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　　导 言

　　近日，人民法院案例库上传了新一批案例。其中，在“倪某某盗窃案——行为人偷换二维码获取顾客支付给商家钱款的性质认定”的裁判理由中，法院认为，“倪某某秘密调换商家收款二维码获取顾客支付给商家钱款的行为不符合诈骗罪客观要件，符合盗窃罪秘密窃取的客观要件，盗窃对象是商家对顾客的债权，其秘密窃取债权后通过顾客履行债权行为获取财物，故应以盗窃罪对倪某某定罪处罚。”该案明确肯定，盗窃罪的行为对象包括债权。由于人民法院案例库中的案例均经过了最高人民法院的筛选，因而此案将起到一定的风向标作用，其裁判精神将对日后的相关判决产生深远影响。

　　债权等财产性利益能否被盗窃是一个经久不衰的话题。为此，本期《刑法问题研究》特选取了部分代表性学者的观点，以期向读者展现双方立场，明晰问题的真正争议焦点之所在，希望能够激发读者的兴趣，为更深入的研究做好“前期准备”。

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　　肯定说

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　　黎宏教授

　　笔者同意肯定说的见解，认为财产性利益可以成为盗窃罪的对象 。理由如下：

　　首先，从刑法的相关规定来看，我国刑法分则第五章“侵犯财产罪”中的“财产”，能够而且已经包括了“财产性利益”在内......虽然《刑法》第91条对公共财产的表现形式没有具体规定，但《刑法》第92条对公民私人所有财产的表现形式进行了最直接的描述，即公民私人所有的财产表现，除了现金（合法收入和储蓄）、房屋等生活资料、能够以现金计量且能产生财富的生产资料和经营性财产之外，还包括股股票、债券等表现为权益的财产。可见，刑法分则第五章“侵犯财产罪”中的“财产”，除了具有实体表现形式的财物之外，还应当包括股份、股票、债券等权益性财产即财物以外的、无形但具有经济价值的财产性利益在内。

　　其次，如果说财产性利益能够成为诈骗罪的对象的话，就没有理由将其排除在盗窃罪的对象之外。即盗窃的危害性大于诈骗，更应当处罚。从行为性质以及预防的必要性的角度来看，与利益诈骗行为相比，利益盗窃行为更有必要受到处罚。因为，从行为性质来看，诈骗罪的场合，被害人利益受损通常是因为其自身具有一定的过错（如过于轻信他人或者贪图小便宜），是自己在有错误认识的状态下主动将财物交给行为人的，而盗窃罪的场合，被害人方没有任何过错，行为人多半是在被害人不知情的情况下将其财物拿走的；从预防必要性的角度来看，我国当今所发生的财产犯罪中，绝大多数是盗窃犯罪，更有必要加以防范。也正因如此，我国刑法当中，对盗窃犯罪的处罚历来都重于诈骗犯罪。如此说来，在财产性利益能否成为财产犯罪的犯罪对象的问题上，没有必要在诈骗罪与盗窃罪之间厚此薄彼。

　　再次，不处罚盗窃利益的行为，会导致刑法适用上的不协调。我国《刑法》第269条规定了作为抢劫罪的一种特别类型的事后抢劫罪（也有人称之为“转化型抢劫罪”），即犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照《刑法》第263条即抢劫罪的规定定罪处罚。如果说诈骗罪的对象包括财物和财产性利益，而盗窃、抢夺的对象只能是财物的话，则势必会形成这样的结局：诈骗财产性利益，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，构成抢劫罪；而盗窃、抢夺财产性利益的，即使为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，至多会构成故意伤害罪，但绝对不能构成抢劫罪。

　　（摘自黎宏：《论盗窃财产性利益》，载《清华法学》2013年第6期）

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　　张明楷教授

　　德国、日本、韩国等刑法所规定的利用计算机诈骗罪，“本质上是处罚迄当时为止只能作为盗窃利益而不可罚的行为”。换言之，利用计算机诈骗罪“虽然是骗机器，但性质上是盗窃利益”。那么，为何德国、日本、韩国等国刑法不扩大盗窃罪的对象（即全面处罚盗窃财产性利益的行为），而增设利用计算机诈骗罪呢？在本文看来，主要有以下原因：

　　第一，德国、日本、韩国等国的刑法所规定的盗窃罪，不以数额较大为成立条件，加之财产性利益的范围比较宽泛，所以，如果处罚盗窃财产性利益的行为，可能导致盗窃罪的处罚范围漫无边际。

　　第二，由于上述国家的盗窃罪不以数额较大为成立起点，所以，许多盗窃财产性利益的行为，完全可能被评价为盗窃了有体物而被认定为盗窃罪。例如，盗窃他人存折、银行卡的，就存折、银行卡这种有体物本身成立盗窃罪；如果事后又从银行柜台取出现金或者在特约商户消费的，另成立诈骗罪，而且属于并合罪。

　　第三，认为债权等财产性利益不能成为盗窃罪的对象，可谓19世纪的观念。一方面，当时的金融工具、手段等没有现在发达，不可能或者难以通过盗窃手段转移债权等财产性利益。例如，在以前，行为人不可能通过盗窃手段将他人存款债权转移到自己存折上。只是基于被害人有瑕疵的意思，才可能转移债权等财产性利益，所以，这些国家的刑法往往规定抢劫罪、诈骗罪、敲诈勒索罪的对象可以是财产性利益。另一方面，对于没有基于被害人的意思取得的所谓债权，不会得到民法上的认可，因而通过民法就能保护被害人的债权。随着金融工具、手段的发达，出现了通过计算机等手段转移他人债权等财产性利益的犯罪类型，于是这些国家的刑法立即增加了利用计算机诈骗等犯罪。增设这类犯罪之后，处罚盗窃财产性利益的必要性更小。

　　但在我国，肯定盗窃财产性利益构成盗窃罪不仅是可能的，而且是合理的。

　　首先，由于对财产性利益的范围能够进行合理限定，特别是盗窃罪的成立以数额较大为要件，所以，即使处罚盗窃财产性利益的行为，也不至于使盗窃罪的处罚范围漫无边际。

　　其次，在我国，盗窃罪的成立以数额较大为起点，对单纯盗窃财产性利益的凭证的行为，不可能以凭证本身的价值认定为盗窃罪（《刑法》第196条第3款的规定就表明了这一点），因而不利于保护财产性利益。另一方面，许多财产性利益已经没有书面凭证，只有电子凭证（如国库券）。即使将盗窃财产凭证的行为均认定为盗窃罪，也只能解决部分问题。从现实来考虑，许多财产性利益与狭义财物已经没有实质区别，如果将财产性利益排除在盗窃罪的对象之外，则不仅难以保护财产法益，而且会造成处罚不协调的局面。在许多场合，只有通过肯定财产性利益可以成为盗窃罪的对象，才能有效地保护财产性利益。

　　最后，由于我国刑法没有规定利用计算机诈骗等犯罪，其他计算机犯罪的法定刑明显低于财产犯罪的法定刑，如果否认财产性利益可以成为盗窃罪的对象，要么导致诸多处罚漏洞，要么导致处罚的不协调。更为重要的是，《刑法》第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”可以肯定的是，利用计算机实施盗窃行为时，所盗窃的对象主要是财产性利益，而不是狭义财物。所以，《刑法》第287条的注意规定，明确肯定了财产性利益可以成为盗窃罪的对象。

　　（摘自张明楷：《论盗窃财产性利益》，载《中外法学》2016年第6期）

　　3

　　付立庆教授

　　在我国，肯定财产性利益可以成为盗窃罪对象的观点本身已经获得了较多认可，而且，这也不应该局限于购物卡、礼品卡等存在物质载体的场合。这涉及对占有概念的重新理解。通常的占有概念是以事实性控制为基础的。但是，越来越多的学者倾向于认为，占有概念不应仅从事实层面来定义，规范层面才是占有概念的本质属性。其原因在于，在确认占有的事实时，并不仅仅基于特定的事实，还必须借助一定的社会观念来判断。在事实要素消失而仅存规范要素时，占有人对财物的事实支配力消失，但仍能依靠公众观念所形成的规范要素继续占有财产。一旦从占有的规范面向出发，则占有的形成并不要求行为人对财物现实的实际支配，而是包括行为人对该财物的概括性支配，以及依据特定事实性基础的观念性或制度性的安排。

　　本文认为，既然在性质上都属于“财产性利益”，则其是否“以一定的物质载体呈现出来”就并不重要。是否具有转移的可能性，也不能仅进行纯粹物理性的理解。换言之，在对财产性利益能否“转移占有”进行判断时，重要的并不是物理上的占有，而是观念上的占有，是一种规范意义上的支配力。

　　有反对者认为，一般盗窃说观点提出的“观念占有”理论缺乏合理性。实际的控制和支配需要从物理和一般常识两个方面进行判断。按照这一标准，客观上，顾客账户内待支付给商家的货款，由于还没有支付，商家对这笔待收款就没有实际控制和支配。一般常识上，在顾客实际支付货款之前，也不可能认为该货款已经被商家实际控制和支配了，而且商家主观上也不会认为自己可以控制和支配这笔待收款，但主观上会认为自己未收到货款的情况下可以控制和支配商品或服务。上述质疑值得商榷。实际上，行为人偷换商家的二维码，窃得商家的债权人地位，法律后果是将商家对顾客的债权转移给自己享有。与正常的债权转让相比，这种债权转让的特点是并非基于商家的意愿，而是违反其意愿

　　（摘自付立庆：《二维码案件中诈骗罪说的质疑与盗窃罪说的论证》，载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2022年第1期）

　　02

　　否定说

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　　车浩教授

　　纯粹规范化的占有概念，是朝着越定义越抽象、越解释越脱离日常生活具象的方向出发的产物，违反了法学方法论关于解释工作的一般原理。因此，在对一个抽象的规范概念不断地定义和次定义的过程中，是用越来越具体的日常生活语言替换原有的抽象表达，不断逼近个案中的生活事实，使得两者之间的理解障碍越来越少，才能达到通过法律解释使适用法律更为容易的目的。在盗窃罪等财物犯罪中，客观构成要件中的盗窃行为被理解为一种取得财物的行为，又进一步被定义为“打破他人对财物的占有状态”。将这里的“对财物的占有”，进一步解释为对有体物的事实控制力，是朝着更加贴近日常用语和生活事实的方向不断逼近。通过这种法教义学的工作，人们更容易理解占有概念和被占有所定义的那个取得行为，也更容易将盗窃罪的法律规定适用于具体个案中的情形。相反，基于堵截漏洞和惩罚必要性的需要，通过增加规范填充物的方式来扩大占有本体（所谓法律上的支配）或者是占有对象（所谓权利的占有）的范围，这以一种增加抽象度和要求更高理解力的方式，大大地增加了人们认识何谓占有以及盗窃行为的难度。

　　纯粹规范化的占有概念，会导出占有（人）就是权利（人）的结论，由此陷入循环论证，属于一种无效的解释工作。“法律上的支配”或者“债权的占有人”这类说法，都会导向同一个结论，就是把占有与债权等同，将占有人等同于债权人。于是，判断占有的工作，就变成了判断债权是否存在的工作。可是，如果被害人没有权利依据，从一开始压根就不会启动刑法上的认定，换言之，权利依据本来就是工作的起点，而不是需要去认定的对象。当债权人就是占有人的时候，打破他人的占有就只能被理解为侵害他人的权利，对盗窃罪的构成要件的解释大费周折之后，就得出侵犯他人财产权利的结论。这正如前所述，一个本来要“去规范化”地加以不断具体化的解释过程，又突然掉头重新规范化了。可是这样一来，我们除了反复说盗窃罪是侵害他人财产权利的犯罪之外，再也无力对此做出更多的说明了，所有的解释都成为循环论证。因为按照这种观点，当人们从“盗窃罪是一种侵犯他人财产权利的犯罪”的认识起点出发，进一步追问“盗窃行为是如何或以什么样的方式侵犯他人财产权利”的时候，对此的回答只能是，“盗窃罪是一种以侵犯权利人的权利（债权或法律上的支配）的行为方式，侵犯了权利人的权利（债权或法律上的支配）”。于是，通过占有概念绕了一个大圈子，从起点出发，半路折返，又回到起点。这种循环论证的解释，没有提供任何帮助，是一种兜圈子的、无效的做法。

　　纯粹规范化的占有概念，会破坏占有与物之间的动宾结构，导致占有的核心含义消失，模糊了法律解释与文学修辞的界限，使得占有型犯罪的认定成为一种任意操纵的、缺乏限制的文字游戏。当占有的对象由有体物扩大到权利或者利益时，占有的核心含义也随之消失了。对于一个客观构成要件中的动宾结构而言，动词的含义与动词所指向的宾语的含义是相互制约的，当人们对宾语的含义也就是行为对象的范围做出调整时，不能忘记这也必然会影响到在语法结构中表现为动词形式的行为的含义。在日常语言中，“吃饭”、“喝酒”属于固定的搭配形式，而不能被任意置换为“吃酒”、“喝饭”；在刑法上，也不会出现“杀财物”和“毁坏人”这样的用法，当行为对象由财物变为人时，相应的行为动词也必然由毁坏变成杀害。当占有对象限于有体物时，凭借一般人脑海中都自然浮现出来的掌握或抓取有体物的外部行为形象，占有概念至少建立起“在事实上控制有体物”的核心意涵。司法者在具体个案中解释和适用法律时，必须以这个内核为中心，最多是在此内核周边的语意模糊的边缘部分活动。具有这种向心力的占有概念，才能起到一种约束和限制司法权力、防止恣意解释和适用盗窃罪的作用。但是，当占有对象被延展到权利甚至财产性利益这些看不见摸不着的东西时，作为谓语动词的占有的“事实控制力”的核心含义就被消解了。因为人们无法想象，所谓在事实上控制无形的权利或利益，到底是一个什么样的行为举止。既然看得见摸得着的物体能够被“占有”，看不见摸不着的利益也能被“占有”，那么这世界上还有什么东西是不能被“占有”的吗？反过来说，这种在对象范围上无所不包的占有概念，自身再也难以找出一个稳定的核心含义，也因此丧失了向心力的功能，再也无力防止概念的含义任意扩散，最终必然会沦为一个“占有是个筐，什么都能往里装”的概念。围绕着占有概念构建起来的盗窃罪、抢劫罪、侵占罪的认定，也变得无边无沿，可以被司法者任意解释和适用。

　　纯粹规范化的占有概念，最终会导致盗窃罪的构成要件被虚置。按照理论上没有争议的共识，盗窃罪的构成要件是一种打破他人对财物的占有的行为。可是，按照将占有理解为是“法律上的支配”，或者是“对权利的控制”的观点，打破占有就是打破他人“在法律上支配现金”的状态或者打破他人“对权利的控制”。这种说法会对一般人的想象力提出挑战，因为无法把握这里说的到底是一个什么样的行为举止，最后会发现，根本找不到一个具体的行为轮廓或类型，而只能看权益是否最终受到侵害来反向认定行为。换言之，这种说法完全取消了盗窃实行行为的定型化，而是通过一个权益损害的结果，反过来判断盗窃行为。将占有概念纯粹规范化的动力，主要来自于堵截刑法漏洞和惩罚必要性。通过解释达到“天下无贼”的理想状态的愿望是良好的，但是，基于惩罚必要性而展开的这种堵截性解释，不能以将构成要件面目模糊化为代价朝着与罪刑法定原则相反的方向发展。

　　纯粹规范性的占有概念，引出财产性利益成为占有对象的观点，这是在朝着“通过解释尽可能地排除法律中的不明确性”相反的方向前进，最终导致罪刑法定原则的明确性要求彻底落空。尤其是在盗窃罪的场合，正是通过占有方式表现为事实控制和占有对象为有体物这两个基点，使得“打破他人对财物的占有”成为一个相对明确的、能够为规范接收者易于理解的构成要件结构。在这种情况下，如果将财产性利益纳入占有的对象范围，就必然如上文所述会导致占有概念的任意界定和空泛化。当占有既可以是事实上的控制又可以是法律上的支配时，当占有对象既可以是看得见的物也可以是看不见的利益时，人们将会比没有解释之前的“盗窃公私财物”更加难以理解解释之后的“打破占有”，这相当于进了一步又退了两步。这种解释工作，是在朝着“通过解释尽可能地排除法律中的不明确性”相反的方向前进，于是，以占有转移为中心构建起来的盗窃罪的客观构成要件的教义学解释框架就此轰然倒塌，罪刑法定原则的明确性要求也随之彻底落空了。

　　（摘自车浩：《占有概念的二重性：事实与规范》，载《中外法学》2014年第5期）

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　　徐凌波教授

　　真正的问题在于，能否将所有财产性利益变动的外部形态统统归诸于“占有转移”，例如在未经原权利人同意时变更股权登记、变更不动产所有权登记。承认财产性利益的占有，进而将各种类型的财产利益变动纳入盗窃罪的构成要件之中，尽管能够解决诸如置换二维码导致他人财产损害的行为成立盗窃罪的问题，但却在财产罪教义学体系上带来更为严重的后果。财产性利益的占有概念是彻底抛开原初的占有概念所要求的事实属性而走向极端观念化的结果，而彻底的占有观念化的最终结果，是盗窃罪的构成要件丧失定型性，背离罪刑法定原则的要求，成为所有财产致损行为的兜底性构成要件。占有的彻底观念化导致占有转移也变成了观念上的转移，从而与财产转移变成了相同的概念。在观念化的占有转移基础上，盗窃罪的构成要件也就化约为“行为人导致被害人的财产损失并获得利益”。车浩教授精辟地指出，在观念化的占有概念下，“打破他人占有就被置换或者等同于损害他人的权益，除了一个权益损害的结果之外，盗窃罪的客观构成要件部分就再也没有实质性的内容了。”严格来说，盗窃罪的客观构成要件并不只有财产损害结果，还包括了导致损害结果的因果流程。在保护更高位阶法益的人身犯罪中，对于导致他人人身伤害结果的行为尚且需要通过客观归责理论进行范围上的限定。财产罪的成立在客观层面仅要求财产损失和因果关系是完全不够的。盗窃罪的构成要件定型性丧失，并沦为财产罪的兜底条款。

　　（摘自徐凌波：《置换二维码行为与财产犯罪的成立》，载《国家检察官学院学报》2018年第2期）

　　总 结

　　在笔者看来，可以从三个不同的层次来认识肯定说与否定说的争论。

　　第一层次的争论发生在解释论内部，即如何解释刑法中的“财物”概念。由于我国刑法并未将盗窃罪的行为对象限于狭义的财物（有体物），因而无论是肯定说与否定说均“海阔天空”，不会明显违反罪刑法定原则，这是双方打得热火朝天的立法背景。在刑法概括性地将财产犯罪的对象规定为“财物”的情况下，否定说明显持更加保守的态度，认为将债权纳入盗窃罪的行为对象的范围内有损罪刑法定的明确性；而肯定说显然走得更远，其根本动机是堵截处罚漏洞，实现法益的全面保护。罪刑法定原则与法益保护的全面性之间的冲突是刑法永恒的话题，很难基于纯粹的价值评价以判定二者的优劣高低，这也是为什么双方至今各执一词、争论不休。

　　第二层次的讨论则涉及解释论和立法论的关系问题。在对财产法益的全面保护上，我国刑法和德日刑法采取了不同的路径。概言之，我国刑法是通过模糊的、外延不明的“财物”概念，给予了解释论以广阔的发挥空间（解释论路径），而德日刑法则是在保持盗窃罪的行为对象的明确性（不包括财产性利益）的基础上，再通过设立其他罪名（如计算机诈骗罪）以实现法益的周延保护（立法论路径）。二者究竟孰优孰劣，将直接影响我国是否应当对现有刑事立法进行调整。

　　第三层次则更为宏大，关涉如何理解现有民法的权利体系，以及如何处理民法基础理论与刑法的关系。与我国刑法不同，大陆法系的主流刑法理论均将债权不能成为盗窃罪的对象视为“不争之论”（林山田教授语）。这固然与刑事立法有关（如德国刑法明确将盗窃罪的罪状规定为“意图使自己或第三人不法占有，盗窃他人动产的”），也与民法上“法律行为-事实行为”的二分有关。在这一权利体系下，正如占有转移不可能仅因法律行为（如签订合同）而发生，权利仅因盗窃（事实行为）而发生变动同样不可想象。这种“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”的二分体系，是刑事立法将债权等财产性利益排除在盗窃罪的行为对象之外的根本原因。

　　可见，“债权能否被盗窃”向上关涉主流民法体系与刑法的宏观关系，向下则可延伸至微观的法教义学体系内部。无论是追随大陆法系主流，还是构建“中国特色的刑法教义学”，都有必要正本清源，从最基础的法理出发进行思考。这是个非常宏伟的工程，我们仍任重而道远。

　　来源：刑法问题研究