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关键词：注意义务；能力维持；被允许的风险；信赖原则

一、问题的提出

医疗过失指的是具备注意能力的医疗人员，因违反医疗注意义务致使医疗法益受到损害的结果的行为。注意义务作为过失犯的核心所在，对于认定医疗过失犯罪具有重要意义。医疗过失作为典型的业务过失，其注意义务的判断依据主要产生于医疗领域内的法律法规、医疗技术规范和医疗常规等具体的医疗注意规则。由于有观点指出注意义务的实质根据在于保护法益。那么，基于保护法益的观点，违反医疗注意规则并造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的法益侵害结果似乎就应当归责，但事实并非如此，其机理究竟如何？

随着医疗技术和团队医疗形式的发展，医疗人员以符合医疗注意规则的行为从事医疗业务这一行为本身是“被允许”的，但无论如何医疗人员都不具有剥夺他人生命的权限，那么这种具有严重侵害就诊人生命和健康风险的行为“被允许”的原因应如何理解才能适当解决过失犯的归责问题？在当前的团队医疗形式中，存在医疗工作者的横向和纵向分工合作，在不同的分工合作中，能否信赖其他医疗工作者能够履行注意义务？信赖的界限究竟在哪？在医疗工作者是新人医生亦或成长为具有特殊注意能力的医师时又应如何判断其是否履行了注意义务？这就需要基于医疗过失注意义务内容的确定，在被允许风险背景下分析注意义务的实质根据和基准，妥善解决上述问题。

二、医疗过失注意义务的理论推演

那些在法律理论中永恒的新观点，并非是绝对新颖和令人震撼的，不过是在前理论基础上的继续发展。无论纯粹为了研究注意义务的理论发展，还是为了解决医疗过失领域中注意义务认定的具体问题，都有必要对注意义务的理论缘起进行分析和探讨，并在此基础上进行理论定位和释明。

（一）理论缘起：不同犯罪论体系的争锋

以经验主义和自然主义为基础的古典犯罪论体系将“违法是客观的、责任是主观的”奉为至理名言。在区分事实与价值、存在与应当的哲学思想指导下，这一犯罪论体系从因果行为论出发，认为构成要件符合性与违法性两个阶段的判断都是客观的，故意与过失属于心理要素，毫无疑问应当属于责任范畴，具有较为明显的实证主义色彩。因此，责任的本质就在于行为人对构成要件结果的心理关系，故意与过失在构成要件与违法性阶段内容基本一致，其区别仅在于责任阶层。故意在于行为人主观上对构成要件结果的认识和容认，过失则在于行为人由于没有注意而没有预见到侵害结果。因此，在古典犯罪论体系下注意义务就在于为了能够预见到自己的行为结果从而使精神保持紧张，即注意义务的内容就是对具体的危害结果的预见义务，这就是所谓旧过失论的主张。

在科技尚欠发达、生活方式较为简单的社会背景下，对于危害结果发生的预见可能性涵盖的必要范围相对较小，因而在古典犯罪论体系下的旧过失论能有效发挥其作用。在面对现代社会背景下多种风险与危机同在、多元文化观念并存的体系化社会境遇时，这种古典体系对于复杂的时代问题就丧失了必要的张力。以本体哲学与现象学为基础的目的主义的犯罪论体系采取目的行为概念，认为行为目的的构造决定了行为的特性。因此，主观的构成要件被承认，故意过失的区别在构成要件阶段就已存在，这就意味着违法性的本质在于特殊的“人的不法”，因而以期待可能性肯定了规范责任论。因此，对于过失就必须重视行为的侧面，在此基础上的新过失论认为行为人的注意义务包括主观上的结果预见义务和客观上的结果避免义务，将过失的本质求之于没有采取结果避免措施的结果避免义务。尽管行为人对危害结果已经存在具体预见，但如果其已经履行了结果避免义务，那么行为人便不承担过失责任。

（二）理论定位：兼具结果预见义务和避免义务

如上所述，结果预见义务是旧过失论的核心内容，仅将结果预见义务作为注意义务的内容，其处罚范围不免宽泛。在对医疗过失进行注意义务违反的判断时，应对医疗人员给予若干的善意，其原因在于医疗人员业务行为的出发点在于救治他人。假若认为注意义务的内容是结果预见义务，那么在医疗人员对就诊人生命健康受到严重损害的危害结果有预见可能性并造成结果时，就成立医疗过失，必然会无限扩大医疗过失的处罚范围。这样容易导致医疗人员在具体预见到危害结果后采取“防御性医疗”的做法，从而产生刑法价值上的矛盾与冲突。笔者认为，医疗过失的注意义务应当同时包括结果预见义务和结果避免义务，并将过失的本质求之于没有采取结果避免措施的结果避免义务。在日常的医疗活动中，尽管医疗人员已经具体预见到将要实施的医疗行为所可能导致的危害结果，但只要其采取适当必要的措施履行了结果避免义务，即使最终仍然发生了就诊人死亡的结果，也不构成过失。理由如下：

首先，认为注意义务包括结果预见义务和结果避免义务与我国《刑法》的规定相契合。根据我国《刑法》第15、16条关于过失犯罪和不可抗力与意外事件的规定可知，刑法规范要求行为人在具有结果预见和避免可能性的情况下予以“注意”，在履行结果预见义务预见到危害结果的基础上，通过履行结果避免义务，以防止危害结果的发生从而保护法益。但行为人由于没有履行结果预见义务（没有预见到）或瑕疵履行结果预见义务（预见到但轻信能避免），从而没有真正预见到危害结果的发生，“以致”在决意重要性的时点上已然无法再回避结果发生，从而构成过失犯罪。具体到医疗领域，医疗人员由于“严重不负责任”造成规定的损害结果，构成我国《刑法》第335条规定的医疗事故罪。这里的“严重不负责任”包括擅离职守、严重违反明确规定的诊疗技术规范等情形，实际上也是从结果预见和结果避免两方面对行为人的注意义务予以规定。

其次，认为注意义务的内容只包括结果预见义务对于业务过失犯罪的考察并不妥当。医疗过失犯罪作为典型的业务过失犯罪，与故意杀人和过失致人死亡这种具有对应关系的自然犯不同，其并没有与之相对应的业务故意犯罪。因此，如果仅将过失视为一种主观不注意的心态，那么就不能对过失犯的构成要件行为进行独立考察，这并不合适。认为注意义务的内容是结果预见义务和结果避免义务的新过失论对行为无价值进行了强调，将过失的重点从责任向行为性质方面转移，以规范论为视角从行为人没有谨慎注意，从而未对结果进行回避来认识过失犯的实行行为，导致其在决意重要性的时点上已无能力再回避结果发生，从而为认识过失犯的实行行为提供了契机。

再次，旧过失论实际已逐渐迈向注意义务应包括结果预见义务和结果避免义务的理论道路。基于旧过失论可能产生的处罚范围扩大，以及受到过失同时应该在构成要件领域进行考虑这一基本观念的影响，旧过失论对其自身进行了修正，将过失概念从责任中求之于结果预见可能性和避免可能性，并从构成要件和违法性阶层将过失行为限定为导致结果发生的紧迫危险行为。从事后判断，事实上具有结果避免可能性，行为人没有实施避免结果发生的行为，而是实施了具有导致结果发生的紧迫危险的行为，进而导致了结果发生，而是否具有紧迫危险的行为通常就以避免结果的注意规范进行判断。在此意义上讲，旧过失论虽然没有从理论上肯定事前的避免结果的行为基准，但旧过失论通过对自身的修正已逐渐迈向注意义务应包括结果预见义务和结果避免义务的理论道路。

最后，认为注意义务包括结果预见义务和结果避免义务，可以鼓励医疗人员努力对就诊人进行救治，从而保障就诊人的生命健康。新过失论的产生是与物质文明和科学技术快速发展相适应的，特别是在医疗这个极具专业性和技术性的领域，风险更是无处不在。医疗行为作为典型的业务行为，医疗人员已然接受了专业的业务训练，对医疗行为的风险具有高度预见性。因此，如若医疗人员在已然预见到危害结果的情形下，只要其通过符合诊疗规范的行为履行结果避免义务，也不认为行为人违反了注意义务构成过失犯罪，这就避免了旧过失论可能导致的“防御性医疗”问题。

（三）理论释明：结果预见义务应当具体化

20世纪60年代，日本公害、药害等犯罪大量产生，因此需要对过失犯的处罚范围予以扩大。由于新过失论从结果回避义务方面对过失的处罚范围进行了限定，又由于履行结果回避义务的前提在于行为人对危害结果有所预见，因此有观点指出，若囿于具体预见可能性，则可能无法追究企业灾害、公害、药害等事故中的高层领导责任，为了确保安全，如果行为人没有保持特别小心谨慎的态度就实施行为感觉到畏惧或不安时，要求其小心谨慎的尽量避免冒险行动并无不可，且如此能够在无意识中回避许多危险。因此，在面临未知风险没有具体的预见可能性时，只要行为人具有结果回避可能性，仍可追究其过失责任，这就是所谓的新新过失论。但是，如果医疗人员主观上仅具有抽象的不安感就认为该医疗人员具有预见可能性并赋予其预见义务并不合适，理由如下。

首先，新新过失论可以较为高效解决公害案件中行为人的刑事责任认定问题，这种优势并不能在医疗过失犯罪中发挥。与公害案件不同，在医疗过失犯罪中，医疗人员所要实施的医疗行为和诊治的患者通常都是明确的，因而医疗人员对于其合规或不合规的医疗行为危害结果的预见，相较于公害案件中行为人仅对于危害结果的预见来讲较为具体，因果关系也容易辨明。因此，在医疗过失犯罪中并没有必要适用新新过失论来解决医疗人员的预见可能性的认定问题。因此，即使是在支持新新过失论的学者中，也出现了对新新过失论应当区别适用的观点，即在容易辨明因果过程的场合，还是应当以具体的结果预见可能性赋予行为人预见义务。

其次，以“危惧感”作为医疗人员对危害结果的预见可能标准，必然会不当扩大医疗过失犯罪的处罚范围。医疗行为作用于就诊人的肌体，具有较高的风险性和极强的专业性。由于就诊人的病情各有不同，因此不能保证通常的医疗手段完全适用于每一个就诊人，不可避免会出现意外情形，因而不只是医疗人员，即使是社会上的一般人通常也能感受到医疗行为的风险性。特别在风险系数较大的医疗手术过程中，医疗人员基于专业知识更能感知手术过程中的风险。由于仅有抽象的不安感难以对危害结果进行回避，因而一旦医疗手术失败导致严重损害就诊人身体健康的后果，就认为医疗人员应当承担责任，必然不当扩大医疗过失犯罪的处罚范围。

最后，新新过失论同样会导致防御性医疗的问题。如上所述，医疗人员基于专业知识更能感知医疗行为的风险性，也更易产生不安感，但仅有不安感是难以回避危害结果发生的，这容易导致过失犯的成立范围无界限的离开目标，不免存在结果责任的倾向和侵犯人权的嫌疑，从而容易打击医疗人员的从业积极性，进而产生防御性医疗问题，阻碍医疗事业的健康发展。

因此，在医疗过失犯罪中，注意义务应当包括结果预见义务和结果避免义务，并以结果避免义务为中心。就行为人的结果预见义务来讲，行为人对结果的预见可能必须具体，不能仅以行为人对结果具有抽象的不安感就认定其具有结果预见可能性，进而要求行为人履行注意义务。

三、医疗过失注意义务的实质根据——能力维持

关于医疗过失注意义务的根据，可分为形式根据与实质根据。医疗过失注意义务的形式根据，指的是医疗人员注意义务的表现载体，即医疗注意规则，通常表现为三个方面：一是法律、法规与规章制度对注意义务的明文规定，例如《执业医师法》《全国医院工作条例》《医院工作人员职责》等法律法规和规章关于医疗人员注意义务的规定；二是产生于医疗习惯和医疗常规的注意义务，这里的医疗习惯和常规必须是在医疗实践中经过长期累积并为医疗领域所普遍遵循的习惯和常规；三是医学文献中关于医疗注意义务的规定。

医疗注意义务的实质根据，指的是要求医疗人员履行注意义务的理由。关于刑法上设定注意义务的实质根据，理论上存在不同的观点。有观点认为注意义务的实质根据在于保护法益，有观点认为注意义务的实质根据在于保护利益，并将未知的安全作为风险社会下新的利益，还有观点指出注意义务的实质根据在于保护社会共同生活秩序，这些观点在本质上都是一种法益保护的观点。笔者认为，注意义务的实质根据并不是法益和共同生活秩序的直接保护，上述观点将刑法的目的直接作为注意义务的实质根据并不适宜，忽视了过失犯归责的中间环节判断，导致许多问题不能得到合理解释。只有将注意义务的实质根据解释为一种能力的维持，才能理顺过失犯的归责思路。

（一）“能力维持”观点的规范分析

如上所述，注意义务的内容包括结果预见义务和结果避免义务，因而注意义务的实质根据就在于维持行为人预见进而避免结果发生的能力。在医疗领域内，医疗注意义务的实质根据就在于维持医疗人员对防止严重损害就诊人健康或生命结果的预见进而避免结果发生的能力。理由如下：

1.故意与过失具有不同的归责根据

认为注意义务的实质根据是保护法益或生活秩序的观点混淆了注意规范与行为规范之间的区别。在刑法领域，行为规范是法律告诫公民应为或不应为某种行为，其目的在于避免构成要件的实现，进而保护法益，而注意规范与“不得实现犯罪构成要件”的行为规范并不相同，其是仅在过失犯中考虑的内容。之所以如此，原因在于故意与过失具有不同的归责根据。

在故意犯罪中，故意的内容由关于犯罪行为的“真实”主观要素组成，行为人对所实施的行为和行为所导致的结果具有“知”与“欲”，客观事实流程的演进和发展与行为人主观内容相对应，其能够通过控制其行为导致所“欲”之行为的发生。因此，行为人对结果的发生是具有支配能力的，其可以通过不实施某种作为或实施特定作为来避免危害结果的发生。因此，就故意犯而言，其归责根据在于行为人具备支配能力而违反行为规范进而危害了法益。例如，甲是患者乙手术的医生，由于二人以前存在旧怨，甲故意使用未消毒的手术器具对乙进行手术，导致乙感染死亡，那么在考察甲故意导致乙的死亡结果并对甲归责时，不必再考虑应当使用消毒的手术器具这一注意义务的问题。因而，注意义务是仅在过失犯中考虑的问题。

在过失犯罪中，无论是疏忽大意的过失还是过于自信的过失，行为人事实上都没有真正认识到结果的发生，即主观上是“不知”的，在这种情状下，对具有盖然性的构成要件实现之具体化避免举动的能力被不适当的限制，因而在决意重要性的时点即便行为人“不欲”结果发生，但已然失去回避结果发生的能力，进而导致危害结果的发生。根据“不知者无罪”和“逾越能力则无义务”原则，似乎不能追究行为人的刑事责任，那么过失就缺失了归责的根据。与故意犯在整个行为过程中都对结果发生具有支配能力不同，在过失犯中，行为人由于没有遵守注意规范，进而在决意重要性的时点丧失了预见并避免结果发生的能力，从而使法益受到侵害。其中间环节在于，如若行为人遵守注意规范，原本是可以预见并防止结果发生的，进而防止法益受到侵害。因此，这里的“不知”与“逾越能力”的原因在于行为人“自身”，因而行为人应当受到谴责。笔者主张注意义务的实质根据在于维持行为人预见进而防止结果发生的能力，并未否定注意规范对于保护法益的积极意义，而是强调注意规范是行为规范保护法益的中间环节，注意规范与行为规范是不同的规范类型。这对于下文所探讨的过失归责的实证问题具有重要意义。

为了不构成过失，要求行为人通过履行注意义务以维持预见进而避免结果发生的能力，从而避免构成要件的实现。从这种意义上讲，法规范处罚过失犯相较于处罚原本就具有支配结果发生能力的故意犯更限制了公民自由，因而要求过失犯必须导致结果发生且给予相对故意犯更轻的刑罚处罚。

2.新旧过失论都蕴含了能力维持这一注意义务的实质根据

如上所述，新过失论者所称的注意义务，一般包括结果预见义务和结果避免义务。在医疗领域中，根据时间不同，可将注意义务划分为医疗行为之前的注意义务，医疗行为时的注意义务和医疗行为后的注意义务。医疗行为前的注意义务主要表现为对就诊者的信息收集义务、亲自诊疗义务以及医疗说明义务；医疗行为时的注意义务主要表现为确保自身及整个医疗团队在诊疗时具有实施诊疗行为的能力，并依据法律法规和医疗规范进行治疗和处理各种突发情况以回避危害结果的发生。医疗行为后的注意义务主要表现为在实施医疗行为后观察患者情况，以防止特殊情况发生。医疗行为前的注意义务主要表现为结果预见义务，医疗行为时和医疗行为后的注意义务主要表现为结果避免义务。从这些义务的内容本身来看，其设置都是为了维持行为人能够预见，进而在决意重要性的时点防止结果发生的能力，从而回避结果的发生。

旧过失论通过对自身进行修正，认为判断行为是否构成过失，除了行为人没有履行结果预见义务外，还需要判断行为是否具有导致结果发生的紧迫危险。支持修正的旧过失论观点的学者指出，由于社会的不确定性越来越多，人们事前确立的许多规则（即新过失论所主张的行为基准）实质上只是“行为的粗糙指导”，不可能精细和完整，因而“形式”的规则只是作为候补的“制御”手段，“危险性”理所当然的与“注意义务”具有连动关系，也就是说，行为在具体状况下应当采取的措施，实际上取决于具体的危险性。事实上，所谓“行为的粗糙指导”的批评针对的就是注意义务的形式根据，所谓的“危险性”与“注意义务”的连动关系，实际上就是从实质上把握注意义务的根据。即行为人由于违背了注意义务形式根据，而这里的注意规范只有在具体案件中能够对行为人的预见和回避结果的能力予以维持，但行为人由于没有遵守注意义务进而导致了结果，才能认为这一违反注意义务的行为具有导致结果发生的紧迫危险。

3.法规范的可交谈性要求以能力维持为实质根据的注意义务

在民主社会中，应该在道德论证中被解决的任务，不能够被独断的完成，而要求合作，在“理想对话情势”下，具有自治人格的公民通过彼此理解和沟通所达成的共识就形成了法规范。公民的自我立法观念，要求作为法律承受者而从属于法律的同时，也成为法律的创制者。由于交往行动的主体通过商谈自愿将其行为计划构筑在一种共识的基础之上，而且这种共识又基于对有效性主张的相互表态和主体间的彼此承认，因而基于商谈所达成的共识—法规范，就应当得到全体参与商谈公民的尊重，公民就应当对法规范保持诚实态度。如果行为人通过不诚实的行为否定了法规范的有效性，就表示其否定了这种主体间的共识，因而应当受到谴责。这种谴责的前提在于，法规范指引行为人为或不为某种行为，行为人具有接受指引的条件且处于接受指引的状态中。这种接受指引的条件就是法规范的可交谈性，这就要求行为人具有认识和理解法规范的能力。

就刑法领域来讲，行为人具有刑事责任能力就具有此种能力。在医疗领域内，由于医疗工作者这一职业具有专业化特点，且对其具有较高的能力要求，因而可以认为所有医疗工作者都具有认识和理解法规范的能力。此外，法规范还应当具有可期待性，这就是所谓的期待可能性的思想。就责任谴责条件之法规范的可交谈性来讲，只要求行为人处于可交谈和可被指导的状态，并不要求行为人实际上对法规范有所认识。“答责”的含义对基于某种身份、职务或地位产生的责任有所侧重，医疗者基于其职业有救助患者的责任就是其示例。当医疗人员处于一种可应答的状态，其就负有“应当回答”的责任，这种答责性基于一种义务分配。制定出成文的法规范并公之于众、使公民知晓是法规范制定者的义务，而接受法规范就成为公民的一项注意义务，进而才能正常参与社会生活。医疗人员作为社会共同体的一部分亦如此，即唯有履行医疗注意义务，才能实现作为行为规范的刑法规范保护法益的目的（接受法规范的表现），才能使医疗领域得以正常运转，才能正常参与社会生活。这就意味着注意规范是行为规范保护法益的中间环节，因而注意义务的实质根据在于使行为人具有能力去正常参与社会生活，并非直接保护法益，这就是注意义务的对结果的预见和避免能力之维持这一实质根据所在。

（二）“能力维持”观点的实证论证

随着近代交通工具的大步提速，土木建筑、医疗活动、体育竞技以及科学实验等社会生活的复杂化，越来越多的危险行为不断出现。然而这些对法益具有侵害危险的行为，不可避免的存在于社会当中，且对社会发展来讲有用且必要。据此，即便这种行为导致了法益侵害的结果，也应当在一定范围内允许这种行为，这就是被允许风险理论产生的背景。相较于将刑法的目的，即保护法益直接作为注意义务实质根据的观点，“能力维持”观点能够更加恰当合理地解释被允许风险背景下的过失犯归责问题。

1.有利于说明被允许风险背景下的能力维持关联性问题

认为注意义务的实质根据是能力维持，即维持行为人预见进而避免结果发生的能力，有利于说明被允许风险背景下的注意义务的能力维持关联性问题。在被允许风险的背景下，在医疗领域中保持必要的谨慎，必然不意味着医疗人员对可能导致危害结果发生的行为都采取不实施来回避结果的方案。毋宁说，对某些风险行为的认可是现代社会的发展基础。因此，根据被允许风险的理论，如若认为注意义务的实质根据是保护法益，在行为人没有遵守相应的医疗注意规则，进而产生危害结果时就应当归责。那么，在涉及能力维持关联性问题时就无法正确处理过失犯的归责问题。

例如，在Canterbury v. Spence案中，患者是受到肩胛骨之间剧烈疼痛困扰的青年，其在医院接受的脊髓造影检查只能确定畸变的位置，而疼痛原因只能通过手术进行发现并治愈，而该手术具有较低导致患者瘫痪的风险。在此种情况下，医生Spence并没有履行告知手术风险的说明义务而为其实施了手术。尽管医生按照医疗标准的规程实施了手术，但手术后加之医疗护理不周的原因，患者出现了下半身瘫痪的情况，尽管而后经过手术修复，最终还是导致了患者肠麻痹和尿失禁的结果。在这种情况下，医生违反了告知义务且医疗行为确实导致了侵害患者人身法益的结果，如若认为注意义务的实质根据是法益侵害，进而该医生成立过失显然不合适。

根据注意义务的实质根据在于维持行为人预见进而避免结果发生的能力的观点，所谓被允许的风险，就是允许行为人在遵守注意规则实施危险行为的情况下，预见进而避免结果发生的能力存在一定程度的下降，并认为这种行为不具有规范上的可谴责性。因而，在具体案例中，医疗注意规则必须与行为人预见并避免结果发生的能力具有直接关联性，否则便不能认为行为人在具体案件中违反注意义务进而成立过失。医疗注意规则中关于说明义务规定的意义在于：第一，尊重患者的知情权和对身体的处分权，促进医患双方的理解。第二，通过书面告知并签字可避免诉讼中出现的法律风险。因此，尽管在该案中医生并没有履行说明义务，存在专断性医疗的问题，但在我国关于医疗过失仅规定医疗事故罪的立法背景下，不能认为行为人违背了刑法上的注意义务进而成立医疗事故罪。“能力维持”的观点显然有利于说明被允许风险背景下的能力维持关联性问题。

2.能够恰当解释被允许风险背景下的结果回避可能性问题

认为注意义务的实质根据是能力维持，能够合理说明被允许风险背景下的结果回避可能性问题。如上所述，根据注意义务的实质根据是能力维持的观点，所谓被允许的风险，就是允许行为人在遵守注意义务实施危险行为的情况下，预见进而避免结果发生的能力存在一定程度的下降，并认为这种行为不具有规范上的可谴责性。因此，在医疗领域被允许的风险，指向的就是遵守医疗注意规则的行为，也是法律追究行为人是否具有避免特定结果能力的边界。

以武某某医疗事故罪一案为例，武某某在未给郑某2进行皮试的情况下，就以打点滴的方式在郑某2家中对郑某2进行静脉注射治疗，并在郑某2打点滴期间离开郑某2家，导致其过敏并抢救无效死亡。在此种情况下，无论认为注意义务的实质根据是保护法益还是能力维持，由于武某某违背静脉注射的医疗注意规则，因而在决意重要性的时点不能避免结果发生，损害了郑某2的人身法益，应当追究其过失责任。然而，如若此案中即使武某某遵守医疗注意规则也仍然无法回避郑某2的过敏死亡结果时，即不具有结果避免可能性时，根据注意义务的实质根据是保护法益的观点，只要该医疗注意规则能够保护法益，行为人违反了此医疗注意规则就应当归责，并不能合理说明对武某某排除归责的原因。而根据“能力维持”观点，此时医疗注意规则已然丧失了维持武某某预见并避免结果发生的能力的效力，即该医疗注意规则已不具备注意义务的实质根据。因此，应当排除对武某某的归责。

此外，认为注意义务的实质根据是维持行为人预见进而避免结果发生的能力的观点并非总是单向排除过失归责的理由，该观点也能够根据医疗领域的实际需要分析医师的注意义务违反问题。继续上例，如果武某某遵守医疗注意规则只是难以避免结果发生，对此是否应当排除归责？有观点认为，在行为人没有违反注意义务能否避免结果发生存疑时，应当秉持“存疑时有利于被告”原则，不能将结果归属于行为人，排除结果归责。

根据“能力维持”的观点，此种情况下不能排除归责。这是因为，在被允许风险的背景下，当行为人违反具备注意义务实质根据的医疗注意规则时，实际上确实降低了行为人预见进而避免结果发生的能力。从概率学上讲，危害结果发生的抽象危险在整个医疗领域的概率未被降到较低的程度，因此这种危险必然是不被允许的。此外，由于医疗行为属于危险性较大的行为，特别是进行危险性较高的手术行为时，即使医师完全履行注意义务也可能导致病人死亡的结果，因此就给医疗人员设置了较高的注意义务。又由于就诊者本身具有疾病，且医疗行为具有专业性和复杂性，结果避免的必然性难以判断。因此，如若只要结果避免不确定就不归责，那么医疗人员实际上就永远不能被追究过失责任。此外，“疑罪从无”作为一种未达到证据认定标准的处理原则，是程序法上的问题，而行为人预见进而避免结果能力的降低是责任归属的问题。事实上存在的并不是一个难以用证据予以证明的“疑罪”，而是一个由于行为人违反注意义务而导致不能预见，进而在决意重要性的时点不具备避免结果能力的无需证明的事实。因而不能对行为人排除归责，否则会使司法陷入“不可知论”。

3.可以合理说明被允许风险背景下的医疗信赖问题

在当前的团队医疗形式中，横向的医疗分工合作形式适用信赖原则通常并不存在疑问，就具有监督指导特征的纵向医疗分工合作形式来讲则存在不同的观点。否定说认为，适用于横向关系的信赖原则不能无修正的在监督者责任的情形下进行适用；肯定说则认为为防止出现绝对化的监督责任，信赖原则的引用是必要的。如果认为注意义务的实质根据是保护法益，似乎不能对被监督指导者予以信赖。然而，根据“能力维持”观点，医疗注意义务的实质根据在于维持医疗人员对防止严重损害就诊人健康或生命结果的预见进而避免结果发生的能力的观点，应当在纵向的医疗分工合作形式中适用“信赖”原则。

由于医疗人员的诊疗水平与资历深浅存在必然联系，因而导师制、科室责任负责制是大多数医院对新进医生的管理和培养所采取的模式，业务水平高、资历深的医疗人员对业务水平相对较低、资历浅的医疗人员负有一定的教导和指示责任，从而提高医疗效率和维持医疗行业的健康发展。因此，如果要求每一个具有监督指导责任的医疗人员，除了履行自己的注意义务之外，完全不能信赖其所监督指导的其他医疗人员。那么，由于每个人的精力都是有限的，因而在导致上级医疗人员工作效率降低的同时，反而导致行为人防止危害结果发生的能力不当降低，这也与注意规范的实质根据—维持预见进而防止结果发生的能力相悖离，最终阻碍医疗行业的健康发展，因此，应当在纵向的医疗分工合作形式中适用“信赖”原则。事实上，为了医疗行业的高效、有序发展，上下左右各个方位元素之间的信赖关系是“必要”的。然而如果在纵向的医疗分工合作形式中不能适用信赖原则，则意味着对将一定的医疗活动委托给下级的医疗人员，并进行监督这一“监督”本身的不准许，从而导致上级医疗人员事必躬亲，也就不存在所谓的监督过失责任。

此外，在一些具有争议点的信赖原则运用的具体问题中，“能力维持”观点也能够对案件的争议点进行合理说明。在乔某某医疗事故一案中，乔某某作为麻醉医士在某医院参加麻醉工作多年，具有相对独立的实施麻醉手术行为的能力。但为确保麻醉手术的安全性，《医院工作人员职责》规定只有麻醉科医师及以上等级的麻醉医师才可独立实施麻醉手术，麻醉医士参加麻醉工作时必须有麻醉医师的指导。在本案中，乔某某参加麻醉工作时，由上级麻醉医师汤某在场监督，但并未就麻醉手术的施行进行具体的指导说明。在被害人靖某某出现麻醉并发症并死亡的结果后，案件就能否认为汤某在场监督的行为属于履行“指导”义务的情况产生了争议，最终合议庭认为汤某在场监督的行为属于履行“指导”义务，但并未明确解释其机理，而“能力维持”观点可以很好的完成案件的说理任务。

根据“能力维持”的观点，由于要求上级医疗人员对下级医疗人员的监督指导，以及下级医疗人员接受监督指导的注意义务的实质根据在于维持各自预见进而防止结果发生的能力。因此，如果被监督指导者具有实行相关医疗行为的能力，那么即使监督指导者在场监督时没有具体的指导也并不会降低双方预见进而防止结果发生的能力。据此，应当对“指导”这一含义进行扩大解释，即麻醉医师的指导可根据被指导者工作的时间、表现和能力采取不同的方式。在本案中，可以认为存在汤某对乔某某信赖的前提，即只要监督指导者在场监督就认为双方履行了指导和接受指导的注意义务，而非将其限制为必须就具体的医疗行为施行步骤进行具体的指导说明。

四、“能力维持”观点的合理推论——以行为人能力为基准

由于必要的注意是对受规范约束者约束范围的具体化，而这种约束就必须建立在一定的心智和体格基础之上，这就是行为人注意能力的判断基准问题。在医疗领域内，由于医疗人员的知识、经验等各不相同，在相同的情形下，对危害结果的预见和避免能力是不同的，那么关于医疗人员的注意能力应当以何种基准进行判断，在阶层犯罪论体系下存在以“认真且有洞察力的人员”（一般人）和“行为人”（本人）为判断基准两种不同的观点，进而形成了两种不同的过失阶层模式。在两阶层的过失模式下，首先在构成要件阶层以一般人为基准设定客观注意义务，然后在罪责阶层具体判断行为人对结果的预见能力。在一阶层的过失模式下，在构成要件阶段直接以行为人本人的能力为基准设定注意义务进行违法性判断。

笔者认为，在医疗领域，当医疗人员的注意能力与其领域内的一般人注意能力相同时，无论采取何种判断基准，均不存在问题，需要考虑的是医疗人员注意能力低于和高于领域内一般人的情况。由于注意义务的实质根据在于维持行为人预见进而避免结果发生的能力，而要有效实现对行为人的能力维持，就应当以行为人本人的能力为基准设定注意义务，医疗领域亦是如此。

（一）能力低于一般人时适于以行为人能力为基准

在医疗领域，医疗人员的注意能力通常以相关的等级和资格考试为标准，行为人能力低于一般人的情况主要有两种。一种是刚刚通过相关执业资格或等级考试，但作为医疗人员的实践经验和技能确实尚未完全达到该领域或等级内的一般人能力（新人医生问题）。另一种是医疗人员由于懈怠而导致其注意能力未随着医疗领域的发展得到相应的提升，导致其能力低于其领域内一般人的情况（精神懈怠问题）。

1.新人医生问题

在新人医生问题中，以行为人能力为基准既有利于适当评价新人医生的违法程度，不会导致规范丧失指引效果，也不会不合理地要求“无能力”的新人医生做超出自己能力范围的事情。

由于注意义务的实质根据在于维持行为人预见进而避免结果发生的能力，因而在设定注意义务时，对具体情形下行为人真实能力的考虑是必要的，而脱离真实事实关系的一般标准难以实现对行为人行为的有效指示。因此，一概以一般人为基准进行注意能力的判断，既导致对新人医生的注意义务要求过于苛刻，也导致新人医生所实施的违反以一般人为基准设定的注意义务的行为被认定为违法，限制新人医生参与和从事医疗行为的自由，不利于其育成。而以行为人本人的能力为标准进行注意义务的设定，能够在构成要件阶段就否定其违法性，而不是像两阶层的过失模式在责任阶段才否定其责任。

由于注意义务的实质根据在于维持行为人预见进而避免结果发生的能力，而回避结果发生的进路有两条：一是直接不实施该行为；二是保持必要谨慎实施该行为以回避结果的发生；又由于医疗人员具有诊疗的义务，因此，如若以新人医生本人的能力为基准进行注意能力的判断进而设定注意义务，那么对其设定的注意义务就不是按照医疗规范去进行诊疗行为，而是在其认识到自己的能力尚不足以实施如此复杂的诊疗行为时，不实施诊疗行为并向作为其监督指导者的上级医师报告并寻求协助。如果新人医生确实不能认识到自己的行为会导致危害结果进而回避结果，那么就不认为其具有注意义务的违反。反之，如若以其领域内的一般人为基准设定注意义务，其客观上的注意义务就是保持必要谨慎实施诊疗行为以回避结果的发生，由于行为人确实能力低下而排除责任，这并不合适。

2.精神懈怠问题

在精神懈怠问题中，以行为人能力为基准不会出现医疗人员是否有注意能力完全由本人决定而放纵犯罪的情形。就注意能力的判断基准来讲，包括“力素”和“心素”两部分内容，前者指对自己认知水平予以维持的能力，后者指对法益安全谨慎负责的态度，无论以何种标准为基准，其争论点都只在于“力素”。法规范是法秩序对行为人的期待，不能以个人为期待主体，这是因为行为规范的目的是保护法益，因而要求参与商谈的公民在对法规范诚实的基础上，对法益的保护保持尊重和负责的态度。这样一来，为保护法益所必须的谨慎态度——“心素”，就成为注意能力基准设定的前提和基础，失去此基础，注意义务的设定与注意能力的判断就失去了意义。若医疗人员由于懈怠而导致其注意能力未能随着医疗发展得到相应提升，导致其能力低于其领域一般人能力时，此时无论采取何种标准，都认为其具备注意能力进而可能构成“接受性过错”。

例如，在李某医疗事故罪一案中，李某作为主治医生，诊疗不规范、用药不合理是事故发生的主要原因之一。尽管李某认为其不存在错用药物和严重不负责任的情形，但法院仍根据就诊人死于药物过敏性休克，属于一级甲等医疗事故这一鉴定结论认为李某严重不负责任构成医疗事故罪。这表明在精神懈怠问题中，即使以行为人能力为基准，存在“接受性过错”时也不会出现无法追究行为人责任的情形。此外，由于注意义务的实质根据在于维持行为人预见进而避免结果发生的能力，因而基于医疗领域的特殊性，医疗人员有义务更新知识和提升专业技术水平，医疗人员精神懈怠本身就是行为人违反注意义务的表现，因而以行为人能力为基准不会出现医疗人员是否有注意能力完全由本人决定而放纵犯罪的情形。

（二）能力高于一般人时应当以行为人能力为基准

以一般人的能力为基准和以行为人的能力为基准判断注意能力的对立，主要在于行为人的能力高于一般人的情况。医疗人员能够认识并避免一般人所不能认识和避免的危害结果的情况主要有两种。一种是医疗人员由于某种原因掌握了一般人所不能了解的信息（特别认识问题），例如，医生通过对病人的检查偶然得知该病人具有特殊的过敏症状，但这种检查并不是通常情况下需要进行的检查。另一种是医疗人员确实具备其他医疗人员所不具备的专业能力，可以尽到更高程度的注意，例如，某医生在心脑血管领域进行了开拓性研究，具备同专科和等级的一般医生所不具有的最先进的理论知识和丰富的经验（优越能力问题）。

1.特别认识问题

在特别认识问题中，以一般人能力为基准导致过失犯罪体系性上的矛盾。医疗人员由于具备特别的认识，据此具备了防止结果发生的更高可能性，因而应当在此认识基础上采取防止结果发生的措施。在上例中，如果医生在其后的治疗过程中将病人具有特殊过敏体质的情况抛之脑后，导致其过敏死亡。那么根据以一般人为基准的两阶层过失模式的判断，由于一般人并不具有预见和回避结果发生的能力，该医生并不成立过失。但是，为了不至于免除此种情况下医师的负担，以一般人为基准的两阶层过失模式又例外的承认了特别认识这一标准，并将其纳入不法判断中。这导致在构成要件阶段对行为人的特别认识予以考虑，而在罪责阶层重新对行为人个人的能力进行考虑，从而产生了体系矛盾。针对此种问题，支持者则指出为坚持标准的普遍性价值可以容忍体系瑕疵，而以行为人本人的能力为基准进行判断，在不法阶段对行为人的个人能力仅评价一次，则不存在重复评价的问题。

2.优越能力问题

在优越能力问题中，以行为人能力为基准既不会导致不法与罪责的混同，也不会导致给行为人过重的负担，同时也有利于保护患者利益并推进医学事业的发展。

就理论层面来讲，使医疗人员个人能力进入不法阶层，也仍然能够维持不法与责任的划分。以一般人的能力为判断基准的两阶层过失模式建立在因果行为论的基础之上，主观方面被纳入责任阶层中，而随着目的犯罪论体系的兴起，尽管有观点指出在此种犯罪论体系下不可能实现不法与责任的分离，但并非如此。在一阶层过失模式下可以将行为人本人实施行为以避免结果发生的能力的主观要素纳入构成要件阶层，使其成为主观的构成要件要素，将合乎规范的动机能力的主观要素置于罪责阶层实现二者的区分。

就应用层面来讲，以行为人能力为基准不会导致给行为人过重的负担，同时也有利于保护患者利益，推进医学事业的发展。

第一，就在何种内容和程度上应当运用其能力遵守规范来讲，在内容上，应取决于医疗人员在社会互动中在医疗领域中所处的位置；在程度上，医疗人员不会被要求实施其能力之外的行为。由于注意义务的实质根据在于维持行为人预见进而避免结果发生的能力，因而其只需要履行注意义务避免其预见和避免结果的能力受到限制。无论行为人的能力如何，注意规范都个别化地适用于个人，注意义务也要求具备能力的前提下运用该能力保持必要的谨慎。就能力高的医疗人员来讲，注意义务也是在其能力范围内要求履行，即要求其为能为之事。因此，这既不会给能力强者增加负担，也不会给能力弱者减轻负担，就患者本人的利益保护来讲，也应当要求医疗人员充分运用其注意能力。

第二，为了全社会的福祉，在医疗领域要求不断进行新领域和新技术的研究，并进行开拓性的医疗行为。由于注意义务的实质根据在于维持行为人预见进而避免结果发生的能力，而一般医师由于不具有实施新的医疗技术的能力，因而根据一般人设定的注意义务只能是不采取这一新的医疗技术以防止危害结果的发生。反之，以行为人本人的能力为基准设定的注意义务，则是准许能力强者在保持必要谨慎的情况下采取风险较高的新的医疗技术，即使发生危害结果，也不认为其违反注意义务，从而推进医学事业的发展。

在上述以行为人能力为判断基准的一阶层过失模式和以一般人能力为基准的二阶层判断模式是在阶层式的犯罪论体系下进行的争论。就我国而言，尽管阶层式的犯罪论体系已然得到学界的认可，但通说仍然是耦合式的四要件犯罪论体系。在我国耦合式的犯罪论体系下，关于医疗人员注意能力的判断，也产生了不同的观点：一是客观说，即以医疗行业一般医疗人员的能力为基准认定注意能力。二是主观说，即以医疗人员本人的能力为基准。三是折中说，内部又分为两种观点：一是以主观说为基础的折中说，即当医疗人员的注意能力高于一般医疗人员时以一般医疗人员的注意能力为标准，当医疗人员的注意能力低于一般人时，以该医疗人员本人的能力为标准。二是以客观说为基础的折中说，当医疗人员的注意能力高于一般医疗人员时，以该医疗人员的注意能力为基准，低于一般医疗人员时，则以一般医疗人员的注意能力为基准。

由于我国耦合的犯罪论体系不区分不法与责任，因而在判断过失犯的成立时就必须同时考虑行为人所有的个体因素，在此基础上主观说自然是恰当的，并能很好地解决新人医生、精神懈怠、特别认识和优越能力问题。因此，无论在阶层式还是耦合式的犯罪论体系下，注意能力的判断都宜以“能力维持”观点的合理推论——“行为人本人的能力”为基准。

五、结  语

医学是救死扶伤的科学，但其在攻克疾病，造福人类的征途中也并非一帆风顺，除了科技发展的客观因素外，也常常与人为因素有关。医疗行为为了达到救伤治病的目的，必然要直接作用于人的肌体，假若医疗人员在进行诊疗过程中不履行注意义务，严重不负责，往往会造成严重后果，可能构成医疗过失犯罪。注意义务是过失犯的核心内容，也是判断过失犯成立与否与责任轻重的关键所在。从当前的理论发展看，注意义务的性质、内容、地位、限制条件等方面见解不一，存在诸多讨论。这种论争对推进并繁荣过失犯的理论发展具有重要意义，但某种程度上也会对司法实践造成困惑。因此，当前研究的着眼点在于以我国医疗过失犯罪的本土化特征为基础探索注意义务问题解决的合理进路。

就医疗过失的注意义务来讲，问题的关键在于立足于当前风险社会的现实背景，通过体系化的思考，理顺注意义务在医疗过失犯罪判断中的运行机理。在医疗领域，存在大量的医疗注意规则，作为注意义务形式根据的具体化表现，其实质根据在于维持行为人预见进而避免危害结果发生的能力的观点，不仅具有规范依据，而且能经受住实证论证。无论是过失犯罪中的能力维持关联性问题、结果回避可能性问题还是医疗信赖问题，都随着风险社会的不断发展日益突出，而“能力维持”的观点能够对这些问题进行合理地解释。在此基础上，作为“能力维持”观点的合理推论，得出应当以行为人本人的能力为基准进行注意能力的判断，无论在阶层式还是耦合式犯罪论体系下都能较为恰当地解决医疗领域中存在的经验不足、精神懈怠、特别认识和优越能力问题。

尽管在医疗领域有相对较为明确的注意义务的形式根据，然而注意义务作为一个抽象的概念，在其他领域通常并没有法律、法规的明确规定，因而难以在法条中对过失犯构成要件的具体特性予以明确，过失犯据此也被称为“有待补充的构成要件”。因此，将何种行为认定为过失行为就不甚明了，根据罪刑法定原则的要求，从理论上加强对注意义务的研究势在必行。点点繁星汇成灿烂星海，本文以注意义务的实质根据为着力点对医疗过失的注意义务进行研究，尽管该研究仅为注意义务“灿烂星海”内容中很小的一部分，但仍期对我国医疗过失犯罪的理论与实践发展有所裨益。

来源：《刑法论丛》2022年第3卷（总第71卷）

作者：王一冰，中南财经政法大学刑事司法学院刑法学博士研究生