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关键词：刑事法治；以人为本；罪刑法定；自主知识体系

刑事法治的现代化在整个法治现代化事业中占据重要地位，甚至事关整个法治现代化的大局。而就刑事法治而言，其基础在于树立正确的理念。在刑法的立法、理论与司法中，应该秉持何种理念、坚守何种信仰？对此，如下理念的贯彻具有重要意义，这会使得刑事法治的追求具有坚实的基础。

一、追求刑事法治需要树立的理念

（一）以人为本

一切刑事立法、刑事司法和刑法理论的展开都应该坚持以人为本，而人本主义也应该是刑法中首要的价值追求，应该是刑事法治中最应该强调的内容。

以人为本，首先体现于对个人法益的突出保护。个人法益是刑法保护的重中之重，刑法对于个人的生命、健康、自由、名誉、信息、财产等进行全面的保护。对于其中的重要者，比如生命或者重大健康，即便过失造成的损害也要受到刑事规制，以此强调个人法益的优先地位。刑法通过处罚犯罪防止对他人的侵害，“刑法是善良人的大宪章”。

以人为本，其次还要求切实保障被告人的人权，而不能动辄以“危害社会”为名随意入罪。罪刑法定原则是刑法的铁则。犯罪嫌疑人和被告人的权利需要尊重和保护，这在刑法领域集中体现于，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。“刑法是犯罪人的大宪章”。比如，对他人实施暴行但只造成轻微伤结果的，就不能以行为造成了他人受伤、国外有暴行罪等为理由，而将其比照故意伤害罪定罪，否则就是侵害了行为人的预测可能性，就是侵犯了其人权。当然，不将相应行为定罪不等于对该行为的肯定或放纵，可以通过《治安管理处罚法》加以规制;至于我国的刑法立法上是否应该增设暴行罪，则是另外的问题。

再次，在认定犯罪中体恤人性，是以人为本的重要体现。法谚中有“法不强人所难”的说法，其基本含义是，法律不能命令人们实施不可能实施的行为，也不能禁止人们实施不可避免的行为。而且，在刑法的意义上，这里的“难”应该理解为“不可能”。刑法中的期待可能性理论就是对人性的最好尊重与体谅。即便实施了某种危害社会的行为，在当时不能期待行为人去实施合法行为时，就不能对其进行非难。比如，被他人以“如你不去杀了某某那我就杀你全家”相要挟且明知对方心狠手辣、说到做到而无从报警、别无选择地实施了杀人行为，就应该因其缺乏实施合法行为的期待可能性否定犯罪(理论上可以认为其属于免责的紧急避险)，而应该由要挟者自身承担故意杀人罪的刑事责任。这也符合“受强制实施的恶行应当归责于强制者”的法律格言，且可以通过间接正犯理论予以进一步说明。这样的场合，如果要求具体实施杀人者宁可牺牲自己全家的性命也不能去杀人，就属于典型的强人所难。而且，我国《刑法》第16条明确规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”其中的“由于不能抗拒”的原因造成损害结果，就包括缺乏期待可能性的情形。这在刑法总则的高度上为体恤人性的期待可能性思想提供了依据。与之相对，一些刑法分则中的具体规定，比如伪证罪的主体不包括犯罪人、本犯以外的人才成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，也都是期待可能性思想的体现。不过，刑法规定本身的列举总是不齐备的，借助“超法规阻却责任事由”的理论概念，将实施了符合立法者预设的犯罪类型但却缺乏期待可能性的场合排除在犯罪圈之外，才是真正的“以人为本”和“体恤人性”。在这方面，我国的司法实践还有较长的路要走，而对于刑法的学习者来说，树立这样的观念是十分重要的。

最后，以人为本，同样要追求人与自然的和谐共存，而不是放任人们去破坏环境，摧毁人与自然之间的和谐。我国刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”专门规定了第六节“破坏环境资源保护罪”，具体规定了污染环境罪、非法捕捞水产品罪、危害国家重点保护植物罪、盗伐林木罪等10余个环境犯罪。对这些环境犯罪具体保护法益进而成立条件的解释，也存在着关于环境犯罪“人本主义的法益观”和“环境中心主义的法益观”之间的对立。坚持人本主义，能够合理地划定环境犯罪的法网范围，将那些与人的生存权、发展权全无关联的行为排除在刑事法网之外。

一个容易产生的误区是，“见物不见人”，就事论事地强调“物”或者“社会”，而不是从对“人”的影响出发或者是不愿意还原为对个人的影响。需要明确的是，现代社会的刑法属于或者应该属于市民刑法，只有最终从与人的关联性的意义上解释刑法，才能避免刑法的过度适用。

（二）生命至上

刑法对于生命予以最高级别保护。不但对于故意针对生命的犯罪设置了重刑，包括死刑，而且先重后轻的法定刑排列方式也体现对于生命的敬畏。对于过失导致他人死亡的行为，不但有专门的罪名，配置了不低的法定刑——基本法定刑是三到七年有期徒刑，属于重罪；而且，还有其他领域(比如交通领域)针对生命犯罪的特殊保护。

不仅如此，并不直接针对生命但是造成了他人丧失生命的场合，即便是死亡和行为人的行为之间的因果关系是间接的，也会受到刑法在量刑甚至是定罪上的评价。前者比如，强奸导致被害人自杀身亡的场合；后者比如，侮辱导致他人自杀，自杀行为一般会被直接评价为“情节严重”这一侮辱罪入罪上的定量因素。这些都体现了生命至上的理念：在涉及生命时，刑法的态度是不含糊，积极介入。

在对生命的保护和对生命至上理念的践行上，不但刑事立法积极应对，刑法理论以及刑法适用也是大有可为。比如，面对那些在看到他人准备跳楼又犹豫不决时在旁边说风凉话(诸如“要跳快跳啊，我们都还要上班呢”)者，存在着将其定性为“帮助自杀”，进而通过刑法理论上的努力(比如肯定自杀者构成故意杀人罪、帮助自杀者属于该罪的帮助犯)而认定为犯罪的可能。类似的场合，单纯的行政处罚对于相应的行为人缺乏足够的威慑力，而刑事规制的动力则是源于对生命至上理念的践行。

生命至上，要求对死刑的慎重态度。由于一些残暴犯罪、恶性犯罪(比如为报复社会而无差别的杀人)，我国现阶段还存在着保留死刑的必要性，但死刑终究是以国家的名义剥夺犯罪人的生命，为了避免错杀，也是为了体现对于生命的敬畏，适用死刑需要极其慎重。只有“罪行极其严重”且必须立即执行的，才能适用死刑立即执行，要时刻强调死刑适用的非常性、最后性。司法者不但要破除“等量报应”“同态复仇”的观念，也要始终将“生命至上”理念铭记心中，可杀可不杀的坚决不杀。

一个容易产生的误区是，固执坚持“杀人偿命”的理念，且认为这才是生命至上的体现。只有逐渐认可“杀人未必偿命”，才有可能形成逐渐稳定的国民心理，最终接受“杀人不必偿命”，为最终废除死刑创造条件。

（三）尊重自由

刑法处罚严重侵犯他人自由的行为，以实现对他人自由的保护。比如，刑法中有非法拘禁罪的规定，“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的”，即构成犯罪。本罪一般情况下被规定为轻罪，但在出现致人重伤、死亡的严重后果的情况下则上升为重罪，法定刑升格。此前的司法解释要求一般场合的非法拘禁只有达到24小时才构成犯罪，这被批评为由于入罪门槛过高而对他人的自由保护不力，因此，正在修订中的新司法解释将会较大幅度缩短入罪的时间要求、降低入罪门槛，从而实现对自由的更加周到的刑法保护。

刑法对自由的保护涉及对“自由”的具体理解。比如，非法拘禁罪究竟保护的是一种什么样的自由，存在着“现实的自由”与“可能的自由”之间的争论，根据后者，一个熟睡中的人的“随时可能醒来进而行动的自由”也要予以保护。结合刑法的任务与功能，从本罪的基本犯是轻罪、非法拘禁罪是实害犯罪而非危险犯的角度讲，侵犯他人可能自由的场合，认定为非法拘禁罪的未遂犯似乎更为合适。这说明，刑法对自由的保护是有限度的。

刑法尊重自由，还体现在对被害人自由意志的尊重。像强奸罪、抢劫罪等犯罪，都是因为违反了被害人的自由意志而与其发生性关系或者强行劫取其财物，对被害人自由意志的侵犯是其危害性的重要体现。即便表面上看，性关系可能是被害人自愿的，但只要这种自愿是因为受到了威胁或者是不知道反抗(比如因为醉酒、熟睡)，此种“自愿”就不是真正的“自由”的体现，从而是无效的。与之相对，当被害人真实、自愿地同意他人对自己的利益做出侵害时，如为出名而同意他人诽谤自己时，出于对自由意志的尊重，就不认定这样的行为构成犯罪。

对被害人自由意志的尊重不但要求其是真实、自愿的，还存在着和其他利益之间的衡量问题。比如，即便是真实自愿的同意，在我国也不承认安乐死的合法化，即不承认应患者的真实请求可以对其进行安乐死，这就是因为，“尊重自由”的价值与“生命至上”的价值之间发生了冲突，在刑法上要承认后者的优先地位，从而实现对生命的绝对保护。在与生命保护的整合性上，存在死亡危险的重大伤害的场合，被害人对这样的伤害的同意即便真实、自愿，也同样不能否定违法，这仍然可以从“生命至上”的延长线上获得说明。

二、追求刑事法治需要强化的意识

刑事法治的理念建构，除了包括一些原本缺乏的观念的树立，也包括一些原本薄弱的理念的强化。就后者来说，至少包括如下内容。

（一）责任意识

责任主义是刑法中的一项重要基本原则。其含义丰富，其中一项就是对自己的行为负责，不搞株连。对自己的行为负责，约束自己的行为，承担自己的责任，特别是在不作为犯罪的场合，即便在外观上看并没有实施什么危害行为，比如一名母亲不给刚出生的嗷嗷待哺的婴儿喂奶，也可能因为违反了自己的责任并且造成了严重的后果而构成犯罪。

我国刑法中的很多身份犯，对其入罪的依据，也都可以从“责任”的角度加以解读。比如，国家工作人员收受他人财物的场合是否构成受贿罪，要看其职务行为是否被收买，这就可以理解为，其是否履行了对于相应身份的特定要求。进一步说，我国刑法中规定的一些犯罪，明显强调了特定的“责任”，比如遗弃罪、虐待罪等。将处在紧密同居关系的男女朋友解释为“家庭成员”从而相互之间可能构成虐待罪，重视的也是一种责任意识。

责任意识也包括职责意识，即特定职务所产生的责任。我国刑法分则第九章渎职罪规定了大量的涉及职责的犯罪，比如玩忽职守、滥用职权等，违反了这些职责而造成严重后果的，都可能构成犯罪。新型犯罪中，包括负有照护职责人员性侵罪，强调的也是对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性“负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员”。

责任意识，要求在对他人的行为负有监督义务时，这种义务的不履行也可能构成监督过失，造成严重后果的，就能构成犯罪。对于车间工人负有安全培训责任的车间主任未履行这种责任，导致工人在生产时发生安全事故造成重大人员伤亡的，车间主任就可能因为监督义务的不履行而构成重大责任事故罪。责任意识要求，在社会分工中，每个人扮演好自己的角色，守护好自己的领域，这就是一种责任，刑法则有义务为这种责任的落实而保驾护航。

一个容易产生的误区是，难以区分“刑法上的责任”与“道义上的责任”，难以理解“责任意识”的价值所在。应该引导司法者明白的是，刑法上的责任在不同场合有不同的含义，可能是指对行为人的一种谴责与非难，也可能是指对于行为人的一种特定要求。无论在何种意义上，夯实责任意识都是必要的。

（二）底线意识

现代刑法的机能之一，就是确立行为规范，以刑法(违反的法律后果是承担刑事责任)的形式明确告诉公民，何种行为是刑法所禁止的，何种行为是刑法所允许的，从而在刑法的意义上为国民的行动提供预测可能性。也可以认为，这是在以刑事责任的方式为国民树立规则意识。

进一步说，道德是内心的戒律，法律是外在的规则；道德依靠自律，法律则是他律的，有强制性。而在法律体系中，刑法的强制性最为严厉。如果说，法律是为了人的行为树立外在的规则意识的话，则刑法是为了人的行为树立最低限度的规则意识，即底线意识。比如，根据2021年修订的《道路交通安全法》第22条第2款规定，饮酒后不得驾驶机动车;其第91条规定，饮酒后驾驶机动车的，处暂扣6个月机动车驾驶证，并处1千元以上、2千元以下罚款。这是为酒后驾驶机动车设置了一般性的行为规则。而根据《刑法》第133条之一的规定，在道路上醉酒驾驶机动车的，要处拘役，并处罚金。这为酒后驾驶的行为设置了底线规则——一旦突破这一底线，将面临严重的刑事法律后果，并且被定义为“犯罪人”。刑法中的很多犯罪有程度(定量)上的要求，《刑法》与《治安管理处罚法》之间存在一定的衔接关系，这些都强调了刑法的底线准则的形象，直观而明确地告诉公民:破坏相应规则将受到法律制裁，突破相应底线将受到刑法的规制。

刑法理论上，认为刑事违法的本质是对于刑法所保护的利益造成侵害的“法益侵害说”立场具有重要影响。与之直接相对的，认为刑法上违法的本质是对于刑法规范之违反的立场，被命名为所谓的“行为无价值一元论”，纯粹的主张者少之又少，这主要是因为，从所谓的刑法的保障法属性和最后手段性特征出发，单纯维护某种规范不足以动用刑法。但即便如此，强调刑法具有行为规范的机能，指引公民根据刑法的规定规范和实践自己的行为，这是法益侵害说主张者也完全能够支持的。强调这一点，对于确立公民的守法意识，具有直接的意义，而这也是无论对刑事违法的本质持何种立场者都应该达成的一种有效共识。

（三）预防意识

需要始终强调的一点是，预防思维。国家对评价为罪犯的人动用刑罚本身不是目的，“不是惩罚而惩罚”，刑罚的目的是为了预防犯罪。“预防优于治疗，与恶行发生后期待恶报相比，人们肯定宁愿期待没有恶行。显然，恶有恶报是一种不得已的期待，而没有恶行则是最理想的状态”。预防犯罪，既包括预防犯罪人再次犯罪，这属于防微杜渐；也包括预防其他人去实施犯罪，这属于未雨绸缪，“防患于未然”。明确了这一点时就会厘定刑罚适用的边界：在没有再次犯罪的可能、社会一般人也不会效仿其实施同样的行为时，就无需动用刑罚。

刑法上的预防思维，除了体现于刑罚目的，更是体现于刑法的提前介入。即便是在没有发生实际损害结果的情况下也规定为犯罪(刑法理论上的所谓“危险犯”)，目的在于预防严重的实害结果的发生。比如，将在道路上醉酒驾驶机动车的行为规定为危险驾驶罪，无需等到造成严重的交通事故时再予以处罚，就是寄希望于通过刑罚的威慑作用，尽可能地避免严重后果。在当今社会中，交通安全、食品安全、经济交易安全、社会管理秩序维护等诸多领域中都存在着各式各样的风险，通过刑法的提前介入管控这些风险，有助于实现刑法在整个社会治理系统中的功能发挥。我国《刑法》第22条、第23条普遍处罚预备犯与未遂犯，属于是在刑法总论的层面上预防思维的集中体现。同样，《刑法》第37条之一所规定的“从业禁止”，也是预防思维的体现。

预防比惩罚更重要。理解了刑法中的预防性思维，就不会轻易地批判某个立法规定属于“浪漫主义立法”、“情绪化立法”或者是“象征性立法”，而是会在理解立法宗旨的前提下，结合刑法与其他部门法(比如民法、行政处罚法、治安管理处罚法等)之间的分工协作，恰当划定相应犯罪的法网范围。前面多次提到的“醉驾入刑”就是其中的典型。

容易产生的一个误解是，“重惩罚轻预防”，认为预防效果难以证实、是一句空话。所以，预防思维应该反复强调，入脑入心，如此才能真正理解刑法的角色与机能。

三、追求刑事法治需要澄清的误解

对于刑法的一些根本性问题，还可能存在重大误解，而对这些误解的澄清也就成为刑事法治追求的重要任务。

（一）刑法是万能的？

由于轻视刑法随意介入可能带来的消极作用，容易产生的一个误解是，认为“刑法万能”。对于刑法在社会生活中的机能定位来说，否定“刑法万能”主义，从正面来说是因为，产生犯罪的原因是多方面的，既有个体的内在原因，也有社会的外在原因;与之相适应，犯罪的抗制对策也自然是多方面的。通过刑法和刑罚来惩治犯罪进而预防犯罪，是抗制犯罪的重要环节。不过，重视刑法在介入社会生活中的积极作用，强调刑法的“当为则为”，并不意味着否认其他手段和政策在抗制犯罪系统中的作用，不意味着主张刑法万能主义、任凭刑法包打天下。相反，对于犯罪治理来说，应该强调“国家—社会”二元治理模式。其中，涉及危害国家安全的犯罪，以及传统的自然犯，都属于国家保有的刑法治理领域;而对于其他犯罪，则需要依赖于“国家—社会”的二元治理，即便强调刑法的积极作用，也并不意味着贬低此外的社会治理手段。比如要做好刑事法与行政法的有效衔接，突出行政法在刑法治理中的过滤作用，尤其是在金融领域、食品、药品安全领域，等等。

在强调“综合治理”之时，常会提起德国刑事政策学大师李斯特的一句名言:“最好的社会政策就是最好的刑事政策。”确实，如果社会政策完备、及时，能保证贫苦者衣食无忧，财产犯罪就会减少发生；能保证正当诉求得以实现，扰乱社会秩序的犯罪就会减少发生；能够将权力有效地关进笼子里，职务犯罪就会减少发生。如此等等，社会昌明则百弊不生。现代犯罪学不追求消灭犯罪，现代刑法学也在强调预防犯罪的同时，承认与犯罪共存。唯有筑牢社会的篱笆，才可有效地减少犯罪，并且与刑罚预防犯罪的目的之间形成合力。

强调刑法介入的边界和慎重性，一个重要的现实理由是，刑罚所具有的严重附随后果。一旦被认定为犯罪，就属于“受过刑事处罚”，会带来很严重的附随后果。比如，根据《公务员法》第26条第1项规定，“因犯罪受过刑事处罚的”，不得录用为公务员;《执业医师法》第16条第1款第1项、《律师法》第49条第2款也都有类似的规定。这样的附随后果不但直接作用于犯罪人，影响本人的求职、就业等，甚至还可能殃及犯罪人的家庭成员及亲属等(例如犯罪人的子女求职、参军、入党等重大事项都会受到不利影响)。正因如此，在现行体制和相关法律规定之下，要尤其强调刑法介入的慎重性。

在摒弃刑法万能论、倡导社会政策在抗制犯罪中的积极作用的同时，不能忽视对国民内心的影响和塑造，这就需要借助道德的力量。“德主刑辅”是古代圣贤所倡导的治国经验，“法安天下，德润人心”则是新时代提倡的社会融通模式。通过对社会主义核心价值观的弘扬，人人知耻，人心向善，正能量就能压倒负能量，人们抵御内心邪恶、拒绝犯罪诱惑的概率就更大。刑法与道德之间不可偏废，而且会互相渗透。比如，面对一个见死不救者，如果一国刑法已经将其规定为犯罪(比如德国)，其就不是一个单纯的道德问题；而在一国刑法尚未将这一行为规定为犯罪时对见危不救者固然只能予以道德谴责，但当这种谴责足够迅猛和强烈时，当局者就可能将这样的公共道德通过立法的力量上升为法律，进而引导国民的道德水准发生提升，并最终凝结成国民的行为准则。对此，看一看高空抛物行为的入刑，也就一目了然了。

（二）刑法只惩恶？

一个容易产生的误解是，认为“法不容情”，即便是善的，只要被规定为犯罪也只能受到惩罚。对此需要澄清的是，刑法的中心任务是通过对犯罪行为予以惩罚，保护国民的生命财产安全，保证国家机器和社会的正常运转。但刑法除了惩恶之外，也具有扬善的功能。

刑法之扬善，最为典型地体现于正当防卫制度。基本说来，正当防卫分为两种:为了本人利益的防卫，为了国家、公共利益或者他人利益的防卫，前者可称为自卫，后者(尤其是其中的针对他人利益的场合)可称为见义勇为。比如，在看到歹徒用刀捅刺被害人的情形下，抄起身边的椅子砸破了歹徒的头，使得被害人获救，歹徒受了轻伤而被成功制服。行为人是故意造成了歹徒的伤害结果，在与刑法所规定的故意伤害罪的关联上成为问题。刑法通过将一种形式上、表面上符合故意伤害罪的行为评价为正当防卫，实质性否定其成立故意伤害罪的可能性，体现对于这样一种见义勇为行为的肯定、支持，鼓励国民勇敢地与犯罪行为作斗争。我国《刑法》第20条第3款更是规定了特殊防卫权，在不法侵害是“严重危及人身安全的暴力犯罪”时，即便造成不法侵害人伤亡的，也不是防卫过当，不负刑事责任。在为了他人利益而见义勇为、造成不法者伤亡的情况下，也可能“不负刑事责任”，这可谓是将“扬善”这一点挺到了极致。而且，这样把握刑法在扬善方面的功能诉求时，就不会一方面认为在刑法上不是防卫过当、不负刑事责任，另一方面又认为其在民法上仍属于防卫过当、仍要承担侵权损害赔偿责任。获得刑法正面评价的见义勇为者应该受到鼓励、赞许与颂扬，不能允许出现所谓的“民刑防卫过当二元论”。

刑法对“善”的肯定，不但包括坚持惩恶扬善，还包括鼓励弃恶从善。比如，实施犯罪行为无疑属于“恶”，而犯罪后的积极悔罪就可能被理解为是“弃恶从善”。我国刑法中有不少对积极悔罪从宽处罚的规定，可以视为是对其的正面肯定。例如，《刑法》第241条第6款规定:“收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚;按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。”再如，根据《刑法》第383条第3款规定，犯第1款规定的贪污罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第1项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第2项、第3项规定情形的，可以从轻处罚。这都体现了对积极悔罪这一弃恶从善、改恶向善行为的鼓励。至于各国刑法中的犯罪中止制度，对在犯罪过程中自动放弃犯罪、自动有效防止犯罪结果发生的场合给予更大幅度的从宽处罚甚至是免除处罚，则更被认为是为犯罪人架起返回正路的“黄金桥”。

怎样进一步更深入、更系统地挖掘刑法中“扬善”的元素，是刑事法治追求需要持续关注和探讨的课题。在这方面，中国传统刑法学似乎关注不够，输出不多，而对“刑法亦可扬善”这一理念的强化，也可促使学法者、司法者避免机械司法、冷漠司法。

（三）罪刑法定要求的就是形式正义？

“即使世界消亡，也要实现正义”。与其他部门法一样，刑法上也讲求正义原则，《刑法》第4条明确强调的适用刑法上的人人平等，可以理解为是正义原则的部分内容。不过，对此容易产生的误解是，要么简单认为“多数人支持的就是民意，就是正义的”，要么极端认为“对被告人有利的一定是正义的”。针对前者要明确的是，司法固然不能严重背离民意，但“民意”不等于就是“多数人支持的”，所谓的“民意”具有含混性、流动性、易受操控性。比如，与媒体对于案件的报道方式有关，中国民众有时主张重罚，有时又主张宽宥。应该认为，刑事司法在定罪和量刑中有其自身的逻辑与规则，“民意”不能主导审判。针对后者要明确的是，只有对事实问题存在合理怀疑时才能有利于被告，当法律存在疑问或争议时，应当按照一般的法律解释原则消除疑问，而不是一概作出有利于被告的解释。

进一步需要强调的是，刑法上的公平不是追求形式上的公平，而是一种实质上的公平；刑法上的正义，也是实质上的正义。

实质正义要求刑事司法要兼顾国法、天理、人情，有温度而不是冰冷的，能动而不是机械的司法。“天理国法人情”中，国法在中间，上有天理下有人情。这意味着，国法是刚性的，但在运用法的时候，不能完全只讲刚性，而要注意上达天理下通人情。家庭成员之间的盗窃，即便是需要按照犯罪处理，也要在量刑上与发生在社会上的一般盗窃加以区别，这讲的是人情；因为治病而盗窃他人财物的，也要相对于一般盗窃判处更轻的刑罚，这讲的也是人情。类似的案件固然也可能在所谓的刑法教义学体系之内通过法益侵害性或者可谴责性等概念获得说明，但刑法教义学不是封闭而是开放的，天理、人情都会对上述概念的解释产生这样那样的影响。

实质正义不是单纯地强调法律效果，而是追求法律效果与社会效果、政治效果的统一。现代刑事法治不但要实现“有法可依”，还要实现“良法善治”。而良法的正确适用，必然会带来社会公众的认同，从而具有社会效果;必然会带来国民对政治体系、法律体系的信任，从而具备政治效果。“玉米案”、“鹦鹉案”、“气枪案”等一个个奇葩案件广受关注，社会公众不买账，归根结底是司法者对于刑法的适用过于机械、教条，从而逆了人情，失了民心。

四、独立思考与刑法研究的自主性

刑法研究为刑事法治建设提供智力支持和理论支撑。对于建设刑事法治、体现具有中国特色的刑事法治道路的制度自信而言，尤其需要独立思考，在提升刑法研究的主体性过程中为刑事法治事业保驾护航。

改革开放以后，中国刑法学开始结束封闭状态，逐渐接受了外来的刑法学知识。尤其是在20世纪90年代之后，德国、日本等大陆法系国家的刑法理论，对我国的刑法学理论体系产生了重要影响，而这种影响也直接体现在刑法著作的撰写乃至刑法教材的编写，并进而影响到了刑法学的教学。刑法学研究中开始出现言必称德日的倾向，刑法教学中“外国刑法”、“大陆法系刑法”也受到重视。似乎不讲德日的立法与理论，授课者就显得没有学问，“层次不高”。毫无疑问，对于刑法学这样的关于公民是否构成犯罪、涉及其生杀予夺的知识体系来说，与国外能够对话、吸收与借鉴国外刑法理论的先进经验是必要的。但更为重要的是，在刑法学上，不能崇洋媚外，而要坚持道路自信、理论自信、制度自信，要坚持中国特色社会主义法治道路，构建中国自主的刑法学知识体系。这就要求“不能不加批判地将国外的理论移植进来，不能充当‘理论进口国’或‘学术代理人’，更不能无限地迷恋德国、日本的教义学理论”，这就要尽可能摆脱对德、日理论体系的过度依赖，在中国的本土之上，构建中国自己的刑法理论体系。这就要求要紧密结合中国刑法的实然规定，“以本国刑法规定为逻辑起点”，立足中国的司法实践，在方法论上重视多元化，着力挖掘本国的优秀传统，这样才能真正提升中国刑法学研究的主体性。

比如，就犯罪构成理论体系来说，不能简单照搬德日的“构成要件符合性—违法性—有责性”的三阶层体系，而要结合中国刑法中犯罪概念“形式与实质相统一、定性与定量相结合”的特点，结合中国行政处罚与刑事处罚相衔接的二元处罚体制，构建中国特色的犯罪构成理论体系。这一体系中，即便有必要沿用“构成要件”、“违法性”、“有责性”这样的概念形式，也必须结合中国的立法实际和司法需要进行改造，将犯罪概念的定量因素合理安排于体系之中，实现体系性与应用性的有机融合，展现犯罪构成理论的中国特色。对此，既要了解一些国际通行的概念，又要充分清楚中国的国情与特殊性，从而不是盲目接受德日的阶层体系，而是认同中国学者为构建中国特色犯罪构成理论体系所作努力，并自觉投身其中。

一个容易产生的误区是，在对国外理论一知半解的基础上认为“国外月亮圆”。这就需要从中国的具体国情出发，从中国的本土资源出发来观察和思考中国的犯罪现象。中国刑法立法上的犯罪概念既定性又定量，不同于西方国家“立法定性、司法定量”，因此对犯罪的认定要“形式与实质相结合、定性与定量相统一”。与此相关，还需要清楚，自2013年我国全国人大常委会通过《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》之后，我国长期以来采取的“治安处罚—劳动教养—刑罚”的三级制裁体系正式瓦解，转变为“治安处罚—刑罚处罚”的二级制裁体系。这样的体制背景，加上我国《刑法》明确规定的社区矫正制度，对于管制犯、缓刑犯、假释犯依法实行社区矫正，以及学界逐渐取得共识的《轻犯罪法》的制定必要性，还有具有中国特色的案例指导制度所理应具有和有待挖掘的规则形成功能的催化等，共同构成了我国违法—犯罪行为抗制的中国特色。意识到这样的特色，就不会再一般性地照搬德日的某种现成理论，而需要结合中国的立法、司法国情进行本土化改造，进而才可能实现中国式的犯罪反应体系和理论框架。

来源：刑法问题研究

作者：付立庆，中国人民大学法学院教授，博士生导师