害人对她持续骚扰之时，学校领导以加害人不存在伤害他人的倾向为由，认为被害人没有尽到一个老师的职责，对学生不够包容。不得不说，这种对纠缠骚扰行为潜在危险性的忽视，对纠缠骚扰行为的不作为是悲剧发生的重要原因。

从此案可以看出，关注纠缠骚扰行为的原因在于，该行为中广泛存在着行为升级的潜在危险，具有巨大的不可控性。纠缠骚扰行为蕴含着行为升级的极大可能性，但这种“极大可能性”是否可以作为合法性理由将刑事处罚前置，仍是存在疑问的。

德国理论界主流观点认为刑罚的存在是为了保护法益，将侵害或威胁法益的行为纳入刑法规制之下，其最终目的仍然是保护法益。传统意义上刑法规制的最本原的犯罪形态是故意实害犯的既遂形态。但是随着社会的发展，出现了各种各样的犯罪形态，传统损害主义已经不能满足保护法益的现实需求。为了更好地保护法益而将刑事处罚针对的行为阶段前移，此时行为无须已经对法益造成实质损害，而是允许行为对法益造成威胁之时就构成不法。这符合刑法中危险犯的理论模型。其中“具体危险犯”要求对特定的行为客体造成具体的危险，而“抽象危险犯”所涉及的是行为通常的危险性与该行为引发损害的可能性，这类犯罪的刑罚理由是行为人引发了不受控制的危险情况。通过大量实践经验的积累，立法者发现某些行为通常会对个人法益或者公众法益造成严重的损害，即该行为与危害结果之间存在极强的关联关系，为了更好地保护法益，立法者将此类行为列为独立的犯罪类型。这就意味着，只要行为已经表现出法益侵害的紧迫性及严重性，而且可以确定实行行为与法益侵害之间具有关联性，刑法就可以提前介入对其进行规制。

《德国刑法典》第238条第1款规定“对他人的个人生活造成严重影响的，处三年以下有期徒刑或罚金”，直观感觉纠缠骚扰罪应该属于结果犯。其实最开始立法者是希望将纠缠骚扰罪作为危险犯纳入刑法典的。然而，考虑到在反暴力缠扰法等民事法规中已经对广义的违背社会相当性的纠缠骚扰行为做出规定，在刑事中再次对纠缠骚扰行为采取过于宽泛的界定很可能造成重合与不必要。出于刑事政策的考虑，《德国刑法典》第238条最终对纠缠骚扰罪的犯罪构成采取了限制性规定，要求纠缠骚扰行为必须对受害人的个人生活造成了重大损害。

事实上，纠缠骚扰罪本质上属于危险犯。刑法对该行为进行规制的原因在于纠缠骚扰行为本身潜在的危险性，因为大多数纠缠骚扰行为人出于心理障碍，难以控制自己的行为，纠缠骚扰极易升级为暴力犯罪。从立法动机上看，纠缠骚扰罪入刑是为了在暴力犯罪发生前阶段就予以制止，即出于对高位阶法益的保护刑法介入时间点提前。在刑法具有最后手段性的大前提下，这才是刑法的触角伸及纠缠骚扰行为的根本原因。

(二)纠缠骚扰行为的刑事要罚性

刑罚是保护社会安定与维护法秩序的必要手段，但并非所有刑事当罚的行为都值得动用刑罚。刑罚作为最严厉的国家制裁手段，只能充当国家行为的最后手段。如果存在其他与刑罚相比更为轻缓的措施，如民事赔偿、行政处罚等，可以达到更好或者至少同等的效果，那么该行为不具有刑事可罚性。只有具有刑事当罚性的行为同时具有刑事要罚性，针对此行为的刑罚才是恰当的。

具体到纠缠骚扰行为，由于这一概念涵盖的行为具有多样性，有的学者认为其他罪可以覆盖纠缠骚扰行为，例如纠缠骚扰可以是谋杀、强奸、故意伤害、非法监禁、胁迫、威胁、非法侵入他人住宅、故意损害财物或者侮辱的前行行为。但是实践中也存在一些纠缠骚扰行为，它们并没有后续的行为升级，行为人沉迷于单纯的侵入他人的生活，不断打扰受害人，导致受害人不得安宁，大多数受害人为了保护自己，只能封闭自我，逃离社会。这与直接针对他人的生命、身体健康的犯罪行为有着质的区别，并不能通过现存的刑法相关规定予以解决。

德国学者反对纠缠骚扰罪入刑的一个重要原因是目前已经存在其他非刑法规定，可以对纠缠骚扰行为进行规制，在刑法中针对纠缠骚扰行为专门设置构成要件并无必要。如前文所述，在德国针对纠缠骚扰行为的法律规定主要是反暴力缠扰法，但是正如各州在提出法律草案时阐述的纠缠骚扰行为入刑的理由：受害人根据反暴力缠扰法报案后大约有四分之三的行为人没有受到司法制裁，致使很多受害人觉得“警察没有提供充分的帮助”，这也反映出反暴力缠扰法并不能针对纠缠骚扰行为提供有效保护。

此外，纠缠骚扰行为具有“纠缠骚扰者在暗，我在明”的特点，依靠受害人的自我保护、调解或其他预防措施显然无法清除纠缠骚扰行为潜在的危险。为了更加有效地防治纠缠骚扰行为、保护受害人，在刑法典中针对纠缠骚扰行为引入独立的犯罪构成是必要的。

五、 刑法规制对妇女保护的重要意义

目前，德国刑法在妇女的保护方面主要呈现两大趋势：首先，刑法对妇女权益的保护范围予以扩大。就妇女保护而言，德国刑法与中国刑法具有相似性，在过去所关注的通常都是妇女的生命、身体的完整性、性的自决权等传统型法益。但本文所讨论的纠缠骚扰罪所保护的法益是一种平静的生活方式、安全愉悦的精神状态，属于个人的法和平的范畴。德国刑法首次突破了传统型法益的界限，将妇女精神利益的保护纳入刑法规制之下。

其次，在行为存在侵害妇女法益的潜在可能性时刑法提前介入，即，刑事处罚前置化。“在犯罪的构造上，刑罚是根据行为与立法者想要避免的结果的距离远近以及严重性的大小逐级加重。”这就意味着，行为距离实害结果越近，违法性越重，处罚也应该更重；而行为可能造成的实害结果越严重，立法者就越希望尽早对该行为采取措施予以避免，从而往前推进当罚的行为阶段。上文提及，纠缠骚扰行为进入公众的视野，引发广泛关注的原因在于，纠缠骚扰行为具有极高的行为升级的潜在风险，甚至可以将纠缠骚扰行为称作许多暴力案件的前阶段。正是这种潜在的升级危险，以及导致受害人生命或者身体健康遭受重大侵害的极大可能性，推进了刑法对妇女权益保护的介入时间点的提前。

对此趋势，德国司法界呈现出截然不同的态度。事实上，自2002年反暴力缠扰法生效，直至2007年德国刑法增添第238条纠缠骚扰罪，德国司法界对纠缠骚扰行为有无必要通过刑法进行规制的问题一直处于争论不休的状态，时至今日，纠缠骚扰罪是否应当存在，在德国仍然争议不断。激进的学者认为司法实践对该条文的适用过于保守，并没有充分发挥保障受害人利益的积极作用，因为在司法过程中按照纠缠骚扰罪而获刑的行为人少之又少(多数情况出现于纠缠骚扰罪与其他罪名如故意伤害罪的数罪并罚)。而保守的学者则认为，这一罪名的存在是没有必要的，因为轻微的骚扰行为可以通过相应的反暴力缠扰法进行规制，而升级后的严重罪行又触犯了其他的专门罪名，该罪名在多数情况下提供的只是一种威慑作用。一方面，纠缠骚扰罪在德国的立法进展显示出德国刑法不断强化对妇女的保护力度与范围；另一方面，该罪所面临的激烈论争也显示出公众对刑法效用的犹疑态度。而这也是刑法规制在参与妇女保护时所面临的困境。

有的学者认为，德国现阶段针对妇女保护的刑事立法越来越受政治与政策因素的影响。立法者在解决重大社会问题时希望寻求简便方法，在表征层面(即利用舆论安抚民众)解决那些应当在机能层面去解决的问题(即提供有效保护)。面对严重的社会问题，如当前针对妇女的家庭暴力、纠缠骚扰甚至恶性暴力事件频发，当政府没有或者不愿意选择其他办法之时，刑法是一种相对简单的解决问题的工具，并且可以向公众表现出国家努力解决问题的态度。以至于经常出现一种情况，即使存在与刑法相比效果相差不大的其他手段，公众也会产生要求动用刑法的强烈呼声，即社会内部自行产生一种惩罚性需求。实际上，这种需求在很多情况下是没有现实基础的社会心理现象，并没有实际意义。

但笔者持不同观点，在现代社会，刑法一方面扮演着公民自由的保护者的角色，另一方面也可能成为威胁公民自由之根源。这就要求，刑法一方面必须发挥其功能性作用，即不能阻碍社会自我运行功能的发挥，又要制止干扰因素阻碍社会的正常运转；另一方面，刑法发挥功能作用并不意味着刑法必须成为保障社会发展的上层建筑的主力军，原则上刑法只能为社会的真实需求提供支持，而非集中于建构其功能性作用。具体到协调刑法规制与妇女保护的关系时，刑法的参与程度与实际效用成为核心问题。

以纠缠骚扰罪为例，通过上文对纠缠骚扰行为的刑事当罚性与刑事要罚性的分析，我们可以看出，纠缠骚扰行为的刑法规制以现实的社会需求为基础，立足于刑法的一般预防功能。立法者通过规定相应的刑罚，使社会公众认识到这类行为的严重危害性，并通过刑罚的严厉性和迅速性来警惕社会大众，引起公众的重视，使其主动依规范行事，以此减少犯罪。立法者通过立法来宣示对于某些行为的不能容忍，并采用科处刑罚的方法来实现创造新的规范意识的目的。

该罪名填补了《德国刑法典》在人身伤害类或侵害自由类犯罪的前在阶段(Vorfeld)存在的刑法空白；同时它首次将精神的愉悦状态(seelisches Wohlbefinden)作为需要刑法保护的法益而纳入刑法典。该罪在司法实践中出现的适用不足的问题，主要是因为第238条第1款基本构成所规定的纠缠骚扰行为的持续性与该行为对他人生活造成严重影响的结果要求，从而导致纠缠骚扰行为的刑事追诉力度降低。德国司法部长对此已提出修改意见，拟在该罪的基本构成中删除结果要件。这意味着，该罪在司法实践中所面临的难以适用的问题将得以解决，此罪名的应用会愈加广泛。总体而言，纠缠骚扰罪入刑是德国刑法的一大进步，该罪从两方面入手，将个人法和平作为应受刑法保护的法益，并对危及高阶法益的行为刑事处罚前置，符合刑事立法不断扩张的大背景，对更好地防治纠缠骚扰行为、保护被害人具有重要意义。

六、对中国的参考意义

明星被“私生饭”纠缠、女性被前男友骚扰的新闻屡见不鲜，纠缠骚扰行为在中国同样存在，但此类案件并未得到足够重视，亦缺少恰当的法律途径予以处理。目前中国只有治安管理处罚法第四十二条的规定与此类案件相关。该条规定：有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：

(一)写恐吓信或者以其他方法威胁他人人身安全的；

(二)公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；

(三)捏造事实诬告陷害他人，企图使他人受到刑事追究或者受到治安管理处罚的；

(四)对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复的；

(五)多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的；

(六)偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的。

与德国刑法典第238条相比，该条文所列的行为类型有限，无法涵盖纠缠骚扰行为的诸多变种，且处罚轻微，难以为被害人提供有力保护。立法的疏漏以及民众的忽视，导致该类行为不能得到有效治理，所以如何有效保护纠缠骚扰行为被害人的合法权益在中国亦是值得讨论的问题。

自反家暴法施行以来，对妇女的侵害问题在中国引起广泛关注，但该法案限定于家庭成员之间的侵害行为，无法涵盖其他社会关系中发生的纠缠骚扰行为。此时，德国对纠缠骚扰行为的刑事立法为我们提供了具有参考意义的治理思路。相较于民事法律，刑法因为刑罚的重大威慑力以及国家刑事追诉机关的强制力在应对风险上更为有力；而相较于行政法，刑法则拥有独立于政治和司法的更为公正中立的优势。此外，纠缠骚扰罪入刑能扩大中国刑法所保护的法益的范围，从而使中国刑法所涵盖的法益更为全面，且在法益遭受严重威胁时，刑法介入时间点前移，能更加迅速地对危险做出反应，以改变该类行为无法得到规制的问题。故笔者认为，应在中国刑法典第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中增添纠缠骚扰罪这一罪名。

与以往相比，妇女在当今社会面临的风险急剧增加，此时刑法应当转变其所扮演的社会角色，做出恰当回应，从而更好地保护妇女权益。具体而言，面对新的社会风险给社会秩序形成的威胁，刑法作为维护社会秩序的社会规范必须做出相应的回应，以满足人们对稳定的社会秩序的需求，这是在社会中真实存在着的、要求国家公权力更多介入的内在需求。这种需求也表现在社会治理中对刑法功能性的要求，即越来越强调刑法的预防性功能，很多情况下刑罚承担着在危害结果发生之前控制风险的职责。通过刑法对纠缠骚扰行为进行规制，从而借助刑法的一般预防功能，在妇女遭受严重的暴力侵害之前介入，才能为其提供更为有效的保护机制。

来源：《妇女研究论丛》2018年第3期

作者：隗佳，南开大学法学院副教授、法学博士