尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

　　摘要

　　随着网络犯罪的多发，帮助信息网络犯罪活动罪一跃成为我国目前第三大适用罪名。虽然本罪将帮助行为予以正犯化，有利于对网络领域的犯罪落实“打早打小”的刑事政策，但是立法用语的抽象也为本罪的适用带来了较大的挑战。特别是本罪中“明知”该如何理解，逐渐成为罪与非罪、此罪与彼罪区分的重要因素。对其内涵的把握不能仅仅根据刑法总则的规定，而且要关照具体罪名的立法目的，应当将“可能知道”排除在外。在认识对象上不需要行为人认识到他人在进行具体的犯罪。在认识的类型上需要将“有意思联络的应当知道”情形排除在本罪之外。在“推定明知”的认定上应当允许行为人提出一定的反证。

　　关键词：明知；应当知道；可能知道；共犯；帮助信息网络犯罪活动罪

　　1.问题的提出与争议的焦点

　　根据《刑法》第287条之二规定，帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称为“帮信罪”）是指，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。众所周知，随着网络2.0时代的到来，帮信罪一跃成为目前我国第三大适用罪名，且呈现出逐年增加的态势。根据诸多媒体的报道，在校大学生涉案率也居高不下。涉案大学生往往辩解自己只是将银行卡借给他人使用，并不知道他人通过该银行卡从事转移赃款等违法犯罪活动。针对目前帮信罪扩大适用的现状，更有学者担忧，帮信罪可能会逐渐沦落为网络时代规制轻微犯罪行为的“口袋罪”。当然，归纳问题的实质，目前关于帮信罪司法认定的主要争议点之一便是对其主观“明知”认定的争议。例如以下案例较为典型。

　　基本案情：2022年1月25日，被告人刘某为归还逾期的网络贷款，企图通过刷流水获得较大额度的贷款，便乘车前往福建省某市云霄县将其名下的四套银行卡、U盾和手机交给他人转账使用，将银行卡密码告知对方并帮助对方进行刷脸验证，为他人实施电信网络诈骗提供帮助，从中获利720元。2022年1月26日，刘某的中国工商银行卡（尾号8773）交易流水达665.8万余元、中国农业银行卡（尾号6778）交易流水达688.9万元、江苏苏宁银行卡（尾号7055）交易流水达198万余元、微众银行卡（尾号0373）交易流水达472万余元。上述四张银行卡异常交易流水共计2024.7万余元。致使被害人王某、李某等7人被骗资金33.76万余元转入上述涉案银行卡账户后被转走。

　　在庭审中，辩护人认为，刘某主观上并不明知，刘某是因为欠网贷为了还款而被对方以刷流水提高贷款额度为由，提供了银行卡、密码、手机并配合刷脸，根本不知道对方使用自己的银行卡、U盾、手机进行诈骗犯罪活动。客观上帮助的行为并不构成犯罪，应认定刘某无罪。一审法院判决认为，刘某明知银行卡、手机卡不能出租、出借、出售，仍将本人的银行卡及密码等交予他人转账使用并提供刷脸验证支付结算帮助，致被害人重大财产损失，情节严重，足以认定其系明知他人实施利用信息网络实施犯罪活动，故对该辩护意见不予采信。被告人不服一审判决提起上诉，二审法院审理后认为，上诉人刘某是否主观明知，应当根据客观行为结合其认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供帮助的时间和方式、获利情况以及其供述等主客观因素，予以综合认定。

　　据此可见，在司法实践中，一方面，受制于罪刑法定原则的要求，司法机关在认定犯罪嫌疑人构成犯罪的情况下，必然需要证明其主观上明知他人利用信息网络实施犯罪。另一方面，我国在出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条中规定了，为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）交易价格或者方式明显异常的；（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；（七）其他足以认定行为人明知的情形。显然，这几种情形属于“明知”的具体情形，并不能为明知的认定提供理论视角。因此，有必要从教义学的视角对帮信罪中的“明知”进行抽丝剥茧，以期实现限缩适用的目的。

　　2.“明知”内涵的认定

　　关于“明知”的内涵界定，目前在刑法学界有三种典型的观点，第一种观点认为，该罪中的“明知”应当限定为“明确知道”。帮助者对帮助行为以及被帮助者的实行行为、性质不存在概括性认识，而是有较为明确的认知。如果帮助者对前述要素的认知是模糊的，则不构成本罪，因为明知是具象的，是帮助者主观活动的真实再现，而非去具象化的明知，不能超越具体的范围。这种观点实质上是将概括的认识排除在犯罪之外。

　　第二种观点认为，该罪中的“明知”包括了“应当知道”和“可能知道”，在这种观点看来，“‘可能知道’实质是一种无法排除合理怀疑的知道，帮助者的‘明知’虽然也是通过对案件事实的归纳所得，也仅是一种可能性认识，即帮助者只是有可能知道被帮助者在实施有关的犯罪行为，但其内心是无法确信或者十分肯定的。”也即，如果行为人认识到了被帮助者具有实施犯罪的可能性即可认定其主观上存在“明知”。

　　第三种观点认为，刑法中的“明知”的内涵包括了“知道”“应当知道”和“可能知道”三种含义。在该学者看来，“可能知道”只是在极为少数的罪名中存在，如在嫖宿幼女罪的相关司法解释中存在。众所周知，我国目前已经废除了嫖宿幼女罪，从而导致了“可能知道”类型的“明知”不复存在。在其看来，帮信罪中的“明知”本身就包含了“知道”，而从相关的司法解释中也可明确，目前关于“明知”的认定也多是采用推定的方式，因而也应当理所当然地包含“应当知道”这一类型。

　　可以说，上述第二种观点是我国目前刑法学界的通说见解，因为从文义解释的立场出发，确实可以将“明知”解释为“应当知道”和“可能知道”。但是，基于以下理由，笔者认为将帮信罪中的“明知”解释为包括“可能知道”的情形实质上并不妥当。

　　首先，该观点存在扩大处罚范围的嫌疑。众所周知，在司法实践中，行为人基于个人的认知以及阅历等，可能会对不同的事物反应不同。例如，从事金融工作的人员可能会知道将银行卡借给别人可能会招致祸端，而涉世未深的在校大学生可能并不能确切地知道这点。如果不分青红皂白，采取一刀切的入罪态度，可能会出现客观归罪、扩大处罚范围等现象。因此，目前在金融机构新开户银行卡的时候，相关的工作人员会让客户填写不能实施出租、出借银行卡等行为，否则将承担严重法律后果等相关的承诺书。据此可见，如果将“可能知道”视为“明知”的内容确实存在扩大处罚范围的嫌疑。

　　其次，该观点会加大相关从业人员的负担。在司法实践中，还存在大量的与其职业相关的中立帮助行为也被认定为本罪。也即帮助者主观上或许存在模糊的认识，但也并不是确切地知道他人就一定会从事犯罪活动，而是基于职业内容完成了雇主的订单。如果将该类情形也认定为帮信罪的话，便意味着，从业者在提供职业性活动前都需要进行实质性审查，否则便有成立犯罪的风险。这在客观上不仅不现实，而且无疑会增加相关从业人员的证明负担。例如，被告人曾某长期在网络上发布其可以制作CRM管理系统、网站建设、平台搭建的帖子。2018年11月间，黄某（另案处理）通过网络联系到曾某，向其提出建设“普瑞斯”平台会员管理系统的要求，曾某表示同意。后曾某联系被告人梁某让其CRM用户管理系统，并将该系统放在租用的网络服务器提供给黄某使用。其间，黄某经营的公司利用“普瑞斯”投资平台诱骗被害人入金投资，通过后台修改“普瑞斯”走势图涨跌数据等方式，致使投资该平台账户的人普遍亏损，从中骗取大量受害人投资款。同时查明，被告人曾某获利5000元。法院认为曾某的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。笔者认为，曾某只是从事特定的技术承揽加工行为，他人利用该系统实施犯罪不应视为帮助行为，否则未来从事一定程度的中立行为，都被赋予了特定的审查义务，这不仅于法无据，而且必然会无端增加从业人员的负担。

　　最后，司法解释规定的“推定的明知”不可以简单地理解为“可能知道”。上述学者认为，我国司法解释明确规定了“可能知道”的情形。实质上这种见解并不妥当。虽然最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条规定了“推定明知”的情形，但是“推定”意味着根据客观的情形来看，其行为人主观上应当是知道的。例如，根据该解释第11条第1项的规定，“经监管部门告知后仍然实施有关行为的”，无论从何种角度来说，经他人告知后，一般可以认定行为人主观上应当明确知道了。

　　之所以在本罪的理解中出现了将“明知”解释为“可能知道”的情况，实质上是与刑法中犯罪故意的规定息息相关。根据《刑法》第14条的规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果……”，在理论通说看来，此处的“明知”就包括了“明知必然会”和“明知可能会”两种情形。因此，将不可避免地影响到对刑法分则罪名的判断。但是在笔者看来，这种关联性并不强。因为犯罪故意的“明知”并不与刑法分则罪名中具体“明知”呈现出必然的一一对应关系。如前所论，犯罪故意中的“明知”实质上要求行为人对危害结果的一种主观态度，它是区分犯罪故意与犯罪过失的要素，而刑法分则的“明知”是针对具体犯罪情形而言的，因此必然会存在因为罪名不同，其“明知”的范围要小于刑法总论中的“明知”的范围。

　　3.“明知”对象的认定

　　从帮信罪构成要件规定的内容来看，明知的对象是“他人利用信息网络实施犯罪”。那么，对于此处的“犯罪”该如何理解？这在我国也存在较大的争议。例如，张明楷教授认为：“只要现有证据表明他人利用信息网络实施了符合构成要件的不法行为，根据限制从属性说的原理，实施帮助行为的人就成立帮助犯。至于他人究竟是谁、他人是否被查获、他人是否具有责任，都不影响帮助犯的成立。”也就是说，只要是行为人认识到他人实施构成要件的不法行为而提供帮助，即可成立本罪。另有学者认为，在目前网络犯罪呈现的社会危害性方面，帮助犯行为的社会危害性有时候会超过正犯行为的社会危害性，因此，此处的“明知他人利用网络实施犯罪”应当作扩大化的理解，将那些刑法分则所指涉的罪行、但未构成犯罪的行为也应包括在其中。换言之，此处的犯罪应当包含一般的违法行为，从而有利于严密刑事法网。另有学者认为，“明知他人利用网络实施犯罪”不仅包含普通符合刑法分则构成要件的犯罪行为，还应包括符合刑法分则规定行为类型的严重违法行为。该学者主要是通过与非法利用信息网络罪相比较而得出的结论，在其看来，非法利用信息网络罪的明知要件为违法犯罪，因此，在两罪的法定刑相同的情况下，对帮助信息网络犯罪活动罪中的“犯罪”也应理解为符合刑法分则规定的客观要件的严重危害行为。

　　比较上述三种观点，主要的区别在于对明知的对象的程度要求不同。而我国的通说观点认为，对于犯罪的明知应当是认识到其确切地构成某罪才具有妥当性。也即，“犯罪”应当是符合刑法分则意义上的犯罪。但是在目前主流的“一对多”犯罪模式的情况下，将其限定为特定刑法分则意义上的犯罪的观点有失偏颇。基本理由如下：

　　首先，如果将其仅仅理解为刑法分则意义上的犯罪，则无法实现立法的目的。本罪在性质上属于帮助行为正犯化的犯罪，因而增设本罪的目的在于，禁止对他人的错误行为提供任何形式的帮助，如果将其对象理解为刑法分则意义上的犯罪，则明显限缩了处罚范围。例如，行为人明知他人通过网络盗窃他人财物而提供帮助，即便他人最终因数额达不到盗窃罪，也不应免除行为人成立帮信罪的余地。因为如果对其作无罪论处，势必未来会增加其他人员实施帮信罪的侥幸心理，立法目的便会落空。

　　其次，如果将其理解为刑法分则意义上的犯罪，则表明本罪设立纯属多余。因为如果行为人对他人的犯罪已经了如指掌而提供帮助的话，则应属于共犯的范畴，而不应成立本罪。在行为人提供帮助的过程中，其一般难以判断其已经构成犯罪，如果作此限定，则明显存在放纵犯罪的嫌疑。那么，行为人又该认识到何种程度呢？在上述的争议中，有学者认为认识到符合客观构成要件的严重行为；有的认为是一般的违法行为就够了；有的则认为只要是符合构成要件的不法行为就可以了。对此，笔者认为，此处“明知”对象的认定应当结合本罪“帮助行为正犯化”的性质来具体展开。既然刑法分则已经将帮助行为视为正犯行为，那么对于该罪名认定应当坚持独立性原则。也即，其应当与其他罪名关于主观的认定不应存在任何差别。一是，行为人对实施帮助行为的性质有模糊的认识即可。行为人只要认识到自己帮助的对象正在实施不太正当的行为即可，不必明知其正在实施何种形式的犯罪以及是否构成犯罪，也无需必然达到严重的程度。因为在司法实践中，“严重程度”不仅判断标准较为模糊，而且针对不同类型的行为，其严重程度也可能表现不一致。例如，提供广告推广与提供支付结算，其社会危害性的表现程度必然存在不同。

　　二是，行为人对帮助行为的结果应该有认识。结合本罪的构成要件规定的内容来看，行为人明确知道自己为他人提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为。具体而言，所谓“提供互联网接入”是指通过特定的信息采集和共享的传输渠道等技术，将完成用户与其他网络的链接；所谓“服务器托管”是指为了提高网站的访问速度，将服务器及相关的设备托管到更高质量的网络之中，从而达到安全、可靠、稳定以及高效运行的目的；所谓“网络存储”是指提供专门的数据存储服务器；所谓“提供通讯传输”一般是指架设其他技术设备或者传媒媒介，为别人提供通讯传输技术支持服务；“提供广告推广”一般是指通过网络媒介提供广告服务，为其违法犯罪提供宣传；所谓“提供支付结算”是指通过信息网络提供各种结算业务。就目前司法实践来看，“提供支付结算”的行为类型占到了所有行为类型的一半以上。当然，行为人未必对这些技术问题了如指掌，只需要认识到这些行为具有危害性即可。至于具有何种危害以及会造成何种程度的危害，也在所不问。

　　最后，对于因果关系，也应当属于明知的对象范围。也即，行为人应当知道自己的帮助行为能够有助于他人顺利地实施犯罪，而仍然实施帮助行为。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第七条的规定，以下行为可以视为本罪中的帮助行为：（1）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的；（2）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡的。

　　值得注意的是，本罪中虽然要求“情节严重”，但是此处的“情节严重”是入罪标准，而不是对行为人认识对象的限制，也即，不能据此认为行为人认识的对象需要达到严重程度。

　　4.“明知”类型的认定

　　众所周知，本罪在性质上应当属于“帮助行为正犯化”的罪名。“所谓帮助行为正犯化，是指将其他犯罪的帮助行为单独设立而成的犯罪。所谓帮助行为，是指为他人实施犯罪而提供的各种帮助行为，包括物理上的帮助和心理上的帮助，前者如提供犯罪工具，提供犯罪资金、实物等；后者指为犯罪者提供咨询、鼓励、语言安慰等。显然，只有提供物理上的帮助的行为，才可能被正犯化。”通过本罪规制的内容来看，确实是将物理性的帮助行为予以正犯化。

　　目前在司法实践中，正是由于帮助行为正犯化后，导致了本罪与上游网络犯罪的共犯认定的分歧逐渐凸显。那么，在共犯层面中的“明知”与本罪中的“明知”必然存在较大的差异。因为根据我国刑法以及相关司法解释的规定，如果“明知”他人从事某种特定的犯罪而提供帮助的话，应当成立该种特定犯罪的共犯。例如，明知他人走私而提供资金账户的，应当以相应的走私犯罪的共犯论处。

　　虽然有学者将本罪的类型区分为两种，其一是“有意思联络的应当知道”类型，其二是“没有意思联络的应当知道”类型。但是笔者认为，根据本罪独立成罪的现状来看，“明知”的类型不应包括“有意思联络的应当知道”这一情形，基本理由如下：

　　首先，如果存在意思联络的话，行为人应当是与被帮助者一起成立共同犯罪，而不应成立本罪。根据我国刑法关于共犯的规定可知，成立共同犯罪不仅客观上需要具有共同的行为，而且主观上存在共同的意思联络。如果行为人已经跟他人形成了共同的意思联络而实施了帮助行为，那么理应成立共犯而不应成立本罪。关于这点，目前在各类司法判决中逐渐得到体现。例如，在王某甲、陈某、王某乙、王某丙诈骗案中，针对被告人游某“经营网络科技公司，出于牟利目的为其他公司网络商城的运行提供技术帮助与支持。游某对其他公司的违法行为有一定程度的认知，但对其他公司实施犯罪的具体内容、过程并不明确知道”这一情况，一审法院认定其构成诈骗罪；而二审法院撤销游某诈骗罪的判决，改判帮信罪。再如，在郑某、唐某、张某等集资诈骗罪一案中，针对被告人郭某、庄某明知他人要求设计开发的平台用于金融活动，未要求提供资质，且平台具有高额利息、发展会员获取动态收益、手工匹配会员投资等运行模式，可能用于实施网络犯罪，仍设计开发平台并进行安全维护，后帮助关闭平台及删除相关数据的行为，一审法院认定郭某、庄某构成集资诈骗罪，二审法院撤销了原审法院判决，改判二人成立帮信罪。

　　其次，值得考虑的问题是，此处是否存在本罪与共同犯罪竞合的问题呢？因为根据《刑法》第287条之二第3款的规定，“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”那么，是否意味着如果按照共犯处理较重的话，那么按照共犯论处更具有合理性呢？其实不然，该条的立法本意应当是在实施帮信罪的过程中，可能还涉及其他的犯罪类型而言的，并非针对共犯而论。因为我国刑法分则条文的设立采取的是“一人犯既遂罪”的模式，行为人是否构成共犯，除了刑法分则条文特别规定外，应当按照总则关于共犯规定的修正犯罪构成予以认定。而在司法实践中，法院在判决中往往忽视了本款的规定。例如，刘某、王某、殷某帮信罪一案中，被告人刘某、王某、殷某在明知是犯罪所得的情况下，受汤某（已判决）等人的指使，以非法获利为目的，以提供银行账户、手机、身份证、采用现场验证等方式协助汤某等人进行诈骗资金转移，其中被告人刘某、王某参与掩饰、隐瞒犯罪所得数额20余万元；被告人殷某参与掩饰、隐瞒犯罪所得数额21万元。针对本案，一审法院认为，被告人刘某、王某、殷某为获取非法利益，在明知他人从事非法资金转移的情况下提供身份证、手机和银行账户进行资金转移，涉案数额巨大，均属情节严重，其行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上级检察院以原审判决适用法律错误，量刑畸重为由，提起抗诉。二审法院改判其构成帮信罪。关于本案，笔者认为，一审法院的判决未必错误。因为掩饰、隐瞒犯罪所得罪要求主观明知是犯罪所得及其收益而帮助掩饰、隐瞒，其明知的内容应当包括明知上线已经实施了犯罪或者明知其正在为转移犯罪所得提供帮助。从此角度来看，一审法院认定其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪不仅具有正当性，而且与《刑法》第287条之二第3款的规定，“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的处断原则相吻合。

　　此外，还具有讨论价值的是，“片面帮助犯”的行为到底是认定为帮信罪还是具体犯罪的共犯呢？因为根据“片面帮助犯”理论看来，行为人认识到自己在为犯罪活动提供帮助，而被帮助对象实质上并不清楚他人在帮助自己实施犯罪，这种只具有单方面的意思联络而无通谋的行为，在通说的观点看来，应当构成被帮助者实施的犯罪的共犯。但是此处与之不同的是，帮信罪中“明知”类型只限于“没有意思联络的应当知道”的情形。因此，网络领域中的片面帮助犯，更加符合帮信罪中“明知”的类型。

　　5.“推定明知”的认定

　　“明知”在刑法理论中一直作为主观的构成要素存在，但是其并没有独立的认定途径，那么应当如何认定呢？在理论中，不同领域的学者尝试了不同途径的阐释。例如，法理学领域的学者认为，对“明知”的解释重点不在于解释什么是“知”，而在于解释什么是“明”。在其看来，“明知”与“应知”是分属于不同的解释方法，即对“应当知道”完整含义的解释是从规范功能、认知条件和推定方式三个角度分别展开，而对“明知”完整含义的解释则需要从“知”的确定性程度（事实属性）和对“知”的价值评价（价值属性）这两个维度展开的。而在刑法领域中，对其解释更加简洁化。例如，陈兴良教授早就提出了，“应知”本身存在用语上的问题，应以“推定知道”代替“应当知道”。

　　在司法实践中，司法机关也习惯性地借助于法律推定的形式，意图将其外延予以明确。如前文论及的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条，主要就是通过法律推定的形式进一步限缩了“应当知道”的外延。所谓推定，是指根据对某个事实的证明来认定或推断另一个事实的存在，它是一种逻辑思维活动。显然，上述司法解释利用的就是通过某个事实来证明帮助者应当知道被帮助的对象是犯罪。笔者并不否定推定在本罪认定中的价值和作用，但是也不可忽视，目前在司法实践中，行为人往往是以主观上不明知作为自己逃脱犯罪的借口。例如，本文开头列举的案件中，并未呈现出行为人到底是否明知的争议。如果只是将银行卡单纯地出借给他人，是否必然是明知的状态，则还难以进一步下结论。如果行为人将银行卡出借后还帮助他人刷脸认证，就能推定其主观上存在“明知”呢？依然需要把握以下适用规则。

　　首先，需要紧扣司法解释，不宜作过多的扩大化推定。虽然上述司法解释第11条明确列举了6种推定行为人主观上明知的情形，但是在本条中依然规定了兜底性条款，也即“其他足以认定行为人明知”的情形也被包含在内。因此，这就要求司法机关在适用“推定明知”时，一方面，需要严格把握罪刑法定原则。在认定的过程中不宜过于扩大“推定明知”的范围；另一方面，如果出现其他新情况与列举的类型在社会危害性以及行为类别上存在类似，那么才可能予以适用。对此，就需要司法机关在查明所有客观事实的基础上，才能认定行为人主观上属于故意，而在查明部分事实时，则不能推定行为人主观上属于故意。

　　其次，应当允许行为人提出反证。虽然目前理论中关于“推定”存在多种类型，但是无论从何种角度来看，推定均是一种由果溯因的反推模式，这也就意味着只有“因”“果”一一对应时，才能保证结论的妥当性。因此，在本条司法解释的规定中，增加了“但是有相反证据的除外”这一规定。具体在帮信罪的适用过程中，应当重视以下的情形：一是，因为产品本身的瑕疵而导致交易价格或者方式明显异常的，不应认定为行为人主观上存在“明知”。二是，因实施了网络技术中立等行为，也不应认定行为人主观上存在“明知”。例如，随着抖音等各类APP软件以及平台的兴起，行为人也可能在该类APP上实施相关的犯罪行为，那么相对于研发者来说，可以肯定其主观上对他人利用平台实施犯罪（如诈骗、盗窃等）存在“明知”，但是其架设平台或者研发的APP等在本质上应当认定为技术中立的行为，因此即便他人实施了犯罪行为，也不能认定研发者就此成立帮信罪。

　　6.简短的结论

　　近些年来，我国帮信罪的数量呈现出较快的增长速度，一跃成为位居危险驾驶罪、盗窃罪之后的第三大高发罪名。其中不仅有现实的因素，如打击、惩治网络犯罪的力度加大，而且也存在司法适用层面的原因，如扩大化认定本罪中“明知”的要素。在未来，打击网络犯罪的趋向不会轻易地改变，因而更需要准确把握本罪的适用，才能真正实现刑法治理的现代化与科学化。本文围绕帮信罪中的“明知”的司法认定而展开，具体而言，形成了以下几点结论：

　　第一，对“明知”的内涵应当限定为“知道”和“应当知道”，排除“可能知道”的情形。在本文篇首列举的“刘某帮信罪”一案中，刘某将银行卡借给他人、他人却用来犯罪的行为，到底其主观上存不存在“明知”呢？在本文看来，目前办理银行卡的金融机构在他人办理银行卡时都会进行风险提示，特别会告知他人将银行卡借给他人可能会构成帮信罪。因此，可以推定其主观上存在“明知”。所以，被告人不构成帮信罪的辩解显然不能成立。

　　第二，对“明知”对象的认定也只是要求行为人认识到了构成要件的不法行为即可。如果将“犯罪”解释成符合构成要件的不法、有责行为的话，那么必然会进一步加大证明的难度。

　　第三，对“明知”的类型应当限于“无意思联络的应当知道”的情形。为了与网络犯罪的上游犯罪进行区分，此处的“明知”的类型只能限定为“无意思联络的应当知道”的情形。

　　第四，在司法实践中，为了更好地把握“明知”的边界，司法解释列举了“推定明知”的情形，即便如此，在司法实践中，不仅不能随意扩大明知的范围，而且也应当允许当事人提出反证。

　　来源：《刑事法判解》第24卷（人民法院出版社2024年版，即出）

　　作者：姚万勤，西南政法大学法学院副教授、西南政法大学人工智能法律研究院研究员、法学博士