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摘要：有偿陪侍亟需刑法规制，对组织未成年人有偿陪侍行为的入罪，具有正面的刑事政策价值，既凸显了对未成年人的保护，也填补了处罚漏洞。当前以指导案例为代表的司法实践采用的规制思路是适用组织未成年人进行违反治安管理活动罪实现刑事归责，但这种规制路径把有偿陪侍与违反治安管理活动等置化，存在违反同类解释规则、突破违反治安管理活动外延、罪名适用失当的弊病，并非妥当圆满的刑法适用方案。对于有偿陪侍的刑法规制路径有必要进行优化，具体而言应从“组织”与“有偿”两个维度展开解释论分析。“组织”维度是根据组织行为的手段分别适用故意伤害、非法拘禁、强迫劳动、拐骗儿童等罪名，“有偿”维度则是回归组织有偿陪侍的经营本质，适用非法经营罪。但是，基于这两个维度展开的刑法解释论方案只是“次优”，却并非完美。立法修改方为根本之策，具体又包括修改行政前置法与刑法增设强制罪两条具体路径。

关键词：组织；有偿性；未成年人；目的性扩张；同类解释

一、问题的提出

最高人民检察院于2023年2月24日公布了第四十三批指导性案例，其中第173号“惩治组织未成年人进行违反治安管理活动犯罪综合司法保护案”（以下简称“第173号指导案例”）对组织未成年人在KTV等娱乐场所进行“有偿陪侍”的行为，以组织未成年人进行违反治安管理活动罪（以下简称“本罪”）进行追诉、惩罚。本罪是2008年2月28日的《刑法修正案（七）》所增设，设立15年来，案发量不多。但是，在总数不多的案件量中却有一定数量的案例涉及组织未成年人在娱乐场所有偿陪侍。就此而言，第173号指导案例的公布，属于对并不罕见的司法状况的总结，对日后处理类似案件具有指导意义。尤其是第173号指导案例明确了情节严重的适用规则，即可以从被组织人数、持续时间、组织手段、陪侍情节、危害后果等方面综合认定本罪的“情节严重”。这对于在尚未出台相关司法解释的背景下准确适用本罪、防止处罚畸轻畸重以及强化保护未成年人权益，均有重大意义。与此同时，鉴于本罪实质是“共犯行为正犯化”罪名，行为构造上属于对合犯，犯罪的成立依托于未成年人“违反治安管理活动”客观情形的存在。而“有偿陪侍”与“违反治安管理活动”能否等同评价，并非不证自明。第173号指导案例未对此展开明确的解释论阐释，确属遗憾。这是本文问题思考的原点。有鉴于此，接下来，本文将分三步展开论析：首先，肯定有偿陪侍入罪的正面价值；其次，从法规范解释与司法适用角度，对当前有偿陪侍的刑法规制路径展开反思，以廓清有偿陪侍入罪的内在机理；最后，在反思的基础上，提出关于有偿陪侍刑法规制的优化路径。法益保护与人权保障是刑法应予兼顾的机能，不可淡化其一。正是基于此种价值追求，在最大限度保护未成年人权益的同时，本文追求刑法适用的精准有度。

二、对有偿陪侍入罪的刑事政策意义

（一）保护未成年人

人口新老更替是自然规律，社会也由此才得以绵延存续，未成年人在社会的迭代中扮演着重要角色，甚至把未成年人界定为国家、民族的希望也完全恰如其分。因此，对未成年人提供相较于成年人更强度的法律保护，历来是各国一以贯之的政策。我国对未成年人保护规定了严密法律体系，除了《宪法》《民法典》等基本法律外，还制定了专门的《未成年人保护法》。有学者还提出我国的《未成年人保护法》确立了高于父母亲权和国家责任的国家亲权理念，实现了“福利法化”的转向。总体而言，我国关于未成年人的法律保护，内容详实、体系完整。而现实中能否获得实效，则端赖于法律的实施状况。第173号指导案例把组织未成年人在娱乐场所有偿陪侍的行为界定为组织未成年人进行违反治安管理活动罪，最大的正面意义无疑是通过指导案例的形式凸显对未成年人的司法保护。虽然《未成年人保护法》没有关于有偿陪侍的禁止性规定，但《未成年人保护法》第58条规定：“营业性歌舞娱乐场所、酒吧、互联网上网服务营业场所等不适宜未成年人活动场所的经营者，不得允许未成年人进入。”依据“举轻以明重”的当然解释之理，既然娱乐场所对未成年人是原则性的不得进入，那么未成年人在娱乐场所内的有偿陪侍必然在禁止之列。进而可推导出，对组织未成年人有偿陪侍予以无条件禁止，是我国法规范的基本态度。而且，有偿陪侍本质上已与公序良俗相悖，即便是组织成年人有偿陪侍都不具有社会相当性，相应的也就不难得出结论，即组织未成年人有偿陪侍具有更大的社会危害性。

可以明确的是，无论是对未成年人的权益还是对社会管理秩序，这都是一种危害性极大的行为。把组织未成年人有偿陪侍作为犯罪处理，是通过启动作为后盾法的刑法给予未成年人强力保护，同时也是对此类“组织”行为表达强烈的谴责。作为入罪评价的反射效果，则是确证“不得组织未成年人有偿陪侍”、“不得侵害未成年合法权益”的行为规范。虽然司法实践中也有一定数量的案件把组织未成年人有偿陪侍以组织未成年人进行违反治安管理活动罪定罪处罚，但由于案件基数不大，规范彰显、规则强化的效果不是特别理想。所以，以指导案例的形式公布的做法，既为日后处理同种案件明示了规则，同时由于指导案例的实际约束力与广泛传播形成的影响力，也使得社会公众以直观方式获知、正视组织未成年人有偿陪侍之社会现象的存在，进而也驱使社会公众、政府、学校、家庭更加关注对未成年人的保护，这无疑是一举多得的做法。一言以蔽之，在保护未成年人的基本政策语境下，对组织未成年人有偿陪侍入罪处理，追究组织者的刑事责任，是对保护未成年人政策的贯彻，彰显的是保护未成年人的规范态度，正面价值无疑值得肯定。

（二）填补处罚漏洞

由于我国刑法原则上把刑事责任年龄确定为14周岁，这意味着，未满14周岁者实施符合构成要件的行为仅具有客观违法性，但缺乏罪责而不能作为犯罪处理。因而，组织已满14周岁者实施犯罪的，被组织者可构成犯罪，组织者与被组织者可构成共同犯罪，刑事法网在此情形下属于严丝合缝。组织未满14周岁者实施犯罪的，除《刑法》第17条第3款的情形外，作为被组织者的未成年人不构成犯罪，只能视情形认定为被利用的工具之间接正犯，在此情形下刑事法网仍然可通过解释论进行补强。较为棘手的问题是组织未满14周岁者实施违反治安管理活动之情形。由于《治安管理处罚法》第12条规定：“不满十四周岁的人违反治安管理的，不予处罚。”那么，当行为人组织不满14周岁的未成年人实施违反治安管理活动的行为时，由于被组织者实施的并非符合构成要件的“犯罪”行为，无法将组织者认定为共同犯罪或者间接正犯。又由于不满14周岁的未成年人完全不受处罚，零违法成本容易诱发组织、利用未满14周岁者从事治安行政违法行为以牟取非法利益的现象，但此类行为具有相当的社会危害性则显而易见。组织未成年人进行违反治安管理活动罪所规制的恰恰是此类情形，本罪设立的初衷是对此处罚漏洞的填补。应当说，有偿陪侍并不是《治安管理处罚法》所规定的违法行为。如今将有偿陪侍视为治安行政违法行为，进而对组织未成年人有偿陪侍的组织者适用本罪，属于目的解释论与扩张解释论的运用。

《治安管理处罚法》规定了238种治安行政违法行为，也就是所谓的违反治安管理活动的行为。值得注意的是，该法虽规定了卖淫、嫖娼条款，也规定了组织淫秽表演等，但并没有规定有偿陪侍。《娱乐场所管理条例》第14条规定了娱乐场所及其从业人员不得“提供或者从事以营利为目的的陪侍”。可问题是，《娱乐场所管理条例》的法律责任设置中，处罚的只是娱乐场所及主管人员，根本没有对从业人员设定罚则。《娱乐场所管理条例》第43条规定：“娱乐场所实施本条例第十四条禁止行为的，由县级公安部门没收违法所得和非法财物，责令停业整顿3个月至6个月；情节严重的，由原发证机关吊销娱乐经营许可证，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1万元以上2万元以下的罚款。”由此可见，关于有偿陪侍的处罚对象是娱乐场所及其经营者，相应的禁止性规范针对的同样也是娱乐场所的经营者，不得不说，禁止性规范对于从业人员是缺位的。那么，充其量只能说娱乐场所及其经营者违反了《娱乐场所管理条例》，具有相应的行政违法性，但绝不等于从事有偿陪侍的从业人员具有行政违法性。因为作为上位法的《治安管理处罚法》和作为下位法的《娱乐场所管理条例》都没有将从事有偿陪侍者界定为违法者并设定处罚。即言之，不能把有偿陪侍认定为违反治安管理活动的行为，这是基于现行行政法得出的解释结论。

由此，也就无法推导出组织有偿陪侍的行为属于组织违反治安管理活动，进而也就无法将之界定为组织未成年人进行违反治安管理活动罪。公允地说，这种情况下，基于罪刑法定原则的坚守，是不能对组织未成年人有偿陪侍行为适用本罪的。如此一来，似乎会导致刑法打击此类行为的缺位，并可能形成处罚漏洞。在这个意义上，可以说第173号指导案例对本罪的适用，是通过目的性扩张填补处罚漏洞，具有适时回应社会关切的重大意义。组织未成年人有偿陪侍的社会危害性是客观存在的，基于对未成年人的周全保护，应当把组织未成年人在娱乐场所有偿陪侍的行为纳入刑法打击范畴，这是容易形成共识的认知。就此而言，第173号指导案例不啻为一种应景的、实用的刑法运用，确实具有积极意义。同时，它也引发新的思考，即对社会危害性大的行为适用刑法，仍需保持理性的克制。对特定危害行为的定罪入刑，形式理性相对于实质理性处于更重要的位置，“法律的形式合理性不复存在，实质合理性也会失去依归。”当实质合理性放在优先位置，罪刑法定的保障机能也会被架空。

三、反思当前有偿陪侍的刑法规制路径

（一）脱离同类解释规则

对组织未成年人有偿陪侍行为适用本罪虽然有一定的刑事政策意义，可把有偿陪侍视为违反治安管理活动，是在有偿陪侍之危害性牵引下的过度解释，即使具有价值正当性，也仍遭受形式理性的诘难。能否把有偿陪侍等同于违反治安管理活动，也并非不证自明。《刑法》第262条之二规定了组织未成年人进行违反治安管理活动罪：“组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”可见，本罪的罪状表述采用的是“明示列举”加“兜底”的方式，明示列举的盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索是典型的治安违法行为，刑法也有盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、敲诈勒索罪与之对应。两部法律规定的行为类型相同，差别仅仅在于违法的量。由于本罪罪状采用的是开放构成要件，不是封闭式列举，那么就需通过解释兜底条款确定隐含的、未明示列举的治安违法行为。可以确定的是，兜底条款的内容和适用范围并非漫无边际，不应对兜底条款进行完全开放式的解释，也不是任何不当行为都可归入治安违法行为之列。根据已成共识的刑法理论观点，解释兜底条款需受制于同类解释规则，即兜底条款与先例条款需保持性质同一性，兜底条款的行为与明示列举的行为在类型上需相同。本罪明示列举的盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索均属侵犯财产权的行为，侵害了社会中平稳的财产秩序，而财产秩序从属于更为广义的社会秩序或社会治安秩序。所以，对公众造成的财产可能被侵犯的不安感是危害性所在，其损害了广义的社会治安秩序、狭义的平稳财产秩序，属于这四种明示列举行为的本质属性。同时，在行为类型上，盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索都是针对具体的被害人实施，属于“加害人——被害人”的行为架构。由于个人法益与国家、社会等超个人法益概念并不是质的不同，只是量的差别。故在解释学上，被害人既可以理解为具体被害人，也可以解释为社会等抽象被害人，而且这并没有突破语义边界。也只有这样理解，才显得周延，进而也才对应《治安管理处罚法》规定的扰乱公共秩序、扰乱公共安全、妨害社会管理、侵犯人身权利与财产权利四大类型的治安违法行为。

可是，有偿陪侍本质上属于经营行为，是陪侍者与被陪侍者之间的交易，根本不存在“加害人——被害人”之行为构造。具体审视有偿陪侍行为，首先，不存在侵犯他人人身或财产的可能，它本质上只是一种消费；其次，也谈不上扰乱公共秩序与公安安全；再次，有偿陪侍也难以认定为妨害社会管理，因为有偿陪侍与最为接近的卖淫、淫秽表演等存在本质区别。况且《治安管理处罚法》对妨害社会管理违法行为的规定是封闭的不是开放的，也没有采用兜底条款或模糊表述，故也无法把有偿陪侍勉强并入某一种具体行为中。由此，《治安管理处罚法》没有为规制有偿陪侍提供规范供给，有偿陪侍并不是一种治安违法行为，与盗窃、诈骗、寻衅滋事等无法等量齐观。把有偿陪侍解释为治安违法行为，进而对组织未成年人有偿陪侍适用本罪，已是把不具有同质性、同类型性的有偿陪侍与明示列举的盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索归为一类，缺乏合理性，违背了同类解释规则。有偿陪侍有损社会的良风美俗，即使会带来不适感，但也不会像盗窃、诈骗行为等带来法益陷于威胁状态的不安感，不适感与不安感是存在差别的。良风美俗属于道德关注的范畴，社会治安秩序则属法律调整的范畴，刑法应严守为维持共同生活秩序所必要的最小限度的道德性，不应侵入泛道德领域。可通过危害性这一上位概念，把仅仅违反了道德的行为归入法律的规制范围，并不合适。值得说明的是，有偿陪侍与卖淫嫖娼、淫秽表演不是一码事，后者之所以作为治安违法行为受到《治安管理处罚法》的规制，除了损害基本的性道德外，更主要的原因是对涉事者健康乃至公共卫生造成了损害或形成了威胁。有偿陪侍仅仅是陪侍，与色情无关，若有偿陪侍涉及色情，则已僭越了基本红线，转化为现行法规定的治安违法行为。当前对组织有偿陪侍适用本罪，实质是把有偿陪侍类推适用《治安管理处罚法》的卖淫嫖娼条款，正当性存疑。

（二）突破违反治安管理活动的外延

《刑法》第262条之二罪状表述的基本属性是违反治安管理活动，无论是明示的盗窃、诈骗等行为，还是有待明确的兜底条款涵摄的行为，均不能突破违反治安管理活动这个框架。一来，性质上已超出了违法治安管理活动的上限，属于犯罪行为的，应排除在外；二来，《治安管理处罚法》是鉴别违反治安管理活动的基准法，该法没有规制的行为，不能被界定为违反治安管理活动。刑法秉持罪刑法定原则意在限制国家刑罚权的滥用，保障国民的行动自由。而作为行政法的《治安管理处罚法》涉及的是国家的行政处罚权，同样应秉持限制行政处罚权滥用的基本立场，也应遵循法律保留原则与比例原则。正如刑法奉行“法无明文规定不为罪”，治安管理处罚法同样应奉行“法无明文规定不为治安行政违法”，在限权意蕴层面两者是共通的。所以，主张不应局限于《治安管理处罚法》认定违反治安管理活动、应包括一切违反治安行为的观点，脱离了限制国家公权力的基本法治立场，难言妥当。同时，主张仅把侵犯财产的治安违法行为认定为违反治安管理活动的观点，又属于过度形式化理解，不当限缩了规制范围，也不值得提倡。确切言之，《刑法》第262条之二所规制的是“进行违反治安管理活动”，行为内容是被限制了的，并不是宽泛意义上的“进行违法活动”或“进行行政违法活动”，而是狭义的违反治安管理活动。而且，在行政法领域内，行政违法与治安行政违法（即违反治安管理活动）并不等同，行政违法是十分宽泛的概念，包括行政主体行政违法、公民行政违法等诸种情形，治安行政违法（即违反治安管理活动）只是广义行政违法的一种子类型。综观《治安管理处罚法》，并没有对有偿陪侍做任何规定，那么，相对客观的认知应当是：关于有偿陪侍是无规定，并不是无明文规定。

在此情况下，实质上无法通过法律解释方式将有偿陪侍适用于《治安管理处罚法》。那么，有偿陪侍就不是盗窃、诈骗等的违反治安管理活动之行为。对组织未成年人有偿陪侍适用本罪处罚相关的组织者，突破了违反治安管理活动的外延。应予说明的是，《娱乐场所管理条例》并不是《治安管理处罚法》的具体适用条例，两者没有内容上的关联，前者纯粹是国务院基于加强对娱乐场所的管理、保障娱乐场所健康发展而制定的行政法规，着眼点是娱乐场所的经营、管理，与维护社会治安秩序、保障公共安全无关。违反了《娱乐场所管理条例》的行为，充其量属于行政违法行为，但难以认定为违反治安管理活动。具体到有偿陪侍，《娱乐场所管理条例》第14条规定不得“提供或者从事以营利为目的的陪侍”，相应的在《娱乐场所管理条例》第43条对娱乐场所及其主管人员规定了罚则。这恰恰说明该条例的立法目的只是对娱乐场所的规范管理，着眼点是娱乐场所，而非陪侍者。否则，不可能不对具体实施了有偿陪侍的从业人员规定罚则。诚然，对于在娱乐场所内卖淫嫖娼的人员构成违反治安管理活动，但这也是适用《治安管理处罚法》给予处罚，《娱乐场所管理条例》并不是相应的处罚根据。所以，是否属于违反治安管理活动，《娱乐场所管理条例》并不能提供法律依据，该条例也不是判别违反治安管理活动的法规范，《治安管理处罚法》才是最终可回溯可沿用可做判断的依据。当然，从《娱乐场所管理条例》第43条可推导出对有偿陪侍的反对，但是态度上的反对与是否规定为违反治安管理活动的禁止、处罚是两码事。

当前的法律法规关于有偿陪侍属于治安行政违法或违反治安管理活动是阙如的。在行政法层面，无法将之界定为违反治安管理活动并适用行政处罚。详言之，无论是《娱乐场所管理条例》还是《治安管理处罚法》或其他行政法律法规，既不把有偿陪侍者视为行政违法，也没有把组织进行有偿陪侍的行为界定为治安行政违法，说明连行政前置法都没有将之界定为违法并处罚。这种情况下，当前司法实践的做法却将之升格为刑法层面的“违反治安管理活动”进而认定为犯罪并适用刑罚，可谓完全突破了行政犯的行政前置法定性、刑事法定量的基本定式，也违反了“民法或行政法允许的行为，必然不具有刑事违法性”法秩序统一性共识，人为地造成极大困惑。在形式上《治安管理处罚法》根本未规制有偿陪侍，实质上也未对有偿陪侍界定为违反治安管理活动并处罚的前提下，跳跃性地把有偿陪侍视同“违反治安管理活动”，缺乏基本合理性。可以说，这是组织有偿陪侍行为适用本罪的根本性缺陷。

（三）罪名适用失之精确

有偿陪侍绝不是值得提倡的现象，无论是组织成年人还是未成年人在娱乐场所有偿陪侍，都具有相当的反价值，尤其是组织未成年人有偿陪侍，社会危害性更大。对具有相当社会危害性的行为应进行刑法规制，这在价值层面固然方向正确，问题是如何在当下的刑法罪名体系中找寻精当的个罪适用，进而既满足处罚必要性的实质需求，又不突破罪刑法定的形式要求。当前对组织未成年人有偿陪侍适用本罪的规制路径，由于难以在行政前置法层面将有偿陪侍定性为“违反治安管理活动”，有偿陪侍与本罪罪状明示列举的盗窃、诈骗等行为也不具有同质性，所以缺乏最为基本的构成要件符合性。犯罪论体系具有位阶性，罪名适用应先进行形式判断后进行实质判断，当形式判断不吻合，入罪渠道即已经堵塞。据此，通过适用组织未成年人进行违反治安管理活动罪来规制组织未成年人有偿陪侍，法律适用不精确。组织未成年人在娱乐场所有偿陪侍的社会现象真实存在，从法规范角度审视也确有处罚的必要，但在处罚必要性之目的统摄下，应当回归组织未成年人有偿陪侍的行为本身，对之进行整体解构，才有可能寻找到准确的规制路径。现有的规制思路是把“陪侍”作为落脚点，但由于当前的行政法律法规均没有把陪侍或者有偿陪侍规定为行政违法行为或治安行政违法行为，这注定了溯源行政前置法会遭遇死胡同。

意欲破除此种尴尬局面，则应当把关注点放在“组织”与“有偿”这两个要素上。首先，审查具体案件中的组织未成年人有偿陪侍过程是基于组织者与未成年人双方的合意，还是存在违背未成年人意志的情况。组织与强制、强迫存在区别，比如，组织卖淫罪与强迫卖淫罪就属于分立的罪名。行为方式上，“组织”使用的是招募、雇佣、引诱、容留等方式，“强迫”使用的是暴力、胁迫、或者其他强制手段。组织未成年人进行违反治安管理活动罪的“组织”，不包括强迫、强制等控制、支配成分在内，进而，本罪的组织仅指双方合意，无法规制强力支配的情形。其次，还应特别关注有偿陪侍的“有偿”，既是有偿，则说明属于经营行为，就不单纯涉及社会管理秩序，还涵盖了市场经济秩序在内。所以，从维护市场经济秩序角度切入寻找规制路径也不失为妥当的思路。遗憾的是，现有的规制思路先入为主地贴近未成年人保护的思路，过于聚焦对有偿陪侍的违反治安管理活动之性质的论证，反而忽略了“组织”与“有偿”两个更为关键的要素，导致与精确的司法适用失之交臂。应当承认，当前我国的刑法罪名体系中，没有直接对应、匹配组织未成年人有偿陪侍的罪名，这是一个基本前设。同时，当前司法实践适用本罪的方案只不过是退而求其次的应景，存在硬伤，不是最佳方案。

四、有偿陪侍的刑法规制路径优化

当前对有偿陪侍的刑法规制主要是为了突出对未成年人的保护，本罪是文字表述上最为接近的罪名，故适用本罪形式上高度迎合了保护未成年人的刑事政策，通过司法裁判也进一步强化了“不得侵害未成年人权益”之行为规范。也正因此，司法实践几乎无例外地对组织未成年人有偿陪侍适用本罪。这种刑法规制思路体现了刑法父爱主义（也称刑法家长主义），它的基本逻辑是，为了维护公民的利益增加，国家对公民生活予以强制干预，不再考虑公民是否同意，它所体现的是“国家对公民强制的爱”。诚然，在事关保护未成年人的问题上，刑法实行有限的父爱主义是合适的。这主要缘于未成年人的心智不成熟、社会阅历浅，不具有周全的辨别是非与行为控制能力。正视组织未成年人有偿陪侍的危害性是正确的，对之启动刑罚权也有必要性，但鉴于当前的刑法规制路径存在难以消解的困惑与不足，所以有必要在前述反思的基础上，寻求对组织有偿陪侍之刑法规制路径的优化。

（一）以违背意志与否为基准的行为界分

对于组织未成年人在娱乐场所有偿陪侍，甄别组织行为、组织手段的具体方式应当放置于首要位置。由于刑法中作为动词的“组织”指的是为实施某一行为把3人以上的对象召集、聚拢在一起，使得原本分散的个体形成具有整体性的团队，这体现的是组织者与被组织者双方的合意。欠缺合意的、违背了对方意志的情形不能涵盖在内。因而，对“组织”应按照字面含义理解。形式上虽有组织之名，实质上是违背了对方意志的强迫、强制、恐吓等情形的，由于组织者与被组织者根本不是基于合意形成的意思共同体，组织者对被组织者形成了强力的支配、控制，就不能再适用组织行为涵摄。因此，既有的对“组织”实质化理解的观点提出“组织就是通过暴力、胁迫或者欺骗、诱惑等手段实力支配的意思”，偏离了组织行为的文义射程。

具体而言，对未成年人实施殴打、非法拘禁等身体暴力手段形成支配状态，进而安排未成年人在娱乐场所有偿陪侍的，由于未成年人已然成为有偿陪侍的工具，失去了人身自由与基本的人格尊严。这种情况下，应当对焦殴打、非法拘禁等手段行为对组织者入罪处罚，相应的适用故意伤害罪、非法拘禁罪。第173号指导案例也具有这些情节，如“被告人采用殴打、言语威胁、扣押身份证、强制打欠条等手段，对被害人进行人身控制和经济控制”。可惜的是，该指导案例没有从此组织手段入手评价，只是泛泛地认定为“组织”，但很明显，组织一词无法涵盖这些支配性、控制性特征。而且，有偿陪侍与广义的有偿劳动具有同质性，因而，通过强力控制的方式强迫有偿陪侍的，还可以适用强迫劳动罪，因为强迫有偿陪侍与该罪的实行行为“以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动”相符。对未成年人实施威胁、恐吓等精神强制方法支配未成年人在娱乐场所有偿陪侍的，如果强制的程度已使未成年人无法反抗或不敢反抗，实质上已经失去了人身自由，可以适用非法拘禁罪。与此同时，由于把未成年人置于娱乐场所有偿陪侍，已使未成年人脱离了家庭监护，极大地损害未成年人的身心健康，故当未成年人未满14周岁的，还可适用拐骗儿童罪。

当然，若未成年人提供的有偿陪侍已经逾越了红线，从一般的陪侍演化成色情陪侍，那么，当组织者对未成年人存在身体暴力或精神强制等支配性、控制性特征时，则应启用间接正犯的法理，对组织者适用强制猥亵罪。如第173号指导案例所指出的：“被告人对被害人进行人身和经济控制，要求陪侍人员穿着暴露，提供陪酒以及让客人搂抱、摸胸等色情陪侍服务，对被害人身心健康损害严重。”这种情况下，已经不再是简单的有偿陪侍，行为方式上，组织者属于强制猥亵行为的间接正犯。同样十分遗憾的是，该指导案例未能充分重视这些情节，只是大而化之地适用本罪，这同时导致了论理上的悖论，一方面，本罪的立法目的是最大限度保护未成年人，另一方面，把本质上属于被害人身份的未成年人，又突兀地界定为违反治安管理活动的治安行政违法者，这种双重角色定位是存在内在冲突的，折射的其实是指导案例的司法适用思路的偏颇。实际上，只要把刑法评价的目光转移至“组织”行为，从组织手段中寻求处罚根据，当前的司法适用尴尬完全可以避免。在具体组织未成年人有偿陪侍的案件中，未成年人完全自发自愿有偿陪侍占据少数，绝大部分是指导案例的情形。这也意味着，从组织行为角度分析此类行为，以是否违反意志作为行为分析基准并寻求相应的适用罪名，可以为绝大多数案件提供契合度更高的刑法规制路径。

（二）着眼于行为经营性质的规范适用

有偿陪侍属于有偿的交易，对于组织者而言，组织未成年人有偿陪侍是以营利为目的，性质上可归属为经营行为。组织有偿陪侍也符合集合犯、营业犯的特征，故在审视组织未成年人有偿陪侍案件时，因有偿性所构筑的经营特质不应被忽略。以往的刑法规制思路过于关注陪侍与违反治安管理活动的契合性，未能正面审查组织有偿陪侍的经营行为特征，导致未能把刑法评价目光转移到扰乱市场经济秩序的犯罪，不得不说此种司法适用思路的开阔性不够。以营利为目的的经营要素是非法经营罪的行为特质，鉴于组织有偿陪侍的经营特征，在行为类型上把此类行为界定为非法经营罪，相对于适用本罪的诸多缺陷，不啻为相对较优的适用方案。原因在于：其一，娱乐场所等属于文娱经济领域，在娱乐场所组织进行有偿陪侍，俨然扰乱了文娱经济领域的市场经济秩序；其二，《娱乐场所管理条例》第14条也明确规定了不得在娱乐场所开展以营利为目的的有偿陪侍，该条例属于国务院制定的行政法规，从属于《刑法》第96条规定的“国家规定”范畴，故也完全符合违反行政前置法的法定犯要求；其三，对组织有偿陪侍界定为非法经营行为，适用《刑法》第225条第（四）项的兜底条款，与明示列举的非法经营情形以及司法解释确定的非法经营情形具有同类性质。

当组织者的组织手段并未违背未成年人意志，不能以组织手段为根据定罪处罚时，只能把处罚的素材转移至“有偿性”，适用非法经营罪。当组织手段具有支配、强迫特征的，组织的手段行为本身触犯故意伤害罪、非法拘禁罪、强迫劳动罪等罪名，同时目的行为仍然符合非法经营罪，由于这种情况下的手段行为与目的行为之间具有类型化、常态化的关联，故应界定为牵连犯，处罚时从一重罪处断。正视“有偿性”进而适用非法经营罪的规制思路，真实地反映了组织未成年人有偿陪侍的经营性质，且也完全符合组织者的行为动机、行动意图。此外还存在的问题是，当前适用组织未成年人进行违反治安管理活动罪的规制思路只能惩罚组织未成年人有偿陪侍的情形，却对组织成年人有偿陪侍的现象鞭长莫及，这也可看出此种规制思路的辐射力十分有限。但是，着眼于“有偿性”的非法经营规制思路不仅可以处罚组织未成年人有偿陪侍的行为，而且还能够顺理成章地为处罚社会上更为常见的组织成年人有偿陪侍提供刑法依据，进而堵截以往刑法适用不当造成的处罚漏洞，不啻为更优的规制方案。

（三）通过修法堵截漏洞、严密法网

从“组织”与“有偿”两个维度切入的刑法适用方案，较之适用本罪的方案更优。同时，也必须承认，这也并非完美的方案。因为，对于组织未成年人有偿陪侍这种具有危害性的行为，从“组织”视角展开的刑法适用，只能在组织者违背对方意志并达到了支配、控制强度时，才能适用非法拘禁罪、故意伤害罪或强迫劳动罪。同时，适用这三个罪名均是有条件的。对于非法拘禁罪的适用，必须达到剥夺自由的程度，根据司法解释的规定，非法拘禁的时间须超过24小时。对于故意伤害罪的适用，只有造成了轻伤及以上后果的才构成故意伤害罪。在拘禁时间小于24小时或者仅造成了轻微伤的情形，难以进行入罪评价。对于强迫劳动罪的适用，则存在有偿陪侍能否视为劳动法意义上的劳动的疑问。对于拐骗儿童罪的适用，由于该罪名把对象限定为未满14周岁的儿童，这意味着当对象为已满14周岁的未成年人时，不能启用该罪名。从“有偿”维度展开的刑法适用，虽然适用非法经营罪的方法触及了组织有偿陪侍的经营本质，但在刑法理论普遍限缩非法经营罪的适用范围之背景下，这种扩张方案恐怕也会遭到批评。此外，目前较为有力的观点认为非法经营罪的法益不是一般的市场秩序，而是实行特许经营领域的市场准入秩序。构成非法经营罪的前提是法律或行政法规设定了特定领域的特殊行政许可制度，而不是一般性的营业许可。可对于有偿陪侍，现有的法律并没有实行任何形式的一般许可或者特别许可。因而，适用非法经营罪的方案只能说是在无法通过“组织”视角入罪情况下的较优选择。

由此看来，解释论路径难以为有偿陪侍提供圆满的刑法规制方案，剩下的便只有立法论的考量。笔者认为，可从两个维度展开修法以回应此种规制诉求：第一，在《治安管理处罚法》中把在娱乐场所中的有偿陪侍明确规定为治安违法行为，这既可以弥补当前《娱乐场所管理条例》关于有偿陪侍的有形无实之缺陷，也在行政前置法层面把有偿陪侍明确为违反治安管理活动的行为，以此理顺了当前行政前置法与刑法在有偿陪侍问题上的脱节，刑法也不必做相应修改。同时，也不会对当前司法实践适用组织未成年人进行违反治安管理活动罪以规制有偿陪侍的惯性做法造成冲击，算是较好的修法方案。第二，在《刑法》第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”增设强制罪，明确把使他人实施无义务之事或妨害他人行使权利的行为，规定为强制罪，从而填补一直以来我国刑法缺乏处罚限制人身自由之罪名的空白。由此一来，不管是组织成年人还是未成年人有偿陪侍的，只要对被组织者具有身体或精神强制、限制了对方人身自由，哪怕没达到支配、控制之剥夺自由程度的“软暴力”情形，也依然可以入刑处罚。同时还可以避免“组织”维度与“有偿”维度的解释论方案所可能遭受的理论非难。据此，增设强制罪作为保护人身自由的堵截罪名，组织未成年人有偿陪侍的行为就有了可适用的基础罪名，可最大限度回应保护未成年人的刑事政策诉求。

五、结语

对有偿陪侍之刑法规制路径的思考，源于对最高检第173号指导案例的剖析。以指导案例的形式对组织未成年人有偿陪侍的刑法适用进行公布，颇有对此类行为的刑法适用一锤定音之意。保护未成年人是应当一以贯之的社会政策，刑法固然要对此种社会政策给予充分回应。况且，组织未成年人在娱乐场所陪侍极大地伤害了未成年人的身心健康，社会危害性显而易见，所以，肯定其刑事可罚性具有价值合理性。只是，以指导案例为代表的司法实践统统从组织未成年人进行违反治安管理活动罪这单个罪名求取定罪量刑的规范供给，存在不足。在当前的刑法及行政前置法体系下，把有偿陪侍界定为“违反治安管理活动”也存在形式上的法律障碍，并且，通过目的性扩张的解释方法也难以令人满意。基于此，本文对当前关于有偿陪侍的刑法规制路径展开反思，并在反思的基础上，从刑法解释论与立法论两个维度提出圆满解决刑法规制组织未成年人有偿陪侍的优化方案。当然，所提的优化方案也许还需继续完善，在此也期待刑法理论界能够对关切未成年人保护的组织有偿陪侍这类社会现象予以适当关注，对有偿陪侍之刑法规制的诸问题展开深入探讨，力求实现两种价值诉求的均衡，既体现刑法保护未成年人的基本政策精神，又兼顾刑法的罪刑法定之价值追求。本文相信经过不懈的学术努力，这种理想状态是可以实现的。

来源：《河南警察学院学报》2024年第1期

作者：赖隹文，海南大学法学院博士研究生