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一、问题的提出

我国《刑法》第七十条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”该条文被视作《刑法》对漏罪与前罪进行数罪并罚的规定，习惯上也被称为“先并后减”规则。从字面上看，该条文对漏罪与前罪的并罚设置了比较严格的条件，如图1所示。

（图 1）

 从图1中不难看出，对B罪而言，只有在满足①实施于A罪判决宣告以前；②被发现于A罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前这两个条件的前提下，才能与A罪并罚。为妥善理解上述时间条件，理论和实务界均尝试对“判决宣告”和“刑罚执行完毕”这两个时点作出规范的解读，对于前者，理论上存在“形式宣告说”与“实质生效说”两种观点；对于后者，实务界在处理缓刑或假释考验期内发现漏罪的案件中深化了对“刑罚执行完毕”的认识。但是，这些讨论均未触及一个根本的问题，即《刑法》为何要给漏罪的发现设置这样一个时间条件？需要指出的是，这个时间条件针对的不是漏罪的成立，而是对漏罪的并罚，换言之，所有在前罪判决宣告以前就已经实施，但却未与前罪并罚的犯罪，都应当被称为漏罪，而《刑法》第七十条则将漏罪类型化为“并罚的漏罪”和“不并罚的漏罪”。那么，立法者为何要作出这种处理？对这个问题的理解不充分，直接导致了实务中对漏罪是否并罚因司法者对“发现”时间的不同理解而大有差异。本文的目的，就是在对“发现”时间作规范性解释的基础上，结合漏罪的产生原因与《刑法》第七十条的立法原旨，重构漏罪并罚的条件。

二、漏罪的发现时间：争论及其失灵

（一）理论争议

 关于《刑法》第七十条中“发现”的含义，理论界一直存在争议。笔者经整理认为，相关的争议可以被归类于如下三个层次。

 1. “事实说”与“规范说”之争

 “事实说”认为，“发现”是一个价值无涉的词汇，它“只需要借助人的生活经验和常识，不需要繁琐的逻辑推理，不需要复杂的规范判断”；“规范说”则认为，《刑法》第七十条中的“发现”显然不同于证人看见有人行凶这种事实意义上的“发现”，而应当进行规范理解。由于存在对“发现”的理解缺乏明确标准的缺陷，“事实说”的立场已经被基本摒弃。

 2. “时间点说”与“区间范围说”之争

 “时间点说”顾名思义，是指将“发现”限定于一个可视化的具体时点。“区间范围说”则认为，漏罪的发现时间并非一个具体时点，而是一段区间范围。《刑法》第七十条漏罪发现的时间范围，“应认为是司法机关有证据证明漏罪事实为服刑犯本人所为起算，并经过移送起诉和提起公诉阶段，直到漏罪判决之前的这段时间”，其内涵在于“司法机关根据所掌握的相关证据锁定漏罪的犯罪事实确系服刑本人所为”。司法实务中也存在“区间范围说”的立场，如“朱某容留他人吸毒案”，法官在评析理由中指出：“发现漏罪不应仅以立案为唯一标准，应当结合发现、确认犯罪事实或者犯罪嫌疑人的动态过程作为判断漏罪成立的条件。”这种观点有一定道理，但其本质上只是赋予“发现”一种新的内涵，而并未明确这个范围与“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”之间的关系，容易给司法者留下过大的裁量空间。在这个意义上，笔者认同“时间点说”。

 3. “法院发现说”与“最早发现说”之争

 在“时间点说”内部，还存在“法院发现说”与“最早发现说”。“法院发现说”认为，对漏罪的发现时点应当以法院作出相应判决时为准。“最早发现说”则主张，公安司法机关中的任一机关发现了漏罪时，不管起诉、审判时前罪的刑罚是否已经执行完毕，均应当适用《刑法》第七十条的规定实行并罚。

 传统观点通常支持“法院发现说”。一方面，从文义解释的角度上看，《刑法》第七十条的语词表述明确显示了该条规定的主体是人民法院；另一方面，《刑事诉讼法》第十二条明文规定了：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”放眼域外，《德国刑法典》第五十五条第（1）款规定：“已生效判决的被判决人在宣告刑执行完毕前，或在时效届满或赦免前，因原判以前的犯罪而受审判的，也可适用第五十三条、第五十四条的规定。......”，可见德国刑法也采用了“法院发现说”的立场，即只有该罪行在前罪执行完毕前“受审判”时，才可以适用数罪并罚的规定。司法实务中持“法院发现说”立场的案例也不少见，例如在“龚某盗窃案”中，二审法院推翻了一审法院关于数罪并罚的判决，法官在评析意见中指出：“一旦漏罪或新罪在前罪执行完毕之后才作出判决，那么就超出了数罪并罚的时间界限，因而只能直接执行后罪刑罚。”

 与此同时，对“法院发现说”的批评意见也比较集中，即该说会导致漏罪的发现时点过于滞后。一方面，“法院发现说”会使数罪并罚的适用不可避免地取决于前罪刑罚期限的长短；另一方面，由于法院同时是发现漏罪与决定数罪并罚的主体，“法院发现说”将意味着法官无需在二者之间进行任何实质性判断，只要自己作出判决的时点在前罪刑罚执行完毕以后，就不能适用数罪并罚，这可能有失妥当。因此，基于有利于被告人的原则，应当适度放宽发现漏罪的时间标准。笔者对此表示认同。在“黄某权合同诈骗案”中，被告人黄某权在前罪刑罚执行期间即主动向监狱方面交代了尚未被司法机关发觉的合同诈骗罪行，但不知出于何种原因，黄某权直至被刑满释放之后，才因漏罪被再次抓获。广东省高级人民法院再审推翻了原审宝安区人民法院适用数罪并罚的判决，最后，黄某权又因合同诈骗罪被判处有期徒刑三年。关于本案的评析意见依旧持“法院发现说”的立场，但笔者认为，在黄某权已经主动供述犯罪事实的情况下，仍然将法院判决作为发现漏罪的时点，显然过于牵强，对被告人而言更不公平。事实上，实务中也存在与该案判决立场完全相反的情况，例如在“杨某剑等盗窃案”中，被告人杨某剑也是在前罪服刑期间供述了自己犯下的另一起盗窃事实，重庆市高级人民法院再审最终肯定了检察院关于适用数罪并罚的抗诉意见。

 综上所述，笔者原则上赞成“最早发现说”，但同时必须指出，这里的“最早发现”并不一定指公安机关立案，而“应当以公安司法机关何者最先明确犯罪事实和犯罪嫌疑人为准”，即根据现有证据，公安司法机关明确了有造成犯罪事实嫌疑的“那个人”。原因在于，如果一律以公安机关立案作为漏罪的发现时点，实务中就会不可避免地出现公安机关故意拖延立案，致使本已被发现的其他罪行被人为拖到前罪刑罚执行完毕以后才被追诉，造成“无缝衔接”的尴尬之象，让本应并罚的罪行实际上被独立科刑，上述“黄某权合同诈骗案”即是此例。

（二）理论失灵

 在对“发现”时点作规范性解释的基础上，笔者进一步考察发现，“最早发现说”仍然无法解决实务中的所有情况。试看下面两则案例：

【案例1】2015年5月至9月，被告人余某浩伙同被告人关某伟两次侵入西藏自治区公务员报名网站数据库，非法获取报考人员个人信息共计13462条。本案于2016年6月21日被北京市公安局顺义分局立案侦查。期间，被告人余某浩因另涉嫌非法获取公民个人信息罪被大兴分局羁押，后于2016年7月1日被大兴区人民法院判刑，于2016年10月31日刑满释放，又于同日因本案被逮捕。顺义区人民法院认定余某浩构成非法获取公民个人信息罪，由于是在前罪刑罚执行完毕以前，发现其还犯有本罪，应依法将两罪予以并罚，最终决定对被告人余某浩执行有期徒刑一年十个月，并处罚金20000元。

【案例2】2016年11月至2017年1月，被告人庄某俊先后在广东省饶平县黄冈镇入户盗窃作案共5宗，盗得赃款物共值人民币11700元。2017年1月，饶平县公安局经立案侦查后发现庄某俊有实施上述盗窃作案的嫌疑，但因无法确定庄某俊的具体去向而无法将其抓获归案。2017年9月20日，庄某俊因犯盗窃罪被广东省汕头市金平区人民法院判处有期徒刑一年，并被送往广东河源监狱服刑。2018年4月，饶平县公安局经侦查获悉庄某俊在河源监狱服刑。同年7月4日，庄某俊刑满释放。同日，庄某俊因涉嫌犯盗窃罪被饶平县公安局刑事拘留。广东省饶平县人民法院判决被告人庄某俊犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金8000元，上诉后二审法院维持原判。

 上述两则案例的相同点在于：法院针对前罪所作出的判决宣告以前，公安机关就已经发现了被告人涉嫌的其他犯罪事实并已经立案侦查，但直到前罪刑满释放之后，被告人才因漏罪被再次追诉，时间线如图2所示。

 不难看出，在这种情况下，无论采用“法院发现说”还是“最早发现说”，似乎都不能对被告人适用《刑法》第七十条，但我们却在两则案例的判决中看到了完全相反的结论。应当说，判决结论本身的对错并非本文所要重点关注的问题，真正重要的是在对漏罪发现时间的讨论已经失灵的情况下，我们必须回溯漏罪产生的原因，结合《刑法》第七十条的立法目的，对特殊情形中的处断方式予以准确认定，并在必要时对现行立法作出反思。

三、漏罪的产生原因：现实与反思

（一）漏罪原因论之重塑

 一种观点认为，对于前罪判决宣告以前发现的其他犯罪，无论如何不能适用《刑法》第七十条的规定，原因在于，该犯罪之所以没有与前罪并罚，正是因为犯罪分子没有及时地向公安机关供述自己的罪行，干扰了侦查活动的顺利开展，对这种主观恶性较大的犯罪分子不应给予“先并后减”的并罚利益。这种观点固然有一定道理，例如，《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十四条规定了裁定减刑后发现漏罪时的处理方式，可以看出，该条将漏罪的发现区分为两种情形，一是罪犯主动交代，二是有关机关发现或者他人检举揭发，并在不同情形下分别规定了对原减刑裁定的处理方式，这说明犯罪分子的认罪态度确实是法院量刑时的重要参考因素。但笔者认为，行为人在犯罪以后不向司法机关交代自己的犯罪事实是完全正常的，这也是各国刑法将自首作为量刑宽宥情节的主要原因，此外，上述观点将漏罪的产生全部归咎于行为人的侥幸心理，而没有考虑到司法机关方面的因素，具有片面性。还有一种观点认为，应当以其产生原因为标准，将漏罪分为被动漏罪和主动漏罪，前者是指由于司法机关认识、证据或其他因素而导致罪行没有被认定，被动产生的漏罪，后者则是由于犯罪分子隐瞒司法机关尚未发现的其他罪行而产生的漏罪，前引“朱某容留他人吸毒案”，法官在评析意见中也提出了这种类型化的方案。笔者认为这是一种具有进步性的尝试，但可能过于理想，实务中更常见的情况或许是，漏罪的产生是主客观因素综合作用的结果，而无法严格区分所谓的被动漏罪和主动漏罪。

 全国人大法工委刑法室对《刑法》第七十条中的“发现”作了如下解释：“通过司法机关侦查、他人揭发或犯罪分子自首等途径发现犯罪分子还有其他罪行。”由此可见，对一个犯罪行为的发现与犯罪分子的认罪情况、公安司法机关的侦查效率、证人等社会群众的配合等多种因素相关，而一个犯罪行为之所以会成为“漏罪”，其背后也可能存在不同原因之间的复杂作用。第一，犯罪分子是否交代自己所犯的罪行，对于发现犯罪而言仍然具有重要作用。虽然《刑事诉讼法》已经明文规定“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”，但不可否认的是，在实务当中，口供对侦查机关而言依旧是据以认定犯罪事实、推进侦查节奏的重要证据。第二，案件本身的侦查难度也是造成漏罪的原因之一。在某些案件中，由于案情的复杂、取证的困难、相关单位的不配合，包括同案犯的存在、证据鉴定的需求等等，导致案件无法在较短的期限内侦查终结、移送起诉。况且《刑事诉讼法》明确规定了对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限，这就给侦查机关的办案效率提出了更高的要求。第三，如果说侦查难度对于办案机关来说仍属于一种被动的因素，那么，司法机关内部的惰性则应被归类为漏罪产生的主观因素。当前后两罪同时处于侦查阶段时，根据2020年《公安机关办理刑事案件程序规定》第二十一条第二款，在出现一人犯数罪等特定情形时，公安机关可以在职责范围内并案侦查。但在司法实践中，鉴于异地办案程序繁琐或办案机关惰于沟通协调等原因，公安机关即便发现了一人犯数罪，也并未移送并案处理，而是分案先后处理，进而出现其中一项罪行被先行宣判的情况。当前罪进入审判进程，而后罪尚处侦查阶段时，情况则更为复杂。一方面，1998年《刑诉解释》第一百七十八条规定：“人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或者变更起诉”，2012年《刑诉解释》第二百四十三条则将前述条文中的“应当”修改为“可以”，2021年《刑诉解释》干脆直接删除了这一表述，这也就说明了人民法院在发现被告人可能存在其他犯罪事实时，其并无建议公诉机关补充或变更起诉的规范上的动力。另一方面，如果是公诉机关或侦查机关发现了被告人的其他犯罪事实，倘若原受诉人民法院不同意提审，其他机关也无权对被告人进行讯问，只能将案件搁置到法院判决甚至刑罚执行完毕以后，再另案启动诉讼程序。这就导致了整个诉讼进程的拖延，人为造成了漏罪。

（二）漏罪立法论之反思

 正如本文第一部分所述，《刑法》第七十条的本质是立法者人为地将漏罪区分为“并罚的漏罪”和“不并罚的漏罪”，但根据上述对漏罪原因论的分析，我们不难看出，无论是“并罚的漏罪”还是“不并罚的漏罪”，都可能产生于主客观因素的综合作用，换言之，漏罪产生的原因，并非立法者作出上述区分的理由。那么，回到本文第一部分提出的问题：立法者为什么要给漏罪并罚设置这样一个时间条件？

 笔者认为，对这一问题的回答，应该回到数罪并罚的立法目的上来。听到“数罪并罚”，人们通常会认为这是一种非常严厉的量刑方式，但这种观念显然是相对于一罪而言的。事实上，我国数罪并罚制度采用了“限制加重原则”，相比于对两罪分别定罪处罚的“并科制”，前者明显对被告人更加有利，也更加符合罪责刑相一致的原则。我国《刑法》第六十九条至第七十一条分别规定了普通数罪的并罚、漏罪的并罚和新罪的并罚，据笔者考察，多数国家的刑法中都不存在对漏罪和新罪进行数罪并罚的规定，从这个意义上讲，我国《刑法》中的数罪并罚制度是比较全面且具有进步性的。但另一个现实的考量是，如果在立法上明文规定对所有情况下的漏罪都适用数罪并罚，就会导致犯罪分子缺乏主动交代自己其他罪行的动力，因为在这种情况下无外乎有两种可能的后果：一是漏罪一直不被发现，犯罪分子逍遥法外的目的得以实现；二是漏罪被司法机关发现或被他人检举揭发，犯罪分子被定罪，同时依旧可以享受数罪并罚“限制加重原则”带来的刑罚上的利益。因此，对漏罪并罚设置时间条件上的限制就显得很有必要。

 为了实现这种限制，我国《刑法》第七十条规定了“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”的时间条件。首先，要求漏罪必须发现于前罪“刑罚执行完毕以前”才能适用数罪并罚，是必要且合理的。基于前述“最早发现说”的立场，如果漏罪在前罪刑罚执行完毕以后才被公安司法机关首次发现，就说明前罪的刑罚执行并没有收到预期的教化效果，犯罪分子还是隐瞒了自己所犯的其他罪行，这种情况下，犯罪分子的预防必要性仍然较大，相比于数罪并罚，对漏罪单独定罪处罚是更为合适的。相反，“判决宣告以后”的时间限制可能并无必要性。第一，在前罪判决宣告以前，前罪的刑罚显然尚未开始执行，对犯罪分子的矫治和教化也没有正式开始，犯罪分子在这个阶段不主动交代其他罪行，其实是一种理性的选择，不应当过分苛责。第二，前罪判决宣告以前就已经发现的犯罪分子其他罪行，之所以成为漏罪而未与前罪按照《刑法》第六十九条的规定并罚，如前所述，是受主客观因素共同影响的结果，甚至在某种程度上，移送、并案的惰性等司法机关主观方面的因素可能发挥了更大的作用。第三，就算删除“判决宣告以后”的限制，也不会造成体系上的混乱，因为前罪判决宣告之时本身就是区分漏罪和新罪的合适时点，相反，将《刑法》第七十条的时间条件修改为“刑罚执行完毕以前”，对第七十一条则继续保留“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”的限制，才更能体现体系上的融贯性。

四、可能的结论

 笔者的观点亦即本文可能的结论是：未尝不可考虑删除《刑法》第七十条关于“判决宣告以后”的时间限制，使发现漏罪的时间条件从闭区间转变为开区间，如图3所示。

（图 2）

 这种处理的实际效果是使“并罚的漏罪”的范围有所扩大，因此可能会受到一定的质疑，例如将漏罪的时间条件放开，可能给潜在的犯罪分子带来隐瞒罪行的负面激励。在不改动现有立法，而对前罪判决宣告以前发现的漏罪一律以“有利于被告人的类推”为由适用“先并后减”规则的处理方式，也同样会面临这一诘问。对此，笔者认为，对于在判决宣告以前已经发现的其他犯罪事实，如果行为人在接受初步讯问时就主动交代了相关罪行，即便最后未能按照《刑法》第六十九条与另罪并罚而成为漏罪，在后续的审判过程中，也应当类推适用第七十条的规定，适用“先并后减”规则。这既有利于在一定程度上解决本文提出的问题，也会鼓励那些有其他尚未被发现罪行的犯罪分子尽早交代，提高诉讼效率。在现行法律框架内，这不失为一种经济的方案，尽管笔者依旧持保留观点，即在条件相对成熟以后，应当通过修法的方式对漏罪的并罚条件进行重构，以更大程度地实现罪刑均衡。

来源：刑事法判解 

作者：王钰凯，北京大学法学院2023级硕士研究生