尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

内容提要：

容许风险理论的背后蕴含着利益平衡和功利主义的法哲学思想，并且受到规范论与目的理性主义的影响，如何理解容许风险将影响归责路径的选择。刑法归责的关键应当从主观层面展开，在故意犯罪当中需要结合认识因素、规范保护的目的和被害人自陷风险等理论加以检视，在过失犯罪当中需要基于新过失论的观点，利用结果的回避义务划定容许风险的范围。另外，以网络中立的帮助行为为例证，研究如何实现刑法的归责与网络的健康发展协同统一。网络技术中立的本质与容许风险相关联，通过处理好主观层面的“明知”与行业规范、规范的保护目的与技术困境、自陷风险与保证人地位三对关系，实现对网络中立帮助行为的主观归责。

关键词：容许风险；主观；归责；网络中立帮助行为

一、问题与视角

“归责”一词最早源于德国哲学家塞缪尔·普芬道夫的著作当中，传统的归责分别从主观与客观两个层面探讨如何追究行为人的刑事责任。而后来，学者尝试对“归责”的概念进行精细化研究，划分为“事实归责”与“法律归责”，并最终发展出客观归责理论。在我国，也有不少学者对这一理论提出独到的学术见解。学界研究客观归责，旨在通过考察行为与结果之间的联系，力求解决条件因果关系中归责扩大化的问题，确保刑事司法的合理性。然而，随着该理论研究的深入，客观归责的主观性问题受到学者的质疑，并指出所谓的客观归责并不是便捷的归责思路，规范的判断学说对归责问题的解决并无实质性作用。与此针锋相对的观点认为，客观归责是“将价值判断运用在客观事物的认识上”，或认为客观归责理论可以克服单纯采用条件说所形成的缺陷，能够通过存在论到规范论进行类型化判断。

可以肯定的是，客观归责是刑法探索如何进行归责的一种重要方案。这一方案以风险判断为基础，考察行为人是否创设和实现了法所不容许的风险，在对事实因果关系筛选的过程中融入了规范评价的方法。然而，这一方案是否具有科学性，关键在于其理论逻辑能否实现自洽，以及能否对刑事司法实践提供实际的应用价值。从逻辑层面来看，客观归责是阶层犯罪论体系中的构成要件符合性范畴的内容，一直标榜归责的“客观性”。但是客观归责构建在“风险”概念的基础上，而“风险”本即属于规范价值判断的内容，价值的判断不可能离开人而独立存在，规范的评价方法同样需要借助行为人的主观判断方可实现。另外，客观归责是否可以妥当地应对复杂的因果关系流程仍有疑问，这一理论往往从正面关注“禁止的风险”，并且分析了合法替代行为、风险变形等假设的因果关系，但忽视了对容许风险的关注。近些年，积极刑法观的提出与犯罪圈的扩大化趋势，人们在判断规范意义的因果关系时更应保持一种谨慎的态度。在此背景下，如何实现刑法规制与社会风险的平衡，避免刑法的过度扩张应当是理论研究的重点问题。

因此，本文尝试在检讨客观归责的基础上，研究刑法归责的合理路径，并且以网络中立的帮助行为为例证，对容许风险等归责问题进行分析。网络中立帮助行为，是指网络服务提供者不以追求非法为目的，主观上明知他人利用其独立从事的各类合法网络技术业务行为实施网络犯罪，客观上仍为他人的犯罪活动提供便利或促进他人犯罪行为的实施、犯罪结果发生之情形。2015年生效的《刑法修正案（九）》分别在条文第二百八十六条与第二百八十七条增设了拒不履行网络监管义务罪和帮助信息网络犯罪活动罪，明确了网络中立的帮助行为在立法层面的正犯化。但是，应否对所有的网络中立帮助行为进行归责？以及归责的界限在哪里？仍值得商榷。如帮助信息网络犯罪活动罪，刑法条文当中规定了提供广告推广的帮助行为，但是，广告推广技术能否被认为是犯罪意义的帮助行为？在计算机科学中，广告推广主要是应用了定向推送技术，移动终端IOS和Android系统的推广，软件商场的普及在某种层面上为定向推送技术造就了广阔的发展空间。该项技术利用HTTP Header分析、User-Agent分析、IP定位、Cookies分析、关键词分析、数据库挖掘等为互联网客户精准投放广告。如日常生活中人们通过购物网页检索某一商品之后，网页后台的信息数据库会通过算法分析用户的喜好，进而针对用户网页浏览的痕迹或关键词等精准投放广告。一方面，该技术行为促使网络商业经济的发展，提升用户的使用体验。但推送信息收集范围不明确、协议审查不充分和技术监督不规范的弊端，也为网络犯罪的滋生提供了土壤。因此如何确保定向广告、信息推送等电子营销模式健康发展的同时，平衡网络中立性技术与公民个人信息数据安全、网络犯罪认定三者之间的关系就成为了研究的重点，其背后也是涉及刑法归责与风险分配的问题。而本文认为，破解这一难题的关键在于如何运用好容许风险的理论，消解技术发展带来的风险与刑法规制的冲突，最终实现科学归责。

二、容许风险与目的理性主义

（一）容许风险的基本内涵与法哲学反思

在传统的德国刑法学理论中，因为进行客观归责的条件需要满足行为人制造和实现了不被容许的风险，而容许的风险是不被容许风险的对立面，换言之，传统观点认为容许的风险应是客观归责的下位规则。理论上行为人制造了具有法的重要性的风险，但该风险是被容许的，则仍不可归责，所以，讨论容许风险的关键在于研究行为人在何种状态不具备规范上的可谴责性。在德国，罗克辛教授从行为的社会适当性着手界定容许风险的概念，然而社会相当性的概念极其抽象，有违法治国的法律明确性原则。因此如何理解和界定法所不容许的风险，至今仍无定论。

1.作为立法政策的容许风险与利益平衡

事实上，现代社会作为一个风险社会，充满各种不确定的因素，许多危险行为实质上对社会的发展具有重要的意义。因此，容许风险往往是与网络、医疗、卫生、交通、生产等社会领域相关联。在这些领域当中实施的行为，一方面会带来相应的社会效益，但同时可能会侵害刑法保护的法益。因此在立法领域中，立法者出于立法政策的需求，必然将部分符合行业规则的高危行为合法化，如遵守交通规则的情形下出现的交通事故，并不能作为交通肇事罪处理，或者在进行高危的医疗手术过程中，医生严格遵守了医疗准则，即便出现病人重伤或死亡的结果，亦不能视为犯罪行为。这是立法者基于社会的正常运作所作的利益平衡，确保社会机能的正常运转，正如雅各布斯所言，被容许的风险指的是，特定行为仅从其外部的形态来看就没有令人失望，因为接受该类行为，这对于保持社会交往的可能性来说是必要或者通常的。而利益平衡原则，在法哲学上是针对相互冲突的利益进行调整，这种调整的关键在于整合社会利益与个人利益之间的关系。容许风险的另一个法哲学思想是“利益评价”（valuation of interests），即相互冲突的利益之间如何确定它们的相对重要性以及先后的位阶顺序。关于这一问题，不论是罗斯科·庞德，还是英美的衡平法都尝试为此寻找出一种解决的方法。但也正如博登海默所言，“人的确不可能凭据哲学方法对那些应当得到法律承认和保护的利益做出一种普遍有效的权威的位序安排。”法益的位阶会伴随现实社会的情形的变动而发生变化，如《刑法修正案（八）》颁布之前，“醉驾”并不构成犯罪，但是由于汽车使用量的增加，“醉驾”的行为很多时候会导致严重的交通事故。因此，立法者在刑事立法的过程中衡量“醉酒驾车”的自由与生命健康、公共安全利益的位阶，并适时进行调整。

随着网络信息时代的到来，数据的传输体量和传输速度较过去传统的媒体传输有本质的不同，数据类型的多样化对社会企业带来了广阔的互联网经济空间，同时也给社会大众提供了方便的网络服务。但与此同时，网络安全也面临严峻的形势，表现出族群化、社会化、独立化和产业化等犯罪特征。《2020年网民网络安全感满意度调查活动全国总报告》显示，近一年来有71.10%的网民遭遇网络骚扰，54.68%的网民收到违法信息，49.42%的网民被侵犯公民个人信息和32.97%网民的网络遭到入侵。网络信息时代需要公民参与其中，但这势必对保护公民网络安全造成严峻挑战。仅凭国家层面对网络违法犯罪的打击难以实现网络健康发展，对网络生态环境的治理必须重视网络监管者的义务。因此，近年来立法强调对网络中立帮助行为的治理，实则也是一方面承认网络服务提供者在一定的范围内实施业务的正当性，如网络服务提供者收集公民的数据信息、实施互联网接入、提供网络储存等业务的合法性。立法为了网络经济的健康发展，对一定程度的数据泄露等风险持容许的态度。另一方面，网络服务提供者如果通过网络管理的优势地位滥用收集而来的个人信息，甚至利用网络平台促进他人犯罪实施犯罪时，必然就是打破了原有利益平衡状态，即属于法所禁止的风险，理应动用法律进行规制，这也是近些年立法机关通过刑法修正案加强规制网络中立帮助行为的初衷。

2.作为解释论的容许风险与功利主义

张明楷教授曾指出，“当一类行为存在发生法益侵害结果的危险时，采取何种立法政策，与现实的某个具体行为是否制造了法益侵害的危险以及是否符合某个犯罪的客观构成要件，是两个不同的问题：前者是立法政策，后者是刑法解释论。”换言之，除了具备立法意义，容许风险理论应当在刑法解释当中的得以适用，即通过判断行为人实施的行为是否属于法所禁止的风险实现归责。如甲意图造成乙的死亡结果，乙坐飞机外出旅游并希望飞机出现突然事件坠毁，而乙听信了甲的劝说，选择坐飞机出行，最终因飞机上的恐怖分子劫机失事坠毁，乙也因此死亡。理论上，乙的死亡结果与甲的劝说之间存在条件因果关系，但是为何最终不能追究甲的刑事责任？这是刑法著名的“空难案”，而对此研究的重点是被害人乙的死亡，应当是客观上的归责抑或是偶然事件。从立法论的角度分析，甲劝说并不是法所不容许的风险，因为不论是劝说，抑或是出飞机出行都是日常的生活行为，即便潜藏着飞机事故的风险，但这是社会正常维持中所容许存在的，所以并不能从刑法上对甲进行归责。从解释论的角度分析，单纯的劝说行为虽不能进行刑法上的归责，因为客观上规劝他人坐飞机出行并不符合刑法构成要件的定型性，难以动用刑法进行规制。但是，如果甲提前知道乙乘坐的航班上有恐怖分子，仍极力劝说乙乘坐该航班出行，就不能免除其刑事归责，因为此时甲的行为已不再是法所容许的。由此可见，甲的行为是否受到刑法归责，仍需要结合具体的案件情形，以及行为人的心理状态进行分析，这也就是解释论的容许风险。

对容许风险的解释需要结合功利主义的法哲学思想展开。边沁认为功利主义就是根据任何行为对于利益攸关者的幸福看起来必将产生的增减倾向而决定赞成与否的原则；或者说，根据任何行为对于这种幸福是促进或阻碍而决定赞成与否的原则。该原则立足人类对于苦乐的理性选择，强调由苦乐指引着人们的生活理性的行动。这也是一种目的论的道德理论，行为的正当性来源于它能够实现最大的价值。在司法实践中，功利主义影响法律的适用和解释，对法律的经济分析、社会学解释、利益衡量产生重要的影响。而在规范刑法学当中，对法律条文的解释不仅立足于字面文义的内涵，更多时候需要考察刑法条文与社会经济现实、社会秩序稳定的冲突，在学科上形成刑法学与经济学、社会学的交叉。因此，思考网络中立帮助行为与公民个人网络信息安全保护的平衡，应当在刑法解释的过程中尝试理解其背后所代表的不同利益之间的博弈。因为一旦承认了功利主义原则的导向前提，研究网络中立帮助行为的归责过程，就必须权衡定中立的网络帮助技术所带来的经济效益与公民信息保护权益的比重，并试图从中寻找出一个相对合理平衡点。

如网站的运营者为了提高用户的上网体验，经常会使用聚类与分类的算法收集网络用户的各种信息，这毫无疑问会侵犯公众的隐私，以及为其他网络犯罪如网络诈骗等提供数据技术支持。但是，并不能因此而全盘否定网站运营中的聚类算法技术性价值，甚至直接动用刑法对新兴网络技术进行介入，因为刑罚的本质是一种恶，“如果说刑罚完全被容许的话，那么只有在它有可能排除某个更大恶的情况下，才应该被容许。” 因此，对网络中立帮助行为的刑法解释首先应立足于功利主义原则的基础下保持一种谨慎的态度。如司法实践中，“帮助信息网络犯罪活动罪”属于“情节犯”，仅在行为人的行为满足“情节严重”的情况下才构成犯罪，这需要在刑法解释中结合违法信息的传播量、用户信息泄露的严重后果等进行分析。立法将其规定为“情节犯”，正是在法规范的背后蕴含着对功利主义原则的认同，避免因保护网络的信息安全而阻碍网络信息技术的发展，某种意义上属于法律规制向社会经济的妥协与让步。另外基于功利主义的理性平衡，特别是这种技术性风险具有两面性的场合中，立法者对网络中立帮助行为进行归责的同时，司法适用应当为此提供一个“出罪口”。而这一“出罪口”的具体表现，就是在刑法归责的过程中，分析网络帮助行为是否属于法所容许的风险而免除网络服务提供者的刑事责任。

（二）容许风险的目的理性思考

1.存在论与规范论的争议

康德认为，外部世界只造成感觉的素材，我们生活中存在两个空间，一个是主观的，一个是客观的，一个是在经验中知道的，另一个仅仅是推断。而客观的空间与主观的空间，引申出“事实世界”与“价值世界”的区分，事实的世界通过经验而感知的表象世界，是属于中立性的判断，而价值世界则是人们通过外界的素材进行整合，与个人情感、意志和目的相互联系，属于规范性判断。而新康德主义更在此哲学的基础上引申出“方法的二元论”，即否定客体可以从它本身的存在被直接理解，客体之形成，完全因为主体的理解行动将客体描述成一个可被理解的对象。所以从客观方面来看，网络中立帮助行为只是网络服务提供者对算法的运行与数据的分析，并没有意义或好坏之分，但是该项技术由人所应用，由人赋予其价值，如果运用得当可为网民提供便利，促进网络经济，如果运用不当，则可能侵害利益，构成犯罪。以“网络爬虫”技术为例，其主要通过网页URL在HTML代码中抓取数据，这个过程当中收集的数据会满足不同领域、不同背景的用户往往具有不同的检索目的和需求，但是在使用该项技术的同时，可能“爬取”其他用户的个人隐私信息，并被不法分析利用，甚至会在犯罪领域发挥重要的帮助作用。

任何客观存在之物，只有通过可认知性与可评价性，才具备价值分析的意义。亨里希·李凯尔特认为，自然科学和文化科学有相同的物质基础，而拉斯克提出，认识论上的现实是原始的、直接的、心理兼物理的现实，是任何一种价值无关的现实，这种现实透过先于科学的和先于法学的概念形成程序。即是外部世界的素材，仍应当以价值科学转换为目的进行划分，从中截取对规范价值形成、判断具有重要意义的素材。客观的网络中立技术，应以刑法归责机能为导向分析，经过法律价值的转换才可以成为评价的对象。而这一价值的转换属于目的理性范畴的内容。

2.目的理性对容许风险的影响

目的理性主义是以新康德学派的规范论为指导原则，主要包含了“应罚性”与“需罚性”两个层面，“应罚性”分析的是行为主客观可归责性，“需罚性”考虑的是预防的必要性。笔者认为，可以从这两个角度思考目的理性对容许风险的影响。首先，目的理性的思考是为了弥补事实性思考的不足，存在论的事实是价值中立的，这种中立性的判断对行为的归责而言，没有太大的意义，进而需要结合主观进行价值判断。因此，从“应罚性”的角度分析网络中立帮助行为是否符合法规范的目的或者是否对其他犯罪提供帮助，是否值得动用刑法进行规制，不仅只是观察客观外在的网络技术帮助行为，更需要结合个体的主观价值层面展开。只有结合人的价值目的进行解释分析才可以得到网络中立帮助行为是否应受刑法规制的答案。在此逻辑前提下，如果利用容许风险理论为网络中立帮助行为创设一个“出罪口”，那么这个“出罪口”也应当属于主观范畴的内容。由此可得出两个结论：第一，对网络中立帮助行为的归责不可能是价值中立的；第二，容许风险作为从解释论的角度排除归责的事由，其必然也是立足于行为规范展开的，属于主观认知和意志的内容，而并非是客观层面的要素。如刑法当中规定的“拒不履行信息网络安全管理义务罪”，立法者设立该罪的目的在于强化网络服务提供者履行信息网络安全管理义务，构成该罪名需要网络服务提供者“经监督管理部门责令采取改正措施而拒不改正”，而“拒不改正”恰恰反映了网络服务提供者与法规范对抗的意志，在主观层面属于故意，由此可见，立法者并非禁止客观事实层面的网络中立帮助行为，而是结合主观，基于法规范价值的判断是否构成犯罪，所以归责的路径并不在于客观，而应是主观层面。

而在“需罚性”角度，考察启动刑罚的必要性，此时容许风险应当属于立法政策的视角。立法者通过利益衡量认识到各种新型网络技术所带来的社会收益，将具有一定社会风险的网络信息服务技术在一定范围内合法化，避免刑事处罚的扩大化干扰网络经济的健康发展，而且将网络中立帮助行为一律视为犯罪行为，这对预防网络犯罪也没有任何作用。这亦如同允许交通道路上驾驶汽车一样，只要不违反交通规则，即属于社会容许风险。

三、客观归责的检讨与容许风险的定位

（一）客观归责的检讨

传统的观点认为客观归责是阶层犯罪论体系中构成要件该当性领域的内容，容许风险作为客观归责的下位规则，属于客观要素。但是，这一观点存在两方面的疑问。首先，客观归责的内部可分为两种不同的思路：一是事实归责的思路，即通过考察结果是否具有客观目的性（一般人的可控性），以此来判断结果的可归责性；二是规范归责的思路，即通过考察结果是否能实现行为所创设的禁止风险。传统的客观归责基于事实归责的思路，认为一般人的可控性标准是客观存在，是从众多的因果流程中寻找可供归责的要素。拉伦茨认为对危害结果的目的性控制，是以一般人所处的境地，以及是否具有对结果遇见的可能性和操控性为视角进行判断，而并非关注实行行为的个人情况。因此归责仍属客观层面的内容。但是，拉伦茨的观点值得商榷，一般人的境地、对结果的遇见本属于抽象模糊的概念，并不能为归责的判断提供实质性的指导功能，另外使用一般人对结果预见的观点，还是离不开人的主观价值判断，这也正是说明客观归责的主观性。

其次，任何犯罪的发生都是具体现实的，需要结合犯罪人的个人因素进行分析。根据前文所述，存在论与规范论的对立，反映了对“风险”的判断应当是目的理性的。而德国学者所支持的客观归责也是立足于规范论的视角进行论述的，罗克辛教授认为，“只要人们将不法理解为通过不允许的危险的实现所导致的法益侵害，就能同时实现一种从存在论向规范论的转变。”刑法对事实条件因果关系的筛选，最终需要结合行为与结果进行规范性的判断，也就说在与结果具有因果关系的众多行为当中，只有通过规范的评价，选择制造法所不容许风险的行为进行归责。周光权教授认为，“制造法益风险的实质是违反行为规范。”行为规范作为社会生活的指导性规范，指引着社会公民实施合法的行为，避免法律的否定性评价。这是行为的规范性判断，而规范又与价值相联系。价值又本属于个人主观层面的内容，因为行为人必须对规范有一个正确的理解，才能够要求人们根据规范的要求实施行为，换言之任何的行为规范都不可能是价值中立的。现实生活中的一个玻璃杯，如果离开了社会中的人，其仅仅只是自然界的二氧化硅和其他氧化物，只有被人作为器皿所使用，才具有社会的价值意义。而风险的判断同样如此，不可能离开人而独立存在。因此客观归责当中必然包含人的主观评价，所谓的客观归责也就难以实现“客观”。在判断主观不法之前，虚拟地设置客观的基准并没有意义。

最后，现实当中对“风险”的判断还需要结合行为人的特别认知，特别认知理论是为了避免一般人标准说的弊端而提出的。如前文所述的“空难案”，行为人明知航班中有恐怖分子，仍劝说被害人去搭乘飞机，与单纯劝说被害人搭乘飞机的行为是不一样的。而客观归责论者也认为，即使行为人外观上实施了一个被允许风险的行为，但行为人对风险有优于一般人的认知时，则不可能排除责任。但这无疑是客观归责的悖论，将客观与主观混为一谈。刘艳红教授也指出，“根据行为人主观意思甚至个人人格进行归责判断是，客观归责理论实际就是主观归责，这一理论也就彻底陷入了主客观的迷思之中。”因此，立足于客观归责的角度分析容许风险是违背规范论与目的理性的，并最终混淆主客观之间的界限。

（二）容许风险的定位

那么应当如何定位容许风险？这涉及到归责路径方向的选择。学者尝试从不同的角度对容许风险的定位展开分析，如有观点认为，容许风险概念产生于客观归责之前，但后来才被置于客观归责当中。另有观点指出容许的风险并不能一概视为纯粹客观层面的内容，而主观要素可能决定“风险”存在与否。容许的风险是排除过失责任的特殊标准，故意犯当中并不存在容许风险。还有观点在认同容许风险属于主观层面分析内容的同时，提出故意和过失作为允许风险的区分视角。本文认为，分析容许风险的定位可以从犯罪故意与犯罪过失两个方面展开。

1.容许风险与犯罪故意

在我国，多数观点认为容许风险仅存在于过失犯当中，而在故意犯罪的场合没有考虑容许风险的余地。如陈兴良教授认为，“对于法所不允许的风险的认定，故意犯与过失犯是不同的。故意犯中的法所不允许的风险更多地表现在行为是否为法所禁止上，一种故意行为只要是被法所禁止，其所造成的风险必然是法所不允许的。”这一观点可以被称为容许风险的“非存在论”，即认为故意犯与过失犯在本质上是存在不同的，因而适用于犯罪过失的容许风险并不能在犯罪故意中发挥作用。与之相对的，是容许风险的“存在论”，如德国学者认为，“在故意犯的情况下，也必须重视客观归责的基本原则，但是故意犯与过失犯中的归责标准的统一性必须被否定。”而我国也有学者认为，故意犯与过失犯的容许风险判断存在差异，并且在故意犯中以风险降低作为容许风险的判断标准。

容许风险的“非存在论”的观点一般认为法律一旦规定故意犯罪的情形，是从形式上排除了行为被容许的可能，这是形式主义刑法观的必然理解。但是认为犯罪故意从形式上就排除了容许风险，只是机械地理解刑法条文的结果。首先，从学理上来说，容许风险本质上是属于刑法归责过程中的“出罪”事由，蕴含了主观的价值目的判断，任何犯罪不仅仅需要从法规范的形式层面予以分析，同时还需要结合实质的违法性进行判断，即便是犯罪故意的情境下也不应忽视实质的违法内容。非存在论者其实是认为如果一旦抛弃了形式地理解法规范，会导致罪刑法定主义的破坏，但是容许风险理论本质就是基于利益平衡与功利主义的机能，限缩刑法归责的范围，所以坚持容许风险理论也不会破坏罪刑法定原则。即便是陈兴良教授也认为，形式解释也并非忽视实质解释。最后，社会发展是日新月异的，而法律条文具有滞后性，单纯从形式层面理解，难以实现社会现实与法律规范的契合。容许风险与新过失论的诞生具有相同的背景，目的在于规制刑法归责的范围以避免造成社会发展的停滞，刑法当中以规定故意犯罪为主，所以没有理由在研究犯罪故意的过程中忽视容许风险。

相对而言，容许风险的“存在论”的观点更具有合理性。就故意犯而言，尽管其对行为的因果流程发挥支配的作用，但在排除义务和被害人自陷风险的场合中，打破了行为人对因果流程的支配性，所以仍有可能成立容许风险。这个过程，需要基于行为时对容许风险进行判断，借助功利主义的法哲学思想加以解释，结合犯罪故意的“明知”、规范的保护目的与被害人自陷风险等理论进行实质性检视，并将此与行为人主观归责联系起来。正如刑法中充斥着大量的义务犯罪，但是义务犯罪并不等于过失犯罪，正如拒不履行信息网络安全管理义务罪和帮助信息网络犯罪不仅是义务犯，同时也是故意犯。这表明了在现今社会中，刑法一方面强化个体对社会安全的义务，但另一方面，在很多时候行为人并不是对刑法的因果流程起排他性支配作用，其他人同样可以参与到致害的因果关系当中，这也就为成立故意犯的容许风险留有空间。

2.容许风险与犯罪过失

在主观过失领域，关键在于讨论行为人是否违反注意义务，判断危险是否处在法所容许的范围之内，德国学者也曾提出，“违反注意义务这个标准，只是认定有法所不容许的风险存在的前提要件的总称。”但是传统的客观归责学说并没有形成一套系统的判断标准。本文认为，对注意义务的分析重点在于如何理解旧过失论与新过失论之间的关系。旧过失论认为过失犯的本质在于行为人违反了注意义务而具备可非难性，即行为人应当而且能够预见犯罪事实的发生，但是由于缺乏谨慎的注意的心理态度而未预见，最终导致结果的发生，过失属于有责性阶层的内容。而新过失论认为，过失的成立具备预见义务尚且不够，如果行为人履行社会生活上必要的注意，结果就不会发生的场合，如果其没有采取适当的措施避免结果发生的，将其认定为过失犯是妥当的。由此可见，违法性评价需要结合结果的回避义务进行判断。新过失论较旧过失论而言，主要是在预见可能性义务的基础上，增加了结果回避义务，从而使过失犯的重心从预见可能性转移到外部的注意义务的违反。而新过失论符合风险社会的时代背景，目的是为了防止过失犯泛滥，强调的是社会中的个人应如何行动才不至于超越法律的界限。这与容许风险存在价值选择的一致性。同时，新过失论着眼于行为的侧面，过失的核心要义在于行为不符合一定的基准。在新过失论中的注意义务需要经过“双重判断”，其中结果的回避义务是客观的注意义务，这为容许风险提供具体的判断标准，如行为人在道路上按照道路交通安全法的规定正常驾驶车辆，没有超速并且保持适当的车距，即已履行对危害结果的回避义务。

与此相对，行为人构成过失犯是由于没有实施法所要求的基本准则的行为，而结果的回避义务应当属于不法阶层的内容；另一方面，行为人的预见危险发生的能力，由于懈怠没有预见结果发生的心理态度，则属于主观的谨慎注意义务，这是有责性阶层讨论的内容。这种以行为无价值论为基础的理论观点实质与容许风险目的理性存在天然的亲和性。因此，在研究过失犯能否成立容许风险的过程中，应回归至新过失论理论当中，即划定过失犯中容许风险的范畴，应以判断行为人的谨慎义务与履行结果回避义务为基准。如甲在道路上遵守交通规则正常驾驶汽车，此时行人乙突然冲出马路，甲因刹车不及撞到乙，造成乙的死亡结果。虽然甲在公共道路上驾车应保持谨慎义务，但是乙的死亡结果并不能归责于甲，首先甲在限定的车速内驾驶车辆，并在道路中保持适当的车距，甲的正常驾驶车辆没有任何的客观不法行为，其已履行结果的回避义务。其次，甲完全有理由相信道路中的行人会遵守交通规范，法律并不要人们保证在正常驾驶的情形下不出现交通事故。甲在主观上也没有违反谨慎的注意义务。综合而言，甲不构成交通肇事罪，甲在道路正常驾驶车辆的行为属于容许风险。

四、主观归责与容许风险的协同展开：以网络中立帮助行为的可罚性为视角

（一）中立帮助行为的归责争论

如何平衡网络中立技术与刑法规制二者的关系是刑事归责所要思考的重要内容。当前，国家层面已经通过刑事立法将部分网络中立帮助行为认定为犯罪，那么，在天平的另一端应当考察如何适当地对网络中立帮助行为进行归责，或者说如何为网络中立帮助行为提供归责的“出罪口”，对此学者存在不同的见解。

1.客观说

所谓的客观说，实质是通过行为的客观的、外在的表现形式判断中立的帮助行为是否能够归责。其中有学者认为，限制中性业务活动的关键在于利用客观归责理论，判断行为人是否按照操作规程行事的，其伴随的危险是否规范所允许的，是否提升、促进正犯危险性，最终实现归责。而德国学者托马斯·魏根特采用危险增加量的方法，判断中立的帮助行为是否能够为危险的结果出现提供重大帮助，最终进行归责。但是，不论是客观归责，还是德国的危险增量，实则都如前文所言，忽视了规范的主观价值判断，并非是归责的合理路径。而网络中立帮助行为在实践当中，往往并不能直接显现其社会危害性，从纯粹的客观层面难以对其进行准确的归责判断。

2.假定的替代原因考虑说

日本学者岛田聪一郎认为，中立的帮助行为是否属于提高危害结果发生的盖然性的唯一因素，如果存在替代的因素可以促进危害结果发生，那么就不能对中立的帮助行为进行归责。但是这一观点类似于客观归责的假设因果关系，以假想的第三者替代行为解决现实的结果归责，无助于判断规范义务的违反与结果之间的关联，甚至会带来理论的混乱和不公平的裁判。

3.利益衡量说

该说认为判断是否应对中立行为进行归责，关键在于衡量中立的帮助行为与危害结果之间的价值。对中立帮助行为进行归责，只能是通过行为人的业务自由、行为本身的正当用途及其被他人利用所造成的侵害结果之间进行利益衡量。但是这一观点并不学科，首先利益衡量的法哲学思想虽然对中立的帮助行为具有一定的意义，但是仅限于立法层面。在司法适用当中，关键在于如何将理论精细化以应对复杂的社会问题，单纯的利益衡量只会导致中立帮助行为界限的模糊性，不具有现实的可操作性。

4.角色期待说

雅各布斯认为，个人彼此之间的往来必须保障往来的安全性，个人具有一个身份、一个位置，这个位置和身份是透过个人必须做什么这种要求、个人可以依自己的意思行事这种许可来实现的，也就是所谓的权利与义务。那么个人在其规范期待的角色范围内实施的行为，应属于他的权利，“中立帮助行为的特征在于职业性。”但是，在现代社会，角色期待并不一定能够为中立的帮助行为提供免责的依据，更多时候法律因行为人具体特定的社会角色而加强其义务责任。另外这一观点实质也和利益衡量说具有一定的相似性，即行为人的职业自由与保护法益之间进行权衡，进而划定中立帮助行为的界限，因此并不科学。

5.主观说

主观说侧重于从行为人的主观方面来界定中立帮助行为的边界，并从犯罪意图与信赖原则两个方面区分可罚的帮助行为与不可罚的中立行为。是否存在特定的犯罪故意是判断中立的帮助行为是否构成犯罪的重要因素。中立的帮助行为是否属于法所容许的风险最终应道回归到规范的价值判断之中，而规范的价值判断与人的主观相联系，因此从理论上来说，主观说应当是研究中立帮助行为的合理路径。但是，是否仅依靠行为人是否具备故意来认定中立帮助行为的可罚性仍值得商榷。因为这种观点虽然意识到刑法归责的路径是在主观层面，但没有认识到容许风险在主观归责的过程中所发挥的重要作用。思考应如何对中立的帮助行为进行归责，需主观层面与容许风险的协同展开。

（二）网络中立帮助行为的归责路径

1.主观的“明知”与行业规范

实践中，网络服务提供者在提供网络服务的过程中需要大量的技术支持，并且对海量的网络信息进行处理分析。在客观层面，网络服务提供者需要合理妥当处理各种技术和信息。以《个人信息保护法》为例，其中明确规定个人信息处理者应当制定内部管理制度和操作规程、对信息进行分类管理或制定并组织实施个人信息安全事件应急预案等。在主观层面，对中立的帮助行为进行归责，往往需要行为人具备“明知”的认识因素，也就是说只有清楚认识到，行为人将某一行为促进结果的手段有意识和成功地使用时，才能够将该行为升格认定为危险。另外，在理论中“明知”所认识的内容应当是犯罪构成客观方面的全部事实，即对行为的性质、对象、时间、地点和方法、手段、结果有相应的了解。并且，行为人对自己的行为是不是违反刑法具有认识。例如，是否构成帮助信息网络犯罪活动罪，在主观的犯罪构成要件上需要认定行为人“明知”的心理要素。2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见的通知》规定，网络连接行为构成共同犯罪的，应当以网络连接服务提供者对他人犯罪行为具有“特别认知”为前提。

但是，由于“中立的技术可能用于日常交流，也可能用于违法犯罪。”网络帮助行为在客观上是一种技术含量极高的科技行为。因此在网络技术信息领域，这类技术本身具有复杂性特征，网络服务提供者能否及时认识其帮助行为具有违法性存在疑问。所以在适用刑法的“明知”概念认定中立的帮助行为的同时，需要结合信息领域的“红旗规制”与“避风港规则”加以分析。所谓“红旗规则”，源于美国1988年的《千禧年数据版权法》，是指网络侵权行为从一般人视角来看已经是客观存在了，那么网络服务提供者不能对此视而不见，否则推定为主观认知的状态。而“避风港规则”是指当网络服务提供者实际上不知道也没有意识到明显推出侵权行为的事实或情况时，在接到权利人的通知后，及时移除侵权内容的，不承担责任。”据此，我国学者就曾指出，“当网络服务提供者应当知道违法犯罪行为如红旗般显而易见时，仍视而不见的，就失去了避风港原则的庇护，将被认定为承担相应的刑事责任。”

所以，在判断网络服务提供者是否具有犯罪故意，一方面需要网络侵权行为达到显而易见的状态，另一方面，则需要接到“通知”而“拒不履行”，由此表明行为人对抗法规范的态度。如“快播案”，快播公司基于流媒体播放技术，为网络用户提供网络视频服务，其间曾因用户反映快播网络系统中存在大量的淫秽视频而受到相关部门的查处。为了规避版权和淫秽视频等法律风险，在单位负责人的授意下，快播公司技术部门开始对缓存服务器的存储方式进行调整。该情形也反映了网络服务提供者对法规范的对抗态度。但是，如果网络服务提供者接到改正的通知后能够及时切断对其他犯罪的帮助行为，或者因技术限制并没有认识到自己的行为已经构成犯罪，即不认为构成犯罪。因为网络环境和信息技术的复杂性，在一定条件下给予了网络中立帮助行为的“试错”空间，这一空间也是法规范在对网络中立帮助行为进行归责的同时，为容许风险留下的余地。

2.规范的保护目的与技术困境

实践中，一旦出现网络中立帮助行为侵权的现象时，而且义务人对此持“明知”的态度，是否需要对此“一刀切”地进行归责，存在值得商榷的空间。首先，刑法意义上的归责，是通过规范保护之目的思考归责的路径。许内曼教授就曾指出，若发生在规范保护目的之外，即使行为与结果有因果关系，结果仍不能归责于行为。因此，归责的正确方向应当是确定行为所违反的具体规范之目的，进而观察结果是否发生在该规范之保护的范围内。对网络中立的帮助行为进行归责，主要是因为中立的技术行为在特殊的情况下为其他犯罪行为行为提供了帮助，促使犯罪的顺利实施与扩大犯罪结果的影响范围。刑法规范对此进行规制的目的在于加强网络服务提供者的注意义务，而且只有在网络服务提供者对信息技术具有支配性能力时，这一规范目的作用才能发挥效用。所以该类行为人具备了“明知”的主观要素，也并不一定能够进行归责，而应当同时考察行为是否在规范保护的目的范围之内，“如果禁止规范对于阻止结果的发生而言不是有用的工具，那么基于侵害禁止规范而启动刑法对结果加以处罚也就没有什么意义。”

由于人类对于科学技术的认知需要一个过程，就目前规范所要求的行为并不足以完全排除危害结果，网络服务提供者即使履行了义务，但是损害的结果仍然会发生。当前，从传统的技术角度来看，主要包括网络接入（传输）行为、自动存储（缓存）行为、网络存储行为和搜索引擎技术行为。但是随着社会科技的进步，网络技术日新月异，“非典型”的网络技术造成了网络监督管理的困境。如“洋葱路由”的双向匿名技术，其使用源路由协议和层层加密的思想构造洋葱路径，消息按照洋葱路径经过有序中转节点进行转发，隐藏了发送者的地址，实现了发送者匿名，能够有效地防止窃听和流量分析。面对“非典型”的技术困境，网络服务提供者很难及时发现违法信息，甚至在发现违法信息之后，“明知”违法信息在传播，因技术条件的限制仍然难以及时处理，或者即便对违法信息进行监控，履行了相应的监督义务，但无法阻止违法信息的传播。义务人虽然认识到致害的风险并且放任这一危险的发生，也实属无奈之举。这个时候就应当免除对义务人的刑事归责，因为“既然判定行为实际上并未以法所禁止的方式升高了危险，那么该行为与那些完全不具备法益侵害性（实行行为性）的不能犯就没有任何区别，故应完全排除其犯罪性”因为此时如果对网络服务提供者进行处罚也难以实现法规范的保护目的。同时对于确实因为资源、技术条件限制，没有或者一时难以达到相关部门要求的，也不能认定为“拒不履行信息网络安全管理义务罪”中的“拒不改正”。一方面，这是刑法谦抑性原则的体现，要求网络服务提供者承担刑法作为义务，原则上以必要为限，不应过分要求其承担主动的检查、审查义务，要严格区分刑法上的义务与其他非刑事法上的义务。另一方面这也是因为科技发展所带来的危害结果不可预测性，而这个对危害结果的不可预测性，应属于容许的风险。

3.自陷风险与保证人地位

我国学者曾指出，在被害人自陷风险的情形中，排除归责的考察重心不在于客观，不在于被害人对法益的态度，而在于行为人的主观，即能否信赖被害人能避免结果的发生。网络犯罪往往是以“网络服务提供者—侵权者—使用者”三方互动模式出现的，网络使用者或者说受害人在网络犯罪中占据着重要的地位。在很多时候，网络服务提供者实施了中立的帮助行为，使用者基于自由意志而自陷风险。以APP运营操作为例，现今的社交、购物、新闻等APP应用软件都会在使用者安装之前弹出相应的授权框，在授权框当中，使用者可以选择授权事项，将访问、修改或者删除个人信息的权限交给运营者，以此获得更好的服务体验，但是这些信息有可能在网络数据的传输过程中遭到盗窃或者被违法使用。我国有学者的观点认为，只要被害人的任意支配着损害结果的发生,损害结果的发生仍然处在被害人的行为所能控制的领域之内,就存在着被害人对不发生损害结果的优先负责性,就要由被害人自己对所发生的损害结果予以答责。所以，应当注意网络使用者具备一定的信息自决权，这一权利是其主观意志自由的选择，可以同意与自身相关的信息在一定范围内传播；另一方面，这也表明行为人认识到被害人的态度而且能够合理信赖被害人能够自我保护，这是对行为人主观认知的要求。

值得注意的是，需要对网络服务提供者是否具有保证人地位进行实质性判断。网络犯罪是“网络服务提供者—侵权者—使用者”三方互动的模式，使用者的自由与监管者的保证人地位应当是平衡的。在网络服务提供者方面，认识到违法信息在传播或者他人利用信息网络实施犯罪，法规范仍应持谨慎的态度对待该类行为，判断行为人是否在规范上具有角色的期待。如果规范赋予行为人具有对危险源的监督与排除义务，则应当对行为人进行归责。但另一方面，并不意味着网络服务提供者要确保对所有信息进行实现全方位监管，这既是难以实现的，也不利于网络服务行业的健康发展。在三方构架之下，如果是“侵权者—使用者”双向对接，网络服务提供者主观上认识到使用者自愿接受使用网络的风险，并且不具有保证人地位，信赖使用者会合理正当地利用网络，拒绝网络危险活动时，规范即应当免除网络服务提供者相应的注意义务，这也是行为人主观上不具有归责的可能性。因为实现当中不少网络使用者是由于自身不当使用网络而导致信息泄露或被诈骗财物，这类情形都不宜对网络服务提供者进行归责。

来源：《刑法论丛》2022年第3卷（总第71卷）

作者：施雄文，武汉大学法学院刑法学博士研究生