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法不能向不法让步。随着电影《第二十条》大热，如何认定“正当防卫”又一次引发了人们的关注。在“正当防卫”的认定过程中，检察院依法行使检察权，依法保护人民群众合法利益，保护正当行为，惩罚侵害人民生命财产权益的不正当行为，是维护社会正能量的重要因素。面对相似案件，传统法律作出过何种处理，其制度如何建设及运行？案件说理如何？这是我们需要观察与思考的问题。

笔者通过清代的两起“正当防卫”案件，剖析清代审理活动的制度逻辑，分析其制度建设、法律适用与案件说理过程，以期为当代法治建设提供传统法文明资源。

清代“正当防卫”案例及其说理

清代司法活动中，面对命盗重案时，非常注重对行为的正当性审查。如果行为人的伤害行为是为了维护更重要的法益，则其行为就具有正当性，即“情有可原”。在这一价值判断下，司法者会酌情减轻行为人的刑罚，如果其行为维护的法益非常重大，则其行为从法益角度被认为阻断了违法性，从而肯定其行为的正当性，且免除其刑事处罚。

（一）“父被缌麻叔殴死还殴毙叔”案

清乾隆十二年，江西司报告称，陈开士是陈功俚和陈新兆的父亲，陈善士是陈开士的堂弟，则陈功俚和陈新兆是陈善士的侄子。本案中，陈开士和陈善士因为争夺水源打斗，陈功俚兄弟二人因见父亲被殴，于是赶来救护。当看到父亲被殴打毙命，两兄弟情急来救，陈善士惧怕对方报复，当场戳伤陈功俚。陈新兆看到这一幕，就用水棍殴打陈善士，随后逃跑。陈善士在追赶陈功俚时，被陈功俚用铁锹打中头顶和腹部，此时，陈善士仍不停止伤害行为，被陈功俚打断肋骨殒命。

江西巡抚原拟陈功俚斩监候，陈新兆徒罪。在讨论案情时，刑部将问题的核心放在二人是否是“情急救父”上。刑部首先梳理了本案应当适用的法律渊源，并将焦点放在如何评价侄子殴打甚至杀死族叔这一行为。如果族叔殴打其父亲，在法律层面上讲，侄子殴杀族叔的行为具有一定的正当性，可以免除一定责任。随后，本案焦点又转向陈功俚和陈新兆的行为是否可以免除责任？刑部认为，“今陈善士既将小功服兄陈开士戳伤致死，已干斩决之条。陈功俚目击父亲已毙，惨痛迫切，遂用所带开圳铁锹将缌麻服叔陈善士殴打致死，较之殴亲伯叔父母该犯绞决而其子擅杀者其情更轻，应即照‘子孙即时杀死行凶人勿论’之律，照律勿论；其助殴之陈新兆，并予免议。”也就是说，刑部认为，陈善士将陈开士打死，本身应当斩立决。但陈功俚看到父亲身死，惨痛之情溢于言表，殴打行凶者，其行为具有正当性，而且陈善士不是其父亲一母同胞的亲兄弟，只是堂兄弟，不能按照殴亲伯叔律定罪，应当再减轻罪责。且陈功俚行为具有即时性，应当按照法律规定，不认为是犯罪，其行为具有正当防卫的性质。

（二）“擅杀罪人拟绞奉旨加恩免罪释放”案

清乾隆四十五年，安徽司报告，王忝幅等人因为雨季农田积水，试图泄水。由于其田亩在防护堤旁，便起意盗挖对岸防护堤泄水。这一行为无疑会造成巨大的公共安全隐患。尹尚岳和李林看到王忝幅一行人的危害行为，先是集合众人大声喝止，见对方无动于衷，且危害性愈发紧迫，于是鸣枪警告，不料将王忝幅和王佩打伤毙命，李林也因阻止侵害行为打死陈淇。

针对这一案件，刑部的关注点集中在王忝幅等人行为的危害紧迫性以及尹尚岳等人行为的正当性上。从行为的正当性和法律体系角度出发，刑部提出河堤是保护村民生命财产安全的重要保障，王忝幅等人的行为社会危害性极大，罪无可恕。在确定其行为性质后，刑部从法律层面予以分析说明，认为王忝幅等人盗挖官堤，对公共利益造成了严重侵害，属于正在进行侵害行为的“罪人”，尹尚岳等村民是正当权益受到侵害的受害者，是具有正当理由阻止对方犯罪的“应捕之人”，且当时王忝幅等人没有与尹尚岳等人直接发生冲突的故意，故应当按照“罪人不拒捕而擅杀律”处断。但皇帝对此有不同看法。皇帝从“人情”角度出发，首先分析了王忝幅等人的行为“情罪重大”，不是一般伤害罪的行为，且尹尚岳是为了保护地方百姓生命财产安全，其行为本身具有充分的正当性，且尹尚岳的枪支为合法持有，不是私藏，最终认为尹尚岳无罪。

清代审判制度架构与个案衡量

在清代案件办理过程中，皇帝、中央官员和地方官员存在着明确的权责区分，形成了非常鲜明的制度地位，这一制度地位促成了不同案件的论证模式，三者共同推动法律适用过程中对正当解释和个案正义的达成。

（一）清代审判权力的层级架构

在命盗案件中，清代司法活动的参与者可以分为三方：以督抚为代表的地方官员、以刑部为代表的中央官员以及作为最终复核者的皇帝。其中，地方官员倾向于机械适用法律，刑部则注重案情分析与法律体系分析，皇帝则专注于对疑难案件的案情分析。要言之，地方官员关注“国法”，皇帝关注“天理”和“人情”，刑部则是通过法律解释融合“国法”“天理”和“人情”。这一权力架构具有深刻的历史来源。

在先秦时期，儒法两家就不断探讨如何进行制度建设，以及各主体在制度建设中的作用。法家认为，君主与大臣之间的职责权限有明确规定，臣子作为一个整体，日常行使职能，君主则要保证国家制度严格按照法律运行，国家运行不能带有任何“人情”因素。儒家认为，君主的职能在于选贤举能，限制自身的恣意和欲望，以维持国家良好运行，在限制君主干预国家的同时也要求君主发挥一定的能动性。

进入帝制时期以后，关于法律体系建设以及如何实现社会公平正义，产生了新的制度构建。如《晋书·刑法志》中提出的“主者守文”“大臣释滞”与“人主权断”的制度构想，要求“法欲必奉，故令主者守文；理有穷塞，故使大臣释滞；事有时宜，故人主权断。天下万事，自非斯格重为，故不近似此类，不得出以意妄议，其余皆以律令从事。然后法信于下，人听不惑，吏不容奸，可以言政。人主轨斯格以责群下，大臣小吏各守其局，则法一矣”。即在一般案件中，直接审理者应严格遵循法律规定，在法律适用存在疑难时，则应上报朝廷，由上级官员对法律含义、体系和适用情况进行更明确的说明与解释，在案件需要权宜处断或者需要对法律解释进行修正时，则应由皇帝对相关疑点进行说明，并根据事态本身提供单独的解决办法。

在这一制度建设的构想下，案件被分为田土细故、徒流案件和命盗重案三个类别，清代统治者根据案件严重性分类确定了严格的逐级审转复核制度。在这一制度中，地方官员、中央官员和皇帝之间构成了等差式的权力位阶，且三者之间适用法律的方式也有了严格的分野：地方官员的职责在于“守文”负责清查事实，严格适用法律条文；中央官员则负责“释滞”，即对法律体系进行解释，或者比附援引，或者扩大解释法律，通过法律体系化的解释手段及对案情关键要素的锁定与行为定性获得更加合适的法律适用结果；皇帝则负责“权断”，在疑难案件中，专注于对案情的解释分析，诉诸作为人的一般心理和社会善良风俗对审判结果的一般期待，以修正部分案件中的不合理结果。在上述分工中，“守文”环节基本只涉及“国法”，“释滞”则涵盖“天理”“国法”“人情”三个要素，“权断”只专注于“天理”和“人情”。可见，清代审判活动的权力架构和其论证内容之间存在对应关系。

（二）对“正当防卫”行为的案件说理

在案件说理过程中，大部分情况下的参与者为刑部与地方督抚，特殊情况下，皇帝也会加入这一逻辑证成过程，形成“刑部-督抚”的二元模型或“皇帝-刑部-督抚”的三元模型。而且相对于刑部，皇帝在矫正裁判时受到的限制更小，在论证其逻辑正当性时，引用成文法的概率明显低于刑部或者督抚。刑部一般会对律例与案情进行双向解释，而督抚则一般陈述案情后直接引用成法，皇帝则将精力更多放在对特定情节的细致分析上。

上述两个案件中，“父被缌麻叔殴死还殴毙叔”案涉及亲属之间的冲突。本案中，地方官员拟罪时严格适用卑幼殴杀尊长相关加重条款，认为行为人的行为恶性极大，应当判处斩监候。刑部在梳理相关法律渊源后，通过分析陈善士行为的恶劣程度、陈功俚等人的现场实际状况，并强调了陈功俚在当时情境下的主观状态，认定陈功俚兄弟二人行为的正当性，并通过对服制关系的进一步区分，排除了部分法律渊源适用的可能，最终认定陈功俚兄弟二人的行为是“正当防卫”，不具有刑法上的可追责性。

“擅杀罪人拟绞奉旨加恩免罪释放”案则涉及犯罪行为和保护公共利益之间的关系。本案中，地方官员认为，应当对尹尚岳等行为人拟绞监候。但皇帝提出了不同意见，王忝幅等人的危害行为对公共安全的危害极为严重，尹尚岳等人的行为具有正当性亦毋庸置疑，且当时并没有其他更好的办法，事出紧急，不能要求行为人有更为冷静的处理方法，最终认为尹尚岳等人应当无罪释放。

从上述案件处理结果来看，法律解释经历了严格适用法律到体系解释法律，再到维护正当行为的转变。其核心反映了在追求法的稳定性和个案的公平正义时，各级权力主体对案件的不同理解，以及上级对下级的内部监督与纠正，从而达到法律的正当解释和个案公正的目的。

在当代法治建设过程中，每个案件都有其特有的独特性，也有与现有案件的相似性，如何把握类案和个案的关系，是一个非常重要的问题。为维护公平正义，传统中国建构出了以“主者守文”“大臣释滞”与“人主权断”为核心的制度形态，产生了以“天理”“国法”和“人情”为核心内容的法律论证思维，形成了以田土细故、徒流案件和命盗重案为核心的案件分流体系，并在长期的历史实践中形成了独特的法律适用模式，这一模式与当代制度体系，在精神内核上存在异曲同工之处，也可以作为当代司法建设的制度资源，从传统出发，映照当代法治建设，为当代及未来的法律发展提供源源不断的制度养分。

来源：检察日报

作者：邢天宇，中南财经政法大学法律史博士研究生

         李栋，中南财经政法大学法学院教授、博士生导师