尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

一、问题的提出与研究的方法

合规文化作为合规要素，是评估涉案企业专项合规整改计划和相关合规管理体系（以下简称合规计划）有效性的重要指标。根据2022年4月19日中华全国工商业联合会办公厅、最高人民检察院办公厅、司法部办公厅、财政部办公厅、生态环境部办公厅、国务院国有资产监督管理委员会办公厅、国家税务总局办公厅、国家市场监督管理总局办公厅、中国国际贸易促进委员会办公室联合印发的《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》【以下简称《办法（试行）》】第14条的规定，涉案企业合规评估的重点内容包括六项：

（1）对涉案合规风险的有效识别、控制；

（2）对违规违法行为的及时处置；

（3）合规管理机构或者管理人员的合理配

（4）合规管理制度机制建立以及人力物力的充分保障；

（5）监测、举报、调查、处理机制及合规绩效评价机制的正常运行；

（6）持续整改机制和合规文化已经基本形成。如果说涉案企业合规评估是涉案企业合规改革试点的关键，那么，合规文化就是涉案企业合规评估六项重点内容中的关键。

合规文化作为涉案企业合规评估六项重点内容的关键之处体现在两个方面。一方面，在涉案企业合规评估的六项重点内容中，与其他重点内容的认定属于事实判断不同的是，合规文化的概念最具伦理性。由于“合规文化已经基本形成”更须价值判断，相对而言，合规文化的内涵和外延并不清晰。换言之，如何做到或者认定“合规文化已经基本形成”，是涉案企业、第三方监督评估组织、人民检察院面临的一个实务难题。另一方面，在涉案企业合规评估的六项重点内容中，与其他重点内容的地位仅是合规要素不同的是，合规文化的地位最具特殊性。《办法（试行）》第二章“涉案企业合规建设”规定了涉案企业合规建设的具体内容。比对《办法（试行）》第二章和第14条的规定，不难发现，其他涉案企业合规评估重点内容与涉案企业合规建设具体内容一一对应,在涉案企业合规建设具体内容中唯独找不到合规文化的对应内容。由此，便出现这样一个悖论：《办法（试行）》一方面要求涉案企业合规建设无须做到“合规文化已经基本形成”，另一方面又要求第三方监督评估组织、人民检察院将“合规文化已经基本形成”作为涉案企业合规评估的重点内容。由此，合规文化在合规计划中的体系地位，即合规文化是不是以及是怎样的合规计划要素，便成为涉案企业合规改革面临的一个理论难题，其与如何做到或者认定“合规文化已经基本形成”的实务问题紧密相关。

与其他合规要素不同的是，合规文化是在实践中较晚成为合规计划有效性标准的要素。合规文化成为合规要素经历了怎样的制度演变？什么是合规文化？如何做才能尽量（最低限度地）满足作为合规要素的合规文化的指标要求？回答这些问题，美国量刑委员会 《联邦量刑指南》（Federal Sentencing Guidelines）（尤其是第8章“组织量刑”）、美国司法部《司法手册》（Justice Manual）（尤其是第9章第28节“联邦起诉商业组织规则”）、美国司法部刑事司《企业合规计划评估》（Evaluation of Corporate Compliance Programs）、国际标准化组织《合规管理体系：具体要求与使用指南》（Compliance Management Systems—Requirements with Guidance for Use）等四个规范性文件具有重要的研究价值。本文拟以这四个规范性文件为素材，以美国合规计划实践为视角，通过历史法学的方法发现合规文化的法理，进而以此为基础从具体到一般来阐释合规文化的内容，最后根据合规文化的具体内容来界定合规文化的体系地位，并建构一个良好合规计划中的合规文化的实践路径。

二、合规文化成为合规要素的基本原理

合规文化并非自始就是合规计划的体系要素。合规文化成为合规要素是合规计划不断发展完善的结果。因为《联邦量刑指南》等规范性文件是合规计划发展完善的重要体现，所以合规文化成为合规要素的过程就表现在这些重要规范性文件的制定、修正和完善的过程之中。总之，合规文化成为合规要素的基本原理须在合规计划的法制发展史中探寻。

（一）回应型合规计划阶段：20世纪50年代至80年代

所谓回应型合规计划，是指企业针对其员工实施的某类不法行为的一种特别回应。20世纪50年代至60年代，在电器行业，美国已有企业开始将合规计划作为他们应对违反反垄断法的措施，以预防垄断行为再次发生。此时，合规计划的主要内容是提高企业员工的反垄断法律意识。从此，合规计划在美国得以迅速传播。20世纪70年代，在“水门事件”听证会上，在有关人员向总统连任委员会行贿的证词中，企业高层管理人员谈到为业务而贿赂外国政府官员，这引起了美国证券交易委员会工作人员的注意。随后，美国证券交易委员会的大赦政策吸引了400多家企业主动报告他们以前的贿赂行为。由此，美国国会制定了《反海外腐败法》。根据《反海外腐败法》的规定，向外国官员行贿以获得业务构成犯罪，企业应保有准确的会计记录，采取适当的内部控制措施确保企业不实施贿赂行为。这些内部控制条款使得很多企业采取了现代合规计划的行为准则。

20世纪80年代，时任美国总统的里根任命了一个委员会来负责调查国防工业中的欺诈犯罪。该委员会在报告中提议国防工业的承包商应通过采用行为准则、内部控制和其他合规计划机制进行自我监管。为了鼓励更加有效的自我监管，国防部表示其将考虑将承包商合规计划的质量（包括主动汇报不法行为）作为刑事定罪之后的禁令的减轻因素。同时，在几起涉及华尔街主要投资银行的内幕交易丑闻后，美国国会通过了 《内幕交易和证券欺诈执法法》。根据该法的规定，经纪商应实施并定期更新预防使用非公开信息的政策和程序。该法案还试图通过增加对受控制银行的潜在惩罚，激励银行采取更严格的合规计划。

（二）预防型合规计划阶段：20世纪90年代至今

所谓预防型合规计划，是指合规计划被执法、司法机关用于发现和预防犯罪。1984年，根据《量刑改革法案》，美国量刑委员会成立，负责起草统一的量刑政策，即《联邦量刑指南》，以使犯罪量刑保持一致。美国量刑委员会首先起草并推出了个人量刑指南，于1987年生效。虽然美国量刑委员会早期的工作重点是制定个人量刑指南，但其仍在审议中适当考虑了组织量刑。1991年，美国量刑委员会颁布了《（联邦）组织量刑指南》。《（联邦）组织量刑指南》一经颁布，就超越了统一量刑目的，对企业产生了深远影响。

与个人量刑指南相同，《（联邦）组织量刑指南》根据不法（offense）和罪责（culpability）的严重程度建立了量刑公式。根据《（联邦）组织量刑指南》的规定，具有有效的发现和预防违法行为的计划是组织量刑的减轻因素。具言之，该计划的存在标示着组织罪责的降低，从而能够据此减少罚款。由此，《（联邦）组织量刑指南》成为美国企业因既存的合规计划而得到“经济好处”的规范性文件，并产生三个相互关联的影响：一是合规计划的采用量从此大幅增加；二是合规计划的框架和内容基本成形，同时由于并非过于详细而为企业留有一定的灵活性；三是企业获得了一个重要的法律激励来制定和实施合规计划而不论是否发生了不法行为，合规计划从而由回应型转向预防型。

（三）注入合规文化的合规计划由外在型向内在型转变：21世纪

所谓外在型合规计划，是指合规计划仅以有无合规要素作为有效性标准。《联邦量刑指南》（1991年）的出台虽然标志着美国合规计划实践由回应型转向了预防型，但是仍属于注重既定指标具备与否的外在型合规计划，尚未注入合规文化。根据《联邦量刑指南》（1991年）第8A1.2条评注3（k）的规定，未能发现和预防现行犯罪本身并不意味着发现和预防违法行为计划（program to prevent and detect violations of law）无效，发现和预防违法行为计划的有效性的标志是企业尽职尽责发现和预防由其员工实施的犯罪行为；而尽职尽责标准的最低限度是企业必须制定合规标准和程序、企业高级管理层的特定人员全面负责审查这些标准和程序、不将重要决策权交给企业知道或者通过尽职调查应当知道的具有实施非法行为倾向的人、有效告知所有员工这些标准和程序、建立合理的监测和审计机制以发现员工实施的犯罪行为、建立不必担心受到报复的犯罪举报机制、建立合理的惩戒机制、对发现的犯罪行为作出适当反应并进一步预防类似犯罪行为再次发生等措施。然而，安然、世通、泰科等企业丑闻导致美国司法部和其他行政机关以发现和预防违法行为计划为根据减轻企业量刑的做法受到质疑。在发现和预防违法行为计划有效性评估中，一方面，有关机关欠缺评估经验和专业知识，另一方面，法律规范天然具有形式性。由此，有关机关更多是以客观、可证实的标准来形式地审查“是”或者“否”，在企业的合规计划各项指标的“万能模板”上“打勾”；与此同时，企业为获得责任减免很容易模仿这种外在有效的合规计划，没有动力实质、善意地实施合规计划，而只是将合规计划当作企业责任减免的一道保险。这就是“纸面合规”（paper programs）的问题：企业的合规计划停留在纸面上，徒有有效性的外观，实则是无效的合规计划，这不仅没有预防犯罪的效果，而且造成企业资源的浪费。

为解决纸面合规的问题，在《联邦量刑指南》（1991年）修正案的听证会上，一些专家建议美国量刑委员会更加重视道德因素。其中，合规与道德咨询公司Legal Research Network的首席执行官多夫·塞德曼 （DovSeidman）认为：《（联邦）组织量刑指南》有必要鼓励企业营造一种不仅遵守法律而且遵守道德的文化；遵守法律的文化是向员工灌输“做强制的事”（required thing）的理念，而遵守道德的文化是向员工灌输“做正确的事”（right thing）的理念；如果没有遵守道德的文化，《（联邦）组织量刑指南》可能会助长一种找法律漏洞、钻法律空子的企业文化，从而造成如今的企业危机。我国也有论者指出：“引导企业由被动合规转化为主动合规，推动企业在合法经营基础上，将外在规则内化成企业内部规章，并将其上升至企业文化、企业价值观层面。”由此，《联邦量刑指南》（2004年）将《联邦量刑指南》（1991年）中 “发现和预防违法行为计划”的概念修改为“合规与道德计划”（complianceandethicsprogram），并引入“提倡遵守道德和法律的组织文化”的有效性标准。以此为标志，美国合规计划实践由外在型转向注重合规文化的内在型，即合规要素不但要有，而且要内化为企业文化。

综上所述，合规文化成为合规要素的历史前提是合规计划由回应型转向预防型，合规文化成为合规要素的直接原因是应对企业的纸面合规，合规文化成为合规要素的目的始终是发现和预防犯罪。在由回应型合规计划转向预防型合规计划的阶段，企业是合规计划的首创者和主推者，执法、司法机关的合规从宽政策“意外地”超出其量刑目的，对合规计划起到推广的作用。在预防型合规计划阶段，合规计划由企业的自治行为转向执法、司法机关的社会治理，由民间（企业）自发转向官方（执法、司法机关）支配，执法、司法机关完全掌握了主动权，企业或主动或被动地配合执法、司法机关制定和实施合规计划。在我国，涉案企业合规改革试点就是督促涉案企业建立有效的合规管理体系，是在国家力量介入下的多方主体共同参与的社会治理方式。为了解决企业纸面合规的问题，执法、司法机关将合规文化的理念和实践引入合规计划，使合规计划由外在型转向内在型，目的仍是发现和预防犯罪。在此过程中，执法、司法机关是企业合规计划有效性的评判者。因此，企业更希望执法、司法机关能够制定明确的合规计划有效性指标，以便其制定和实施执法、司法机关认为有效的合规计划。由此，便出现了《联邦量刑指南》《司法手册》《企业合规计划评估》《合规管理体系：具体要求与使用指南》等规范性文件的制定、修正、完善。在这些规范性文件中，企业文化作为合规要素的具体内容也在不断探索之中。

三、合规文化作为合规要素的具体内容

上述合规计划的发展简史，表明了合规文化成为合规要素的基本原理。然而，虽然一般认为《联邦量刑指南》（2004年）标志着合规文化注入美国合规计划实践，但是《联邦量刑指南》从未提及合规文化的概念本身。那么，什么是合规文化？抑或一个设计良好的合规计划中的合规文化的具体内容是什么？这须结合合规（计划）、企业文化的概念予以阐述。

（一）合规文化具体内容的分歧

《联邦量刑指南》相关规定和评注的模糊性导致产生了两种合规文化的定义路径。根据《联邦量刑指南》（2004年）第8B2.1（a）条的规定，为拥有有效的合规和道德计划，企业应：（1）尽职尽责发现和预防犯罪；（2）提倡遵守道德和法律的组织文化。显而易见，《联邦量刑指南》只规定了组织文化 （organizational culture）即企业文化的概念，但未定义什么是组织文化（企业文化），更未直接规定和定义合规文化的概念。《联邦量刑指南》的企业文化包括两部分内容，一是遵守道德的文化，二是遵守法律的文化。相应地，合规文化的概念就有两种理解：一种广义的合规文化，是指遵守道德和法律的企业文化；另一种是狭义的合规文化，是指遵守法律（与道德相对的广义的法律规范）的文化。

由此看来，如果认为合规中的“规”包括道德规范和法律规范，那么就会主张广义的合规文化；如果认为合规中的“规”仅指法律规范，那么就会主张狭义的合规文化。合法则性和合道德性之间具有微妙但重要的区别。合法则性是指按照法律、法规、政策、程序来认知和行事。换言之，企业可以在缺乏合道德性的情况下具备合法则性。合道德性不仅仅是合法则性，而是当然包含合法则性，但其标准也会比合法则性更高。一般而言，企业会更加重视降低合规风险，以避免法律风险。然而，广义的合规文化着眼于企业的长期成功而非短期利益，强调维护企业声誉和公众信任，使合道德地行事成为企业文化核心价值观的组成部分。培育合道德的企业文化，能够使合规计划更加有力，自愿合法令地行事更有可能实现。虽然广义的合规文化具有很多优势（如果这些优势的确存在的话），但最大的疑问是执法、司法机关在多大程度上介入企业文化的道德层面才具有正当性。

（二）强调法则标准的合规文化

《联邦量刑指南》展现了合规文化的狭义立场。首先，从合规（计划）的概念来看，《联邦量刑指南》第8B2.1条评注指出，合规与道德计划是指发现和预防犯罪的计划。不难看出，《联邦量刑指南》的合规与道德计划的概念仍以遵守法律的合规文化为重心，并未因“道德”一词的加入而过度强调遵守道德的合规文化。从某种意义上说，“合规计划”与“合规与道德计划”并没有本质的区别。例如，有学者在研究相关问题时并未刻意区分“合规计划”与“合规与道德计划”这两个概念，甚至还用“合规与道德计划”的概念指代早期的“合规计划”。又如，如后所述，《司法手册》至今主要使用“合规计划”（compliance program）的概念，但不妨碍其规定企业文化相关内容。其次，从合规文化的概念来看，针对《联邦量刑指南》（2004年）第8B2.1（a）条的规定，《顾问报告》（Advisory Group Report）指出，“提倡遵守道德和法律的组织文化”不会对组织（企业）施加超出法律的要求，也有意避免由检察官、法官决定组织（企业）是否具有一套良好的价值观或者适合的道德准则。最后，从《联邦量刑指南》的规范体例来看，根据《联邦量刑指南》第8B2.1（a）条的规定，合规（与道德）计划的有效性具体表现为“尽职尽责发现和预防犯罪”和“提倡遵守道德和法律的组织文化”两个方面。然而，接下来，《联邦量刑指南》从未独立地分别规定“尽职尽责发现和预防犯罪”的具体表现和“提倡遵守道德和法律的组织文化”的具体表现。相反，《联邦量刑指南》第8B2.1（b）条统一规定了七种具体表现，满足了这七种具体表现，就同时满足了“尽职尽责发现和预防犯罪”和“提倡遵守道德和法律的组织文化”。这在一定程度上也说明《联邦量刑指南》中的合规文化概念更倾向于狭义的立场。

《司法手册》同样体现了合规文化的狭义立场。《司法手册》中明确出现了合规文化（culture of compliance）一词。根据《司法手册》第9—47.120（3）（c）条的规定，企业的合规文化包括不会容忍任何犯罪的员工意识。此处的合规文化概念显然只是以文化之名表达强烈的规范意识之义，而不是追求高尚的道德。从合规（计划）的概念来看，《司法手册》并没有采用《联邦量刑指南》的“合规与道德计划”概念，而是使用“合规计划”的概念。根据《司法手册》第9—28.800（A）条的规定，合规计划由企业管理层制定，用于发现和预防不法行为，确保企业行为符合刑事和民事法律、法规、规则。这是一种企业的自我监督，包括自愿向政府报告企业自行发现的任何问题。根据《司法手册》第9—28.800（B）条的规定，合规计划有效性应当具备三个基本条件：一是制定良好的合规计划；二是真挚地执行合规计划，亦即投入足够的资源以使其有效发挥作用；三是合规计划实际奏效。可以清楚地看到，《司法手册》的“合规计划”概念的具体内容较为接近《联邦量刑指南》的“合规与道德计划”概念，因而二者的合规文化概念的具体内涵也具有相似性。

（三）强调道德标准的合规文化

《企业合规计划评估》虽然采用了与《司法手册》相同的合规计划概念、合规计划有效性三标准、合规文化概念，但具体内涵显然不同。与《司法手册》相比，《企业合规计划评估》中的合规文化更加注重道德层面。

根据《企业合规计划评估》第一（二）部分的规定，良好的合规计划要有具备道德规范内容、发挥道德规范作用的政策和程序。根据《企业合规计划评估》第二（一）部分的规定，检察官应审查高级管理层在多大程度上清楚地阐明了企业的道德标准，以明确、毫不含糊的措辞传达、传播了这些标准，以实例证明严格遵守了这些标准。根据《企业合规计划评估》第二 （三）部分的规定，检察官应审查企业在多大程度上向员工传达了无论职务高低都不容忍不道德行为并及时给予不利后果的信息。根据《企业合规计划评估》第三（一）部分的规定，检察官应审查企业衡量合规文：《企业合规计划评估》中的合规文化比较倾向于包括遵守道德和遵守法律的广义含义。

总之，《企业合规计划评估》虽由美国司法部刑事司制定，但其合规文化概念过于强调道德层面：企业的高级管理层和中级管理层须清楚阐明和不断强化企业的道德标准，这同时也是检察机关的审查内容之一。因其具有执法、司法机关过度干预企业管理之虞，故恐有悖于《联邦量刑指南》《司法手册》相关规定的精神。

（四）合规文化具体内容的确定

《合规管理体系：具体要求与使用指南》是四个规范性文件中唯一明确规定合规文化定义的规范性文件。它既没有像《联邦量刑指南》《司法手册》那样因道德的合规文化可能带来的担忧而对合规文化躲躲闪闪，也没有像《企业合规计划评估》那样提出过度的道德要求，而是比较合理地界定了合规文化，且更加具体化、体系化地展现了此意义上的合规文化。

根据《合规管理体系:具体要求与使用指南》第3.28条的规定，合规文化（compliance culture）是指遍及企业并与企业的组织结构和控制系统相互作用而产生益于合规的行为规范的价值观、伦理、信仰和行为。根据《合规管理体系：具体要求与使用指南》第3.25条、第3.26条的规定，合规是指符合企业的合规义务，而合规义务是指企业强制性必须遵守和自愿性选择遵守的要求。该定义清楚地表明，合规文化是指遵守法律的价值观，而非遵守道德的价值观，更非道德准则本身。需要注意的是，《合规管理体系：具体要求与使用指南》的调整对象主要是企业而非执法、司法机关。正如其开篇（导言）所指出的，长期成功的企业需要建立和保持一种合规文化，本规定的目标之一就是帮助企业建立和传播积极的合规文化。同时， 《合规管理体系：具体要求与使用指南》也使用更符合企业身份的“合规‘管理’”（compliance management）概念，而没有使用“合规计划”“道德与合规计划”概念。总之，《合规管理体系：具体要求与使用指南》并未对企业提出道德的合规文化的过度要求，依然保持了不干预企业价值选择的自主性的底线，更加符合《联邦量刑指南》《司法手册》的精神意旨，更值得我国当前的涉案企业合规改革借鉴。

综上所述，在合规计划有效性评估中，面对作为合规要素的合规文化，执法、司法机关或者第三方监督机构审查的不是企业遵循什么道德准则,，也不是企业合道德性对合法则性的促进作用（《合规管理体系：具体要求与使用指南》关于企业文化的定义保留了此意义）。对于何为文化，有很多不同探讨。例如，伊曼努尔·康德（Immanuel Kant）主张自我完善的文化概念，爱德华·伯内特·泰勒（Edward Burnett Tylor）主张社会群体的文化概念，还有观点主张惯习是文化的一个方面，而文化举止说认为文化是它通过社会学习过程从他人那里获得并传播给他人。可见，文化的重要特征之一就是在一定社会群体内集体行为表现的反复性。换言之，一定社会群体反复实施某一行为表现，亦即某一行为表现复制性地出现在一定社会群体的个体中，就会形成文化。“合规管理不仅是一种工具，更是一种文化，融入管理过程之内，体现在全体员工的经营活动之中。”根据上述合规、合规计划、有效的合规计划、合规文化、企业文化等相关内容的探究，合规文化应具有三个特征：一是在主体维度上，合规文化由企业的高级管理层推动；二是在空间维度上，合规文化覆盖企业整体；三是在时间维度上，合规文化下良好的合规计划的运行在企业具有日常性、持续性、长期性。综合起来，合规文化是指企业的高级管理层通过各项合规管理举措自上而下营造的制定良好的合规计划（不含道德内容）的运行日常性、持续性、长期性地遍及企业的状态。

四、合规文化作为合规要素的实现路径

合规文化不应包含道德内容，而应强调企业上下合规表现的反复性。实际上，我国理论界和实务界在谈及合规文化时也几乎不带有道德层面的感情色彩。根据这一合规文化的界定，合规文化在合规计划中居于何种地位、一个制定良好的合规管理体系应当如何设计合规文化要素，也就不难回答了。正是由于合规文化要求合规表现的反复性，合规文化便不同于一般的合规要素，其并不与其他合规要素相并列，而是体现在其他所有合规要素中。

（一）合规文化在合规计划中的体系定位

随着执法、司法机关和企业越来越重视合规文化建设，作为合规要素的合规文化在合规计划有效性评估指标体系中的地位逐渐上升。甚至，有观点认为：合规文化是指守法的态度、习惯、氛围；合规文化的体系地位应从普通的合规要素（普通要素说）上升成为整个合规计划的核心；合规文化既是合规计划有效性的终极标准，也是合规计划的终极目的,应当以合规文化为核心重构合规计划有效性的标准（目的说）。由此，形成目的说和要素说两种观点的对立。但是，目的说和要素说中的普通要素说都有缺陷。

目的说的优势在于能够解决两个问题。一是能够与合规文化的基本特征相契合。如前所述，合规文化不是与其他合规要素并列的普通合规要素，而是全部合规要素，即整个合规计划体系都应包含的要素。因此，合规文化的形成可以成为合规计划的目的。二是能够合理解释《办法（试行）》第二章和第14条规定的矛盾。也就是说，因为“合规文化已经基本形成”是涉案企业合规建设的目的，所以《办法（试行）》第二章不需要特别规定体现合规文化的要素，而是要求涉案企业通过合规建设达到“合规文化已经基本形成”。换言之，第三方监督评估组织、人民检察院审查的是《办法（试行）》第二章规定的各项涉案企业合规建设是否日常性、持续性、长期性地遍及企业。

但是，目的说也有两个非常明显的缺陷。一方面，目的说以合规文化的概念取代了合规计划或者合规计划有效性的概念。虽然《联邦量刑指南》（1991年）中尚未出现合规文化的概念和内容，但是此时就已明确出现合规计划应当具备“有效”（effective）之属性的表达。换言之，在合规计划的发展史上，所有的指标设计包括后来的所有修正（如注入合规文化）在最初就是“有效性”的具体化，而不是后来才认识到合规计划的有效性是企业量刑从宽的根据。这意味着合规文化只是合规计划有效性的要素之一，而非取代有效性概念成为企业量刑从宽的根据。另一方面，目的说以守法的态度、习惯、氛围取代了发现和预防犯罪的合规计划目的。守法的态度、习惯、氛围无疑有助于发现和预防犯罪。但是，目的说所主张的守法的态度、习惯、氛围的文化（实质）标准之达成，实际上与其所说的诸多技术指标（如政策程序、组织保障、资源配置、培训沟通、问责惩戒、持续改进等）不可分割。换言之，在实际的合规计划有效性评估中，守法的态度、习惯、氛围的文化（实质）标准并无独立的、具体化的证明材料，即使有，也能一并纳入其所说的诸多技术指标中。此外，直至企业整体形成守法的态度、习惯、氛围之目标或者效果才认定合规计划有效性，很可能会由于强烈的主观性而易伪造从而使技术指标失去意义，或者不易测量，或者即使能够测量也是为合规计划有效性设定了过高的标准而不可取。总之，合规文化注入合规计划是一种理念的变化，是合规计划的完善和改良，而并非是一种对合规计划根本性的重构或者重塑。

要素说中的普通要素说虽然正确地坚持了合规文化作为合规计划中的一个指标的要素地位，但是无法解释上述目的说能够解释的两个问题。一方面，如果认为合规文化只是合规计划体系中的一个普通要素，那么其就应与其他合规要素并列，而不应是所有合规要素都应体现的要素。另一方面，如果认为合规文化只是合规计划体系中的一个普通要素,那么也不能解释《办法（试行）》第二章为什么没有规定体现合规文化的涉案企业合规建设。

综上所述，应当提倡综合要素说。所谓综合要素说，具有两方面的要义。一是强调合规文化是合规计划中的要素，而不是合规计划的目的。二是与其他普通的、能够并列的合规要素不同，合规文化是一种综合要素，即它与其他普通的、能够并列的合规要素同在。换言之，一个普通的、并列的合规要素具有两面性，,一面是其本身，另一面是其本身日常性、持续性、长期性地遍及企业的状态。由此，综合要素说能够兼得目的说和普通要素说的优势而避免其劣势。

（二）合规文化在合规计划中的设计模式

根据综合要素说，合规文化不是要求形成守法态度、习惯、氛围的效果本身，而是制定良好的合规计划在企业整体日常性、持续性、长期性运行的状态（无须要求达至形成守法态度、习惯、氛围的效果）；合规文化是合规计划有效性评估指标之整体评价指标，能够同时与其他指标相融合，即要求其他所有合规要素在企业上下日常性、持续性、长期性运行。对此，在合规计划标准化趋势下，出现了概括式和具体式两种合规文化设计模式。

合规文化在合规计划中的设计模式之一是概括式模式，即合规计划有效性评估诸指标本身含有合规文化之义，不再具体展开合规文化要素。在此种模式中，合规计划与合规文化是一体的，代表性做法如《联邦量刑指南》、经济合作与发展组织理事会为会员国制定的《内部控制、道德和合规良好实践指南》。例如，根据《联邦量刑指南》第8B2.1（b）条的规定，符合第8B2.1（a）条最低限度要求的是：企业的领导机构应知悉“合规与道德”计划的内容和运作；企业知道或者通过尽职调查应当知道某人实施了非法行为或者其他有违有效的“合规与道德”计划的行为；企业应采取合理措施确保企业的“合规与道德”计划得以实施；等等。又如，根据《内部控制、道德和合规良好实践指南》的规定，企业应制定有关措施，确保企业就防止海外贿赂行为的“道德操守和合规方案”定期进行沟通，企业应采取适当措施，鼓励企业各级人员遵守防止海外贿赂行为的“道德操守和合规方案”。由此可见，一体式设计模式实际就是在合规计划各个要素中概括地加上“道德”二字，即由原来的“合规”改为“合规与道德”。但是，至于如何做到“合规与道德”而不仅仅是原来的 “合规”，一体式设计模式并没有回答或者回答得与原来的一样。相比合规文化注入之前的合规计划，除了在理念上，一体式模式在设计上并没有多少改变。

合规文化在合规计划中的另一设计模式是具体式模式，即在每一项合规计划有效性评估指标之下单独列出合规文化的要求，代表性做法如《合规管理体系：具体要求与使用指南》。根据《合规管理体系：具体要求与使用指南》第5.1.2条的规定，企业应在各级建立、维护和促进企业文化。根据《合规管理体系：具体要求与使用指南》第 A.5.1.2条规定，培育合规文化的积极因素包括：

（1）一套明确、公开的价值观；

（2）通过价值观积极、可见地贯彻和遵守相关规章制度；

（3）无论职务高低，在处理不合规时保持一致性；

（4）以身作则的领导和指导；

（5）对将要从事关键职务的人进行适当职前评估（包括尽职调查）等等。合规文化的证据如下：（1）以上各项得以实施；（2）有关各方（尤其是员工）认为以上各项已实施；（3）员工了解与他们自己和业务部门相关的合规义务；（4）解决不合规问题的纠正措施是“自己的事”，企业的所有相关管理层根据需要采取行动；（5）重视合规的作用及其目标；（6）员工能够并鼓励他们向相关管理层（包括高级管理层和领导机构）反映合规问题。由此可见，分散式设计模式将合规文化分散规定在合规计划的各个要素中，合规文化在合规计划各个要素中的体现更加明显、要求更加明确。

综合来看，两种模式在内容上只有详略之分，并无本质区别。但是，与概括式设计模式相比，具体式设计模式更具结构性优势。在我国的涉案企业合规建设、评估、审查中，实务的做法采取了普通要素说，即将合规文化作为合规计划的一个与其他要素相并列的普通要素，并以提高企业员工合规意识为中心构建以培训和宣传为主要举措的有效性评价子要素。例如，最高人民检察院涉案企业合规研究指导组推荐的《合规文化宣传培训制度》，就是以培训和宣传为主要举措促进合规文化的形成。《张家港市企业合规监管委员会涉案企业合规有效性审查参考指标体系》将合规文化建设制度作为与合规风险评估制度、尽职调查制度、报告制度、奖惩制度等相并列的合规计划的三级指标，并指出合规文化建设制度包括五项举措：（1）企业的合规价值观、愿景使命；（2）入职员工签署行为规范承诺书；（3）推动行业合规；（4）合规宣传活动策划；（5）企业网站合规报道等宣传活动。与实务做法相联系，有学者一方面将以上举措作为合规文化的子要素（普通要素说），另一方面又主张“合规文化是企业在合规管理中形成的合规理念、合规目的、合规方针、合规价值观、合规管理体系、合规管理运行等的总和”（综合要素说）。显然，该观点没有意识到普通要素与综合要素的区分及其意义。有学者在一般意义上使用文化概念，认为合规文化是一种意识、氛围。但是，该种合规文化的具体内容过于抽象而不宜评估。总之，我国的涉案企业合规建设、评估、审查应采纳非道德化的合规文化概念，重新将合规文化界定为良好合规计划遍及企业持续运转的状态，以综合要素说为基本立场，充分借鉴《合规管理体系：具体要求与使用指南》的有益经验，进一步完善合规计划的标准化。

五、余论：单位犯罪罪责原理的新发展

随着我国涉案企业合规改革试点实践的深入推进，刑法学界开始以合规计划、企业文化为切入点探索全新的单位犯罪的罪责原理。现有观点（意志说）认为，单位犯罪是在单位整体意志支配下单位成员实施的犯罪行为，因而只有单位成员实施的犯罪行为体现了单位整体意志，单位犯罪才能成立,否则只成立自然人犯罪。与之不同的是，在涉案企业合规改革背景下，学者们提出：单位犯罪具有不同于自然人犯罪的原因和构造，不应将自然人犯罪理论套用到单位犯罪的场合；企业犯罪并不完全是企业员工的某个决定引起的，而是企业的管理体制、组织结构、规章政策等的缺陷导致的；因此,，企业责任在本质上是一种企业合规责任、企业文化责任（合规说），企业的政策目标、科层结构、管理制度的缺陷和缺失，或者企业中存在促进企业成员犯罪的文化，是企业犯罪的成立基础。合规说确有创见，它是对单位犯罪基本构造的重构。就与意志说的关系而言，合规说并不是对意志说的发展，而是一个全新的单位犯罪罪责基础。

由于合规说与意志说没有承继关系，以二者为基础的单位犯罪成立范围也有所不同。一方面，二者的优劣比较并不在于判断标准模糊还是清晰。表面上看，意志说中的单位的整体意志太过抽象而难以认定，合规说中的有效的合规计划具有具体内容而容易判断。实际上，单位的整体意志的判断亦可类型化，如有效的合规计划就可作为单位整体意志的判断素材。而为了评估合规计划的有效性，实践中建立了涉案企业合规第三方监督评估机制，就该制度保障一项就比意志说判断成本高出很多。另一方面，二者的优劣比较也不在于能否解释说明涉案企业合规改革试点实践。在意志说看来，“单位成员之间是按照单位的统一要求和一定秩序，相互联系，相互作用，协调一致，共同形成单位整体的”。据此，意志说也能与企业合规管理体系联系起来。实际上，二者的优劣比较在于二者之中谁界定的单位犯罪成立范围更为妥当。例如，虽然企业具有有效的合规计划，但是企业决策人员以为企业谋取非法利益为目的，根据其职权决定实施某种犯罪行为。根据合规说，由于企业具有有效的合规计划，不应对企业处以单位犯罪。然而，这一结论显然并不妥当。在企业的决策人员或者决策机构一反企业的有效的合规计划之常态，以为企业谋取非法利益为目的而决定实施犯罪行为时，合规说就会不当缩小单位犯罪的成立范围。这也说明意志说仍具有其合理性。

意志说和合规说以外的第三条路径或许可以是意志说与合规说的综合说。第一，当企业不但没有实施合规计划，反而存在促进成员犯罪行为的机制、文化，且该机制、文化确实促进了成员的犯罪行为时，也就体现了单位整体犯罪意志，此时合规说与意志说是一致的，能够认定为单位犯罪。第二，当企业没有实施合规计划，而员工以为企业谋取非法利益为目的而自作主张实施与职务活动有关的犯罪行为时，不能认定为单位犯罪。第三，当企业没有实施合规计划，而决策人员或者决策机构又按照企业的决策程序决定实施犯罪行为时，能够认定为单位犯罪。第四，如前所述，未能成功预防企业犯罪并不意味着合规计划无效，当决策人员或者决策机构按照企业的决策程序决定实施犯罪行为，而企业实施了有效的合规计划时，虽然能够认定为单位犯罪，但是单位犯罪的违法性和预防必要性降低，可以对单位从宽处理。合规计划能否成为企业自保的手段，关键不在于企业是否制定合规计划，而在于企业是否以实际行动表明其愿意在业务活动中守法并约束其员工合法从事相关业务。一方面，违法性降低的情况，是指事先有效的合规计划阻抗了本次犯罪决定、实施（阻抗作用），即合规计划起到了发现和预防犯罪的作用，使得本次犯罪的法益侵犯性可能轻于没有有效的合规计划的场合（阻抗效果）。由此可见，并不是每一起案件都有违法性降低情况，因而需要依法详加审断。需要说明的是，是否存在违法性降低情况以及这种情况的具体表现（构成违法性降低情况的条件）可能存在争议。以上违法性降低情况的设置（阻抗作用和阻抗效果）更多体现了二元的行为无价值论的基本立场。从事前、事中而非事后的视角观察，由于具有有效的合规计划，单位出现一种矛盾状态。如后所述，这种矛盾状态是替代责任理论、直接责任理论、聚合模式下视为单位意志的他人（雇员、法人机构、集体）意志，与自我认同模式下的单位独立意志（有效的合规计划）之间的斗争。如果秉持一元的行为无价值论，那么这种斗争发生的本身即阻抗作用的产生就足以表明单位行为的违法性降低。但是，在决策人员或者决策机构按照企业的决策程序决定实施犯罪行为的场合，当视为单位意志的他人（雇员、法人机构、集体）意志在这种斗争 （矛盾状态）中处于上风时，如果不对阻抗作用加以限制，那么单位犯罪的成立范围/谴责射程便会被不当缩小。因此，尚须辅以结果无价值论，当阻抗作用产生法益侵犯性减轻的可能性这一阻抗效果时，才属于违法性降低的情况。考虑到直至产生实际的法益侵犯性减轻才认定属于违法性降低的情况，又会不当扩大单位犯罪的成立范围/谴责射程，只要从事前、事中的视角观察，相比没有有效合规计划的场合，能够产生法益侵犯性减轻的可能性，就应认定属于违法性降低的情况。当然，这种可能性越大或者实际减轻的法益侵犯性越多，则违法性降低越多。另一方面，预防必要性降低的情况，是指事先有效的合规计划表明企业的预防必要性比没有有效的合规计划时小。这种情况在每一起案件中是普遍存在的。而这也就能起到激励企业事前、及时实施有效的合规计划的作用。

从司法实践史看，施加法人（企业、组织）刑事责任呈现出两大趋势、三条线索、四种学说：较早施行法人刑事责任的英美法国家施加法人刑事责任在减少，难以接纳法人刑事责任的大陆法国家施加法人刑事责任在增加；法人犯罪从不作为犯发展到作为犯，从绝对责任发展到故意责任，从替代责任发展到直接责任；从将雇员行为视为雇主行为的替代责任理论 （vicarious liability），发展出将法人机构的行为视为法人行为的直接责任理论 （directliability）、将集体意识作为归责关键因素的聚合模式（aggregation model）、将法人作为不同于自然人的独立主体的自我认同模式（self-identity model）。演变的基本规律是随着现代企业制度的健全和企业规模的扩大，法人刑事责任逐渐摆脱作为自然人的个人的影响。自我认同模式认为，法人拥有独特精神，不同于、独立于作为自然人的个人，例如：企业的人事变动不会对企业造成影响；企业刑事责任的施加，应当考察企业目标、企业政策、组织结构、奖惩措施等合规要素。其中，替代责任理论、直接责任理论、聚合模式都体现了将他人（雇员、法人机构、集体）意志视为法人意志的特点，而自我认同模式体现了法人独立意志的特点，在此意义上，就可以将合规说称为独立意志说，这也与上述意志说与合规说之间关系的论述相契合。当企业员工人格与企业人格越是重合时，越会将他人（雇员、法人机构、集体）意志评价为法人意志，替代责任理论、直接责任理论、聚合模式越会成为单位犯罪的罪责根据。当企业员工人格与企业人格越是分离时，越难将他人（雇员、法人机构、集体）意志评价为法人意志，亲近合规说的自我认同模式越会成为单位犯罪的罪责根据。总之，在理论上，企业员工人格与企业人格的重合度越高，意志说对单位犯罪成立发挥的作用就越大；企业员工人格与企业人格的分离度越高，合规说对单位犯罪成立发挥的作用越大。由此，在现实中，小微企业人格往往与企业主个人人格混同在一起，成立单位犯罪的法律风险相比制度健全、分工明细、企业人格与高级管理人员人格相分离的大企业要高。这或许能为小微企业带来应当建立健全现代企业制度的启示。