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一、问题的提出

受到涉外企业所遭遇的域外执法权调查，以及国际倡导的企业合规理念的正负刺激，我国检察院率先发起了合规不起诉改革，以此促进企业合规管理，助力企业可持续经营发展和国家犯罪治理现代化。据悉，2021年4月，最高人民检察院下发《关于开展企业合规改革试点工作方案》，标志着第二期试点改革正式启动。方案将试点范围扩大至北京、上海、辽宁、江苏等10个省级院，27个市级院和165个基层院，截至8月共办理涉企业合规案件206件。

然而，限于《刑事诉讼法》第177条第2款相对不起诉的法治化边界，合规不起诉适用对象主要限于犯罪情节轻微的案件，政策效益辐射性不足。对此，虽有探索企业合规附条件不起诉制度的观点，但其俨然会引起程序法和宪法层面的改革，因而这并非是最优选择。

与探索企业合规附条件不起诉制度相比，通过单位刑事责任的合规激励是值得尝试且必要的选择。一方面，自1997年单位犯罪立法以来，《刑法》第30条与第31条只是简单、笼统地就单位犯罪主体范围与单位犯罪的处罚原则作了规定，有关单位犯罪的成立条件与理论依据有待明确。司法实践确立的“单位决策机构、单位集体决定论”或者“违法所得去向论”的做法，不仅抹杀了单位犯罪主体地位，而且不利于合规激励。另一方面，造成合规不起诉改革瓶颈的根本原因在于个人责任与法人责任的勾连，导致本应适用合规不起诉改革的法人因个人犯罪的严重而无法获得合规整改机会。正因此，如何在确立不以个人责任为基础的法人固有责任体系的前提下，刺激企业合规管理，成为了近期学界努力的方向。

归纳起来，实现以上目的的建构思路大体存在两种：其一，主流思路的“法人犯罪主体论”，以寻求法人对等于自然人为逻辑起点，将法人视为犯罪主体，法人刑事归责体系的建构实质上是对法人犯罪的构造。进而，通过合规计划与法人犯罪构成要件的关联，实现合规激励。例如，提出组织体责任论的黎宏教授就认为：“单位犯罪只是现行刑法所规定的犯罪中的一种，在单位犯罪的认定和处罚上，必须依照现行刑法的相关规定，参照自然人犯罪的成立要件来进行。”其二，“法人犯罪主体否定论”，以否定法人与自然人对等为逻辑起点，视法人为归责主体而非犯罪主体，指明无需为法人人为添加道义责任赖以生存的意思能力和行为能力，犯罪只能由自然人实施。法人刑事责任依据不是它故意或过失借成员之手为某种具体犯罪行为，而是法人未能制定和落实合规管理而导致犯罪的组织责任。

两类方案分别体现了不同的价值追求，“法人犯罪主体论”追求刑法体系连贯完整的同时兼顾实践效能，“法人犯罪主体否定论”追求体系的实践效能而逐渐放弃体系连贯。前者是否能实现其兼顾的目的？后者并没有回答。后者在多大程度放弃体系连贯？也有待进一步挖掘。据此，本文以“法人犯罪主体论”主流方案出发，指出该方案在合规激励方面是存在缺陷的；其次，指出缺陷的根源在于“法人犯罪主体论”以法人作为犯罪主体的逻辑起点，试图寻求与自然人功能对等的体系构建；最后，本文认为，法人刑事归责体系的应然建构，应适度放弃参照自然人犯罪论的部分内容，以法人是否针对内生性犯罪原因进行自我预防的组织责任为归责基础。

二、“法人犯罪主体论”的合规激励效果检视

“法人犯罪主体论”的合规激励遵循以下路径：建构法人犯罪主客观构成要件——将合规计划作为法人犯罪主客观构成要件的事实依据考虑。同时，要发挥合规激励效果，还要求司法实践承认合规计划的证明效力。

（一）对教义学方式激励的质疑

“法人犯罪主体论”并不将合规计划作为法定的减免责任依据，而是借助教义学方式阐述犯罪构成要件内容以包括合规计划，将合规计划作为法人犯罪主客观构成要件的事实依据考虑，间接发挥法律效果。此种间接性合规激励虽然在理论上可以发挥合规激励效果，但实际上并非如此。

1.无法产生激励的情况

为确保合规计划的有效性实施，部分国家对有效合规计划的基本标准予以明示，且存在趋同。以《西班牙刑法典》第31条之二第5款规定为例，合规计划应当满足的六个必要条件：一是进行犯罪风险的识别活动，并采取相应预防措施；二是制定可表明公司决策与执行意志形成过程的有关协议和程序；三是有合理的财务管理模式预防已识别的犯罪风险；四是履行主动向合规监管机构报告任何潜在风险或违规行为的义务；五是建立旨在处罚违规行为的纪律处分；六是在违规行为发生后，或在组织管理、法人实体的经营活动发生变化的情况下，对合规方案进行定期检验或者修改。

这就意味着从法人视角，若存在其他低成本的减免责任路径，即使法人明确知道合规计划可以起到减免责任的法律效果，也不会实施高成本、高于一般义务履行要求的合规计划。对此，S.F. Copp就指出：相比于行政监管领域的未能披露信息罪，英国《反贿赂法》的“商业组织预防贿赂失职罪”施加了一种繁重的责任，即积极制定在当时情况下可能被认为是合理的预防措施；类似的，我国责任事故罪确立的安全管理义务或者对单位内人员进行道路安全教育的义务，显然无法与合规计划的体系性相比。

2.激励效果存疑的情况

因合规计划不是法定的减免责任依据，故合规计划能否实现预想的法律效果，有待商榷。“雀巢案”一审、二审法院均认为：雀巢公司政策、员工行为规范等均明确员工不允许向医务人员支付任何资金或者其他利益，也不允许以非法方式收集消费者个人信息。对于这些规定要求，雀巢公司要求所有营养专员接受培训并签署承诺函。被告人（地区经理的郑某、杨某）明知法律法规以及公司禁止性规定的情况下，为完成工作业绩而置法律规范、公司规范于不顾，违规操作进而贿赂医务工作人员，获取公民个人信息的行为，并非雀巢公司的单位意志体现，故本案不属于单位犯罪。

然而，以上判决是存在争议的。经过多年探索，司法实践确立了“以单位的名义实施犯罪”、“单位集体研究决定”或者“违法所得归于单位”要件，以此证明个人行为是单位意志的外在体现。按照司法实践的标准，由于被告作为区域经理，自然能代表单位，同时考虑到被告的犯罪行为也为单位带来了违法所得，故本案成立单位犯罪并无不妥。以上法院判决，显然是回避了司法解释标准，转而认为合规制度的存在能够否定个人行为是单位犯罪意志的体现。

笔者的观点在如下案例得到验证。即，同样利用单位政策制度进行辩护的“上海中集宝伟工业有限公司、刘某某等污染环境案”，否认了政策制度的辩护效力。公司出具了《安全专题会议纪要》《公司各部门职能》《人事部文员各岗位主要职责》《工业危险废物处理合同》等书证，证实公司对处理危险废物有相关规定，且被告人行为超出其职责权限。不过，法院认为，被告人行为均系其部门职责范围内所做的部门决定，是行使部门职权的表现，体现了公司的意志，应认定单位犯罪。

3.挫败激励的情况

与合规计划法律效果存疑相关的是，刑事合规不仅无法起到罪责减免的效果，反倒会作为“入罪或加重刑罚”的证据。美国学者菲利普·韦勒指明，有效合规计划与企业引入合规计划动力之间存在矛盾。“企业为确保遵守法律而采取的措施增加了违法行为被发现的可能性，从而也增加了企业潜在的刑事责任。这种矛盾作用完全妨碍了合规计划的执行，这种障碍又因合规计划实际上难以确保量刑降级而增大”。我国学者亦认为合规计划的存在，起到了一个前提性风险提示的作用，推定了罪责认定中的“预见可能性”。的确，法人的有效合规管理，需要参照法律法规确立的合规义务，对自身的运营合规风险点进行风险识别与评估，这就意味着法人对犯罪行为的违法性及其发生均具有预见可能性。

（二）对具体激励路径的质疑

教义学方式只是为合规激励提供了方向，最终是否能达到预期的激励效果仍需观察合规计划能否以及多大程度作为法人犯罪主客观构成要件的事实依据。

1.激励路径的片面性

就主观罪责的激励路径而言：一方面，合规计划只能否定故意，能否减轻故意罪责存疑。这是因为，其一，除了极个别法人会在政策文件上反映自己的犯罪意向之外，判断法人故意是极为困难的。其二，合规计划的存在是对法人积极守法的说明，但不实施合规计划，却不一定说明法人的故意；其三，实施了合规计划但有效性缺失时，却可能否定故意，因为法人采取了防控措施，更可能是过失。更令人吊诡的是，比较三种说法，却可以传达出“无效合规计划也无伤大雅”的表意。另一方面，合规计划对于过失的说明需要满足特定条件。周振杰教授的分析为学界所推崇：采取旧过失论立场，当合规计划无法否定预见可能性之时，只能减轻过失责任。采取新过失论立场，只有当有效的合规计划等同于客观的行为基准（结果回避义务）才可能减轻或阻却责任。

就客观归责的激励路径而言，“法人犯罪主体论”内有学者强调只有因单位内部治理结构存在缺陷而导致犯罪发生时，方能将单位成员的犯罪行为评价为单位行为，可是，这就导致合规计划只能起到否定犯罪成立的效果，而无法起到对刑事责任减轻、从轻的效果。这与《西班牙刑法典》第31条之二明文将合规计划的具体实施情况作为减轻刑事责任依据——在法人已经制定的合规计划能得到部分认可的情况下，将为减轻处罚而对这种情况进行评估存在差距。

2.激励路径的“反激励”

“法人犯罪主体论”惯于通过法人罪责实现合规激励，但却忽视了罪责认定对合规激励的制约。一方面，与严格责任相比，罪过证明本身，就制约了激励。因为只有证明了法人具备特定罪过，法人才需要借助合规计划进行抗辩；另一方面，公诉机关对法人罪责的查证，是个难点。虽然诚如W. Laufer教授所言：“从明显的行为将意图归咎于自然人的风险比从其行为、政策和实践将意图归责于组织的风险要大得多。”但是，体现法人犯意的政策或程序等均产生于法人日常经营管理过程，鲜有法人会明确通过决策或者政策表达自己的犯意，自然也不会等到侦察机关来获取证据。

综上，“法人犯罪主体论”尝试将合规计划嵌入到法人犯罪认定过程中的做法，只看到了基于法人犯罪构成的合规激励的可能性，却并没有对其可行性（法人选择更低廉的出罪事由，法官对是否采纳合规辩护的自由裁量权，具有揭示犯罪功能的合规计划会挫败激励），以及如何更好实现合规激励（是否能通过罪责减免或者是否能采取严格责任）进一步考量。那么，是否存在对“法人犯罪主体论”的完善方案？

三、“法人犯罪主体论”对合规激励的功能反制

不难看出，以上质疑产生的直接原因是多样化的，“法人犯罪主体论”根本无法采取单一措施予以解决。对此，有学者提议将合规计划的减免责任效果法定化，事实上也只能解决以上激励效果存疑和激励路径片面性的情况。

笔者认为，所有质疑的根源直指“法人犯罪主体论”本身。“法人犯罪主体论”自始决定了法人刑事归责体系无法回避法人犯罪行为与罪责的构造，而犯罪行为与罪责的内容，因延用知行合一的自然人刑法体系内容，不仅造成了“法人犯罪主体论”本身适用问题，而且因“法人犯罪主体论”与“合规计划”的疏离，在两者发生冲突之时，“法人犯罪主体论”为维系自然人刑法的体系性而放弃更好实现合规激励的机会。

（一）“法人作为犯罪主体”的本体批判

1.罪责构造陷入想象

实体法层面的合规激励应建立在概念清晰的基础上，但实际上“法人犯罪主体论”已经将法人刑事归责的建构拖入了想象的洪流。“法人犯罪主体论”最大的争议是单位意志的判断，这个问题悬而未决，致使如何判断故意过失以及如何区分两者走向了似是而非的状态。

其一，如何判断故意和过失，缺少具体标准。“法人犯罪主体论”只是表明，法人罪责不能仅仅以内部成员或机构的意志为决定性标准，而是应当借助法人行为守则、规章制度等进行整体考察。但究竟如何处理这些组织体要素的内部关系却鲜有人展开，由此导致合规计划在罪责的解释效果上走向不确定。

其二，如何区分故意和过失，缺失可行方法。“法人犯罪主体论”表示，组织罪责判断相比于自然人具有明显的客观性和便利性，法人过失表现为法人选任过失、应采取防范措施而未采取或者采取了措施却未认真进行的情况。但实际上，除了法人明确表示要实施犯罪之外，法人故意大多数也表现为“法人未采取相应的监控措施”而放任，为什么在监控措施不完善的情况被认定为法人过失而不可能是故意？

这一争议陷入盲区，以至于有学者索性直接或间接放弃了主观归责。“通过虚构出单位的意志作为判断单位犯罪成立的条件，司法实践已经证明是行不通的，对所谓‘单位’意志要件的判断，仍要继续还原到客观面上；对单位的‘罪过’，也无法用推定方式加以证明，因为本来就不存在脱离于自然人的、单位的罪过。”

应当说，陷入盲区实属必然，因为法人不是存在论意义上的主体，根本不可能存在意志，生硬地在规范论上塑造法人意志，只会因与客观事实不符而招致适用的不适，更不可能实现合规计划的刑法激励。对此，以下观点是中肯的：刑法处罚法人主要是出于功利目的，旨在预防为了法人利益而实施的犯罪，而非对法人进行道义上的报应，所以无需为其人为添加道义责任赖以生存的意思能力和行为能力。

2.罪责范围趋于扩张

法人罪责的建构陷入想象，还能于法人罪责的历史发展得到验证。罪责主义要求法人对特定犯罪事实的发生具有预见可能性，但法人预见可能性的边界到底在哪，实际上只是沦为功利主义支配下、旨在扩张处罚的功能性概念。以日本监督过失理论的发展史为例，监督过失理论以大量环境污染、食品安全与工程责任等严重事故为背景，认为仅追究直接操作人员或者下级雇员的责任是不合理的。为了解决“地位越高，离现场越远，越没有责任”的状况，学者提出应该追究作为企业负责人的监督管理过失责任。到后期，监督责任的范围一度扩展到相关国家公务人员的管理过失责任。追责的扩张式发展，回应的正是因相关主体缺乏预见可能性而导致的责任主体缺位的困境。但是，面临有组织不负责任的困境，要想法人承担责任，将法人罪责的认定依赖于个人预见可能性的做法显然是不够的。正因此，日本检察部门提出要回归至企业主的无过失监督责任，学界也主张将监督过失内容扩张至防止违法行为的组织管理疏忽，但此类观点被要求认真检讨，因为它违背了责任主义要求。

困境的曙光最后出现在法人预见可能性的客观推定。相比于将视角局限于个人的预见可能性，将视角提升至法人层面，以此默认法人能够对法人整体犯罪事实有所认识，更大范围地扩展了责任范围。在美国United States Of America V. Bank Of New England案中，法院认为“公司雇员在其职责范围内获得的认识被视为公司认识。公司对认识进行分块，将具体职责和业务的要素细分为较小的组成部分。这些组成部分的总和构成公司对某一特定业务的了解。”

所以，法人罪责的预见可能性是根据需罚性而不断被塑造和扩展。如果说个人预见可能性尚存在界限，那么法人预见可能性显然是被默认的，最终走向Carlos Gómez-Jara Díez所言的“自治系统”：商业组织系统与人类系统类似，一些企业随着时间的推移而发展出一种内部的复杂性，最终使他们具有自我组织的能力。承认企业对自己的影响范围需要一定控制，这不仅是合乎逻辑的，而且是必要的。甚至是Heine“功能系统的组织支配理论”描绘的“全知全能型”企业：“考虑到企业强大的法律和技术部门，整个组织的时间和空间连续性以及其无法比拟的社会力量，公司本身对有关风险的相关知识应非常了解。”“对公司结构、流程、计划和投资固有风险的了解越多，经济企业就越能对其活动负责。因此，通常操作决策的风险和不确定性应由企业承担。”

3.客观构造走向不确定

法人罪责判断的不确定，还导致“法人犯罪主体论”在行为构造上的不确定。因为到底是按照以法人名义或者为了法人利益，还是按照组织结构缺陷的标准将个人行为归属于法人，“法人犯罪主体论”内部并没有区分，更没有说明。事实上，在“法人犯罪主体论”看来，由于法人行为是法人意志的体现，只有个人行为体现法人意志之时才能归属于法人，所以前述标准实际上是作为建立个人行为与法人意志的关联条件。然而，借助法人意志的说明，实际上只是利用意志的抽象性和拟人化回避了问题。

（二）“法人犯罪主体论”与刑事合规的疏离

1.行为构造层面

避免构成要件与合规计划的不匹配，最好的办法是将“未能有效合规”视为法人犯罪行为，然而，囿于解释困境，这一步无法实现。

其一，不作为论无法解释“未能有效合规”。为建立合规计划与犯罪论的关联，学界倾向于选择以监督管理理论为切入，将法人视为“整体危险源”，施加法人以管理危险源的义务，要求法人采取监管危险源的组织措施。但是，这就会导致李本灿教授所言的“处罚显著的片段性”，即法人只能以不作为的方式实施犯罪，进而导致只能以作为方式实施的罪名无法适用于法人，这显然与法人日益增长的影响力不符。

其二，法益保护理论无法解释未能有效合规。犯罪是对法益造成侵害的行为，同时为了区分预备行为与实行行为，实行行为应是对法益造成紧迫性侵害的行为。若将未能有效合规视为法人的不作为，实则意味着未能有效合规就对法益已经造成了紧迫性的侵害。但是，众所周知，合规计划的特质在于，“它作为一层新的额外规则，位于法定刑事可罚性风险的前置领域，旨在避免刑事责任”，未能有效合规难以被视为对法益造成了紧迫性侵害，甚至可能没有对法益造成侵害。若坚持将其视为对法益造成了值得处罚的侵害，认为单位等组织体的运营本身可能就存在侵犯法益的抽象危险，或者说“刑事合规义务模式制度实现了从实害犯向抽象危险犯的转变，”那么最终结果只能是将法益推向一种极为抽象化与精神化的窘境。这必然为学界所反对，不仅无法自圆其说，更会摧毁业已确立的法益保护理论。

其三，上述的解释不力，根源于合规计划与法益理论的“疏离”，进而还表现在免责事由无法包括“有效的合规计划”。违法性阻却事由的正当依据在于以法益保护理论为基础的法益衡量或者法益阙如情形，前者是不存在值得保护的法益，后者是对损害的法益与所保护的法益比较衡量。将合规计划作为减免责任事由，至少无法将之视为违法性阻却事由，因为合规计划只是内部的犯罪防控机制，如何体现法益侵害以及法益衡量，存在明显的疑问。

2.罪责构造层面

罪责主义要求对行为人苛处刑罚，尚需行为人具有非难可能性。它包括心理事实与规范评价两层内容：前者是行为人对犯罪事实的发生及其违法性有所认识并持有相应态度。后者则是当无法期待行为人在犯罪发生时选择合法方案，就不应对行为人谴责。然而，正是基于罪责主义的设定，合规激励遭受制约。

其一，罪责主义的预见可能性要求限制了责任范围。罪责主义要求法人仅对自身可以预见的犯罪事实承担责任，因此，法人的责任范围局限于法人内部成员的犯罪，而无法包括诸如客户、代理商、供应商等第三人的犯罪。将这部分人的犯罪事实归责于法人，被认为会导致替代责任。在澳大利亚近期法人犯罪立法改革的公开讨论中，针对澳大利亚法律委员提议引入类似于英国《反贿赂法》第7条的归责模式的建议稿，有观点指出：将法人刑事责任扩展到代理人或承包商的任何犯罪行为，会导致法人承担严格责任，不仅又会回归到使公司对流氓雇员的行为承担刑事责任的不利情况，而且会导致在法人对该人及其犯罪行为没有控制或影响力的情况下，或者该人的行为与法人业务完全无关的情况下，让法人对完全无法合理预见的罪行承担责任。这与刑法所要求的组织过错是不一致的。

其二，罪责主义有关故意和过失的内容与合规计划存在“疏离”，导致罪责激励路径的不完整。“法人犯罪主体论”比照自然人的罪责内容来界定法人故意和过失，已经初步限定了合规计划的作用范围和效果。但是，合规计划是犯罪预防体系，并不关注罪责主义所要求的预见可能性、结果回避可能性以及犯罪意志等，进而产生“是否存在已经实施合规计划但却肯定法人对犯罪具有预见可能性”的情况，以及“合规计划能否等同于新过失论视野下结果回避义务的标准行为”的疑问。对此，Barry J. Pollack就明确指出有效合规计划的存在可能与评估公司实体的意图有关，但是，应根据意图而非是否存在有效的合规程序来确定公司实体是否从事犯罪行为。

其三，罪责认定的具体标准（如法人文化、政策等）与合规计划之间关系的不明，导致合规计划旨在发挥的法律效果不明。“法人犯罪主体论”只是一味地强调，合规计划本身对罪责具有解释力，却鲜有人真正指明合规计划与法人文化和政策之间的关系。这一关系的不明确，直接引发如下疑问：缺少合规计划是否就必然引起责任？例如，黎宏教授在认识到有效合规计划对法人刑事责任的有无应当产生影响的情况下，却走向了以法人文化认定责任的结论。相似的，日本学者在分析《澳大利亚联邦刑法典》12.3条时指出：第12.3条第3款的“相当注意”抗辩（防止犯罪行为的适当努力）与企业文化是难以共存的，即，虽然法人实施了有效合规计划，但对合规文化的证明标准没有达到超越合理怀疑标准之时，法人可能也难以“相当注意”为由进行抗辩。

综上，“法人犯罪主体论”并不当然成为合规激励的载体，两者甚至存在着相互冲突的可能，其根源在于“法人犯罪主体论”将法人对等于自然人，“当然”延用自然人刑法关于“行为与罪责”的内容来构造法人之行为与罪责，这不仅导致法人犯罪构造陷入恣意，而且因为“行为与罪责”与合规计划属于不同范畴，在必须二选一之时，不得不放弃合规激励。所以，要求“依据功能对等原则建构法人刑事归责体系，以此维持刑法体系的逻辑严谨性”的观点，只会将法人刑事归责与合规激励推向两难境地。若要更好实现合规激励，首先必须放弃“法人作为犯罪主体”的起点，避免延用自然人刑法关于“行为与罪责”的内容，唯有如此，法人刑事归责体系的更生才成为可能。

四、我国法人刑事归责体系的建构方案

即使以上指明了“法人犯罪主体论”对合规激励的制约，大部分学者仍会难以释怀，因为如果放弃了“法人作为犯罪主体”的起点，那么法人刑事归责还有什么内容，又如何实现所谓的合规激励？对此，理应认识到，刑事合规视野下放弃法人犯罪主体地位并非否定法人应当承担责任，它只是着重说明如下事实：法人刑事归责不应再比照自然人犯罪之逻辑和内容——基于意志自由而实施了犯罪，而应转向追究法人因未能针对其内生性犯罪原因而采取防控措施的犯罪预防责任。如此，才能更好地践行法人犯罪治理的合作预防理念。

（一）归责理念：法人犯罪治理的合作预防

“法人犯罪主体论”的产生和发展，具有历史必然性与进步性。一方面，“法人犯罪主体论”的确促进了犯罪预防的转向。该论是对传统以个人刑事责任为基础的归责模式的反思，强调对法人之谴责应针对法人，如此才能真正对法人是否遵守法令以及实施相应防控犯罪机制产生影响；另一方面，“法人犯罪主体论”产生具有必然性。法人犯罪立法之初，学界就为是否处罚法人争议不断。法人处罚否定论早期处于上风，就是因为法人显然不同于自然人。然而，出于遏制法人犯罪的政策需要，立法最终确定法人为犯罪主体，进而有关法人刑事责任的研究很自然地被引申到“法人具有与自然人一样的犯罪能力”的论证。深究原因，就在于主流认为法人刑事责任之承担，必须以意图和犯罪行为为基础。我国也不例外，为使《刑法》第30条的规定正当化，就需要让单位成为与自然人一样知行合一的犯罪主体，进而催生了将单位功能对等于自然人的归责方案的诞生。

然而，“法人犯罪主体论”的问题在于试图建构与自然人犯罪主体对等的法人刑事归责体系，却忽视了其本身对犯罪预防的制约。一方面，诚如前述，“法人犯罪主体论”预防理念实现的关键在于对法人而非自然人进行谴责，谴责的核心在于对法人内部政策、文化等是否有利于犯罪发生的考察，如果仅考虑到这个层面，预防理念的实现水到渠成。可是，“法人犯罪主体论”并不甘心止步于此，因为如何具体构造法人之故意和过失尚未解决。于是，该论退而求其次，以比照自然人罪责之意阐述法人罪责之意，将发挥预防作用之法人内部政策、文化等要素视为罪责的说明依据，由此导致预防理念的践行遭遇自然人罪责内容的“拦路”。

另一方面，因为“法人犯罪主体论”追求组织体要素与法人罪责、法人罪责与自然人罪责的对等，使得“法人犯罪主体论”的可操作性不足。就在十余年前，就有观点指出：“单位自身刑事责任理论与现实刑事立法的基础还不能完全契合，总体上更多地带有务虚和前瞻性质，其合理性不适宜直接解释法律和指导司法。”十二年过去了，“法人犯罪主体论”仍停留在纸面上的辩论。长期以来，“法人犯罪主体论”在理论界与实务界受到了两极化的待遇。不论理论界对“法人犯罪主体论”如何倡导，真正被立法采纳的仅有1995年《澳大利亚联邦刑法典》，该法典本是为了统一联邦法人犯罪立法而出台的“模板”，截至目前，只有澳大利亚首都堪培拉对此采纳，即使采纳，截至2020年12月31日，也只有R v. Potter & Mures Fishing Pty Ltd一案为企业文化条款提供了批判性的见解。

就目前来看，诸多国家转向客观上法人是否对内进行犯罪防控的归责模式的关注。英国《法人过失杀人和法人杀人法》（The Corporate Manslaughter and Corporate Homicide Act 2007）在罪责方面直接模糊处理为过失，并没有为法人罪责提供参考标准，要求法人承担因组织管理活动致人死亡的责任。澳大利亚于2019年通过的《打击公司犯罪法案》（Combating Corporate Crime Bill），直接沿用了英国《反贿赂法》第7条的“未能预防犯罪模式”，设立了“未能防止关联人贿赂犯罪”。根据这一罪行，如果公司没有制定旨在防止其“关联人”贿赂外国公职人员的“适当程序”，公司将对“关联人”的贿赂承担严格责任。西班牙则在法人责任认定过程，更为关注法人是否采取预防犯罪的合规管理体系，而无需另行对法人罪责加以讨论。

以上并非简单的陈列，而是陈述着对功能对等的建构追求的适度放弃，转而关注“以国家和法人合作治理、侧重事前犯罪预防”的刑事合规理念。刑事合规意指“通过刑事政策上的正向激励和责任归咎，推动企业以刑事法律的标准来识别、评估和预防公司的刑事风险，制定并实施遵守刑事法律的计划和措施”。刑事合规的政策目的是促进法人犯罪治理的合作预防，是对传统犯罪治理注重事后打击和以法人成员为预防对象的反思。刑事合规视野下，为了实现犯罪预防目标，国家承担指引和激励法人自我预防（合规计划实施）的任务，它要求国家必须建立针对法人内生性犯罪原因的“组织责任”评价机制，以此明示法人应当进行犯罪的自我预防。法人刑事归责体系应以合作预防为中心目标，而不应强调对等于自然人刑法体系，将法人自我预防之努力生硬与自然人之故意、过失、行为之间建立关联。

（二）归责模式：正向激励型

确定了国家应当建立针对法人内生性犯罪原因的“组织责任”评价机制之后，进而需要考虑的是立法上应采取何种归责模式。以合规激励方式为标准，Engelhart教授区分了六种不同的层次的企业自治模式：自我规制 、国家的非正式支持 、给予奖励、惩罚不合规者、免除责任、承担合规计划的一般义务。在此基础上，笔者进一步补充并类型化为三类情形（见表1）。

基于此，作为合规激励机制的法人刑事责任，未来建构应采取正向激励型，对有效合规者予以奖励。将合规计划仅视为加重处罚的做法，在吸引力及其正当性方面不足，鲜有国家采纳。而将合规计划视为强制性义务的做法，则面临普适化的困难：一方面，国家无法评价所有法人的合规管理状况；另一方面，大多数法人也无法接受被强制性实施合规管理的义务。正因此，采取该方式的法国《萨宾第二法案》的适用对象具有局部性。截至2020年11月，该法案的合规义务将影响到大约1570个团体，这些团体在法国总共雇用了530万雇员。同时，为执行法案创设的反腐败机构，预计配备大约70余名专职人员，有关反腐败职能执行的年度预算也从1000万欧元增加到1500万欧元。

相比起来，正向激励的方式更为缓和，法人不会因合规管理不当直接受到处罚，适合合规管理理念初步推行的我国。一方面，相比于仅作为减轻责任要件的做法，减免责任的方式在合规激励方面更有吸引力。否则，美国不会在程序法上探索事实免责的路径。另一方面，据2020年《中国统计年鉴》统计，我国规模以上工业企业的大型企业数量为8210个，企业法人为21091270个。如果按照《萨宾第二法案》规定的企业规模标准（用工人数达到500人）适用强制性合规义务，工业领域的大型企业均需承担此项义务，这个数量是法国受影响团体数量的5倍之多。我国以中小型民营企业为主的基本国情，决定了正向激励类型更为可行。

（三）归责基础：组织责任

1.组织责任的内涵

以合作预防理念为绝对指引，意味着法人刑事责任作为理念的制度载体，必须确立如下归责基础：将法人是否以及多大程度采取相应自我预防措施以抑制或消除其内生性致罪因素作为判断法人责任的有无与大小，而不是法人是否实施犯罪行为。唯有如此，法人的自我预防能力才能因获得相应责任归咎或减免而得到激活。而这恰是学界所提倡的组织责任的核心内容。

关于组织责任的内涵，学界表述差异较大。例如梯德曼主张团体罚款的实质原因不在于职员的犯罪行为，而在于公司未能采取必要措施以便确保成员实施符合规范的行为。法人处罚的不法根据由两部分组成：一个是具体的损害行为，该行为实际上是由一个或多个职员在其职责范围内所为；另一个是团体的原发性“过错”，而该过错源于一个有缺陷的组织。Eli Lederman将之描述为法人未能预防犯罪的管理失败。Torraca描述为因组织效率低下（organizational inefficiencies）使犯罪变得可能。Bruni指出：组织责任旨在诱导公司采用法令所规定的“组织、管理和控制模式”，是一种因不遵守内部制度的责任形式，它并不被视为“严格”或“客观”责任，而是源于疏忽，即不遵守在组织内所要求的安全和控制标准。我国学者认为在刑事合规视域下，对单位归责的基础在于其存在组织管理缺陷，未能有效制定和执行合规制度，导致其内部成员借此漏洞实施犯罪行为。

笔者认为，以上观点核心是一致的。从强调“法人具有内部管理犯罪的组织义务”这一层面来看，前文所提到的包括“法人犯罪主体论”与“法人犯罪主体否定论”在内的所有观点之间，并不存在对立，它们均强调不依托个人责任为基础的法人固有责任，主张“组织体的结构、制度、文化氛围、精神气质等因素中孕育着诱导和促进法人成员犯罪发生的原因，因此法人有必要针对这部分原因采取相应防控措施以实现犯罪预防的目的，若法人因未能采取相应管理措施而导致犯罪发生，法人将承担刑事责任”。因此，在称谓上选择组织责任抑或组织体责任等，并无二致。

2.基于组织责任的各类学说的分歧与协调

那么，又是什么将以上观点区分开来？笔者认为，组织责任只是对处罚依据的回答，是归责体系建构的前提性认识，学界不同体系的产生则是因为构造的起点（是否承认法人犯罪主体地位）差异。“法人犯罪主体论”之所以承认法人犯罪主体地位，缘于我国《刑法》将单位视为犯罪主体的定位，而“法人犯罪主体否定论”之所以持不同看法，同样缘于意大利第231/2001号立法否定法人实施犯罪的规定。由此，在具体建构上，前者很自然地需要创造等同于自然人犯罪主体的法人，强调与自然人相媲美的法人犯罪体系的构造，最终表现为法人的行为责任，典型的就是法人的监督管理责任；后者则因强调法人预防责任，不论从主观上仅承认具有消极意义的组织过失，还是客观上承认组织责任不同于行为责任的特性，都迥然于犯罪主体论下的归责构造。

事实上，“法人犯罪主体论”只是法人固有责任理论的开端，法人犯罪主体否定论则是进一步发展，在两者之间，尚存在一股协调两者的力量。它的特点在于：对“犯罪构成”做“柔化理解”，实质上是法人犯罪主体否定论，形式上却维系着法人犯罪的框架。例如周振杰对法人犯罪分析虽然延用“违法性判断”、有责性或犯罪的表述，但也明确指出组织责任立法下的犯罪行为本质、责任本质和违法阻却事由等，不同于传统自然人刑法体系的内涵。。梯德曼也指出：归属的罪责不同于个人罪责，前者涉及法人的社会性罪责，这种社会性罪责主要表现为对相关行为规范要求的违反。

显然，这样的折中做法更为可取。因为不论何者，其中心意思只是表明应维系自然人刑法体系的纯洁性，只不过“法人犯罪主体论”选择将法人刑事归责纳入自然人刑法体系，而“法人犯罪主体否定论”则反对法人刑事归责体系忽视法人独特构造的特征，当然延用自然人刑法体系内容。两者本意均不是颠覆自然人刑法体系。一定程度而言，观点的差异仅仅在于脱离自然人刑法的“程度”。所以，要协调彼此，最好就是维持归责基础是组织责任的共识，但在具体构造上依据法人刑事责任的理论定位，作出不同安排。

3.组织责任的应然构造

更进一步，为更好践行合作预防理念，笔者认为，在具体构造上如下安排会更为妥当。

（1）不法构造

在不法层面，可以延用“法人犯罪行为”和违法性阻却事由的称谓，但理应注意其本质和内容业已发生变化。“法人犯罪肯定论”倾向于承认法人实施犯罪，因此重心不得不转向关注法人在没有可支配身体的情况下如何实施犯罪，以此等同于自然人犯罪行为。但诚如前文强调，法人行为构造无法与法人意志的判断分离开来，由此导致构造本身因所谓的“法人意志”陷入一种恣意。与之相比，将“法人未能完善组织结构缺陷”这一客观状态视为“法人行为”更为合适，理由如下。

其一，无法确定哪部分成员行为能够作为法人行为。诚如前文所言，成员行为何时能够作为法人行为，自始缺少共识，即使学界明确“成员行为应当体现法人意志”，所确立的归属标准也是见仁见智。问题的根源不仅在于法人意志难以确定，更在于试图借助成员行为在满足一定条件的情况下构造法人行为的想法。这一矛盾心态在替代责任原则与同一视原则的发展进程，就已经凸显。一方面，替代责任原则实质上将所有成员行为归属于法人，导致责任范围失之过宽，因此需要“为了法人利益”、“在职务范围内”要件限缩。但司法实践中，又不断对要件虚化（如法人只要获得好处即可），试图扩张法人责任范围；另一方面，正是对替代责任原则处罚范围失之过宽或者狭窄的考虑，同一视原则认为并非所有成员的行为都应归属于法人，可归属的行为只能是“法人另一个我”（高管）的行为。可是，此后同一视原则尝试扩张“法人另一个我”的做法，又传达出该原则过于限缩了责任范围的意思。事实上，“法人犯罪主体论”强调整体看待或者结合组织体要素对成员行为进行筛选，与同一视原则或者替代责任原则对成员行为的筛选，何尝不是基于同样的道理。

其二，将成员行为归属于法人，实则是替代责任原则的延续。法人刑事责任承担，不论行为还是意图构造均需通过归责原理来实现，这也意味着替代责任原则不止是一套法人刑事归责理论，还是一套归责原理。例如《澳大利亚联邦刑法典》将法人刑事责任分为“物理因素”与“心理因素”两部分，分别适用替代责任原则和集合原则、同一视原则和组织责任原则，可以说该法典确立的法人归责理论模型是迄今为止最为复杂的。类似地，《西班牙刑法典》第31条之二第1款规定法人将为法人成员行为实施的犯罪负责，也引起了法人是否为其成员承担替代责任之嫌疑。

一旦承认了上述，至少就行为因素来看，将成员行为归属于法人的做法确实有让法人承担替代责任之嫌。因为按照传统刑法理论，犯罪认定遵循不法到有责之判断路径，其目的在于从不法层面判断侵害结果或者危险结果能否归属于个人的行为，然后从责任层面个别地判断行为人的责任。然而，“形式上”法人因其成员行为承担责任，既不是共犯或间接正犯，也难以用不作为犯解释。法人为什么要为其成员行为承担责任，“法人犯罪主体论”的回答只能是“因为成员行为在特定条件下是法人行为”，如此才能确保罪责自负原则。可是，如此理解始终无法回避“重复评价”或者让法人承担替代责任的追问。

其三，强调组织结构缺陷为“法人犯罪行为”，才真正确保了罪责自负原则的实现。从客观事实出发，法人无法直接行为。在刑事合规语境下，所谓的法人行为就是法人是否针对法人内部诱导和促进犯罪行为发生的内生性犯罪因素采取相应措施的犯罪预防过程。若缺失相应的犯罪预防努力，由此导致法人成员对外界造成侵害，法人就应当承担责任。但此时的责任依据，并非是法人实施了犯罪行为，而是法人存在诱导和促进犯罪的组织结构缺陷。如此，法人固有责任才得以真正确认。

其四，将成员行为归属于法人，或者集合多人行为等从整体（规范意义上）确定法人犯罪行为，实则就是对组织结构缺陷的考察。“法人犯罪主体论”意识到可能存在没有行为人（因受害人按照错误的操作指示而死亡）或者无法识别行为人（因人员更迭而无法确定具体个人）或者单一行为人无法充足要件（United States of America v. Bank of New England案）的情况，因此开始从整体视角去确认法人犯罪行为，然而，第一，成员行为本身就是法人结构化的产物，法人刑事责任评价的重心也在于其结构化缺陷，传统建立成员行为与法人之间关联，实则就是对其组织结构缺陷之揭示，即法人主体责任论强调的“成员行为是法人意志之体现”。第二，集合多人行为以充足犯罪构成要件行为的做法，完全可以理解为法人内部的沟通衔接机制存在问题。第三，针对无法识别行为人的情况，为了确认法人犯罪行为，则需要通过合规政策、合规制度、合规文化等去整体抽象出法人行为，此抽象过程实则就是对组织结构缺陷的确证。

其五，组织结构缺陷判断因客观性而具有可行性。如上述所言，组织结构缺陷的判断趋近于客观化，是对法人内部政策、程序、沟通机制等多项客观因素的考量，这也是为什么诸多学者将组织结构缺陷本质理解为过失犯之结果回避义务之未履行，具体体现为违反预防性的注意规范。正因为此种判断的纯客观性，意大利将组织结构缺陷视为客观归责要件而非主观归责要件，因为如果将这里的注意规范过度抽象或泛化，就很容易使法官在司法认定中以客观代替主观，在没有任何意志归属的情况下让法人事实上承担一种客观责任。2010年以后，索性将法人的组织结构缺陷看作客观归责标准同时另寻主观归责标准的观点在意大利开始变得有力。

最后，如同前文一再强调，组织结构缺陷的客观状态无法与传统犯罪行为概念相契合，它是诱导和促进犯罪行为发生的“原因”，只要认识到这一点，那么最终关于“法人未能完善组织结构缺陷”是称为“法人犯罪行为”，还是说直接改为组织不力，恐怕只是一个选择的问题。例如，英国政府部门一方面认为未能预防犯罪模式（组织责任）“并没有从根本上改变什么是犯罪，它只是更关注于谁应为违反现行刑法的行为负责。另一方面却认为该罪集中于关注未能预防为了或代表公司行事的人的犯罪，而不是试图将犯罪行为归属于公司。”

（2）罪责构造

在罪责层面，“法人罪责”从本质到内容均发生了变化。绝大多数学者意识到了法人罪责判断的客观化趋势，少部分学者指明了因不法与罪责判断基础一致，罪责判断具有推定性，并且在意识到法人罪责呈现出不同于个人道义责任之时，提出法人责任本质是社会责任的观点。然而，笔者终究认为，回归现实，到底如何判断故意和过失，是一个无法回避且几近无法解决的难题。本文倾向于取消罪责的安排，理由如下。

其一，取消罪责并不会导致法人不合理承担责任。有学者指出：若法人已经有效合规，但因高管欺诈性回避法人合规管理体系实施犯罪，此时要求法人承担责任并不合理，据此可以认为法人有效合规能够否定法人规范意义的预见可能性，从而阻却法人罪责。关于这一点，英国《刑事金融法》（Criminal Finance Act 2017）立法之初，政府部门持有不同看法。当时政府认为：期望该公司能够揭露其代表所进行的所有犯罪行为是不合理的，特别是如果该代表已采取措施规避公司的合规管理，但该公司的合理程序却无法发现这一点。因此，可以理解一些建议为什么要求法人知道或应该知道该代表的犯罪行为，才能承担责任。然而，政府认为，欺诈性规避要件最好纳入到法人“合理程序”的确定中，而不是作为犯罪意图的一个要素。

对此，笔者认为以上两种方案均可行，这也意味着不通过“规范意义预见可能性”的判断，法人也不会不合理承担责任。欺诈性回避与合规计划有效性判断不存在当然对应关系，不会因为存在欺诈性回避就否定合规计划有效性，也不会因为不存在欺诈性回避就肯定合规计划有效性。立法表明的只是即使是有效的合规计划，也无法预防所有犯罪，尤其是在高管具有欺诈性回避的情况。同时指明的是：若高管未欺诈性回避合规管理而实施了犯罪，已经足以说明合规计划有效性缺失。此时要求法人承担责任，具有合理性。

其二，传统罪责主义强调责任的非难性，这并不适用于法人，法人的处罚目的应在于促使它完善组织治理缺陷。一般认为，责任非难的内在理由是“人类天生能够自由和有责任地作出符合道德的自主决定，就有能力选择法，反对不法。”“责任和承担责任的构建基础，是人的能力，即人可以自由地和正确地在合法和不法行为之间作出决定的能力。只有当这个决定自由存在时，对行为人提起谴责才有意义”。可是，法人没有自由意志，也不存在法人是否有能力选择“完善组织治理缺陷”的问题。如果要将以道义非难可能性为核心、以个人责任为前提的责任主义贯彻到底，结论只能是“法人刑事责任是违反责任主义”。如今之所以强调组织治理缺陷，就在于组织理论提供了对复杂组织的结构和运作如何转化为法人非法行为的洞察路径。组织的规模、责任的分担、法人等级结构以及法人的目标和政策等因素均可能有助于犯罪行为的产生。“对于企业来说，简单地评估过去的行为并不如确定该组织是否需要改革以确保未来的合规那么重要。”因为，“与自然人难以改变的性格倾向以及可能侵犯尊严不同，现有的合规理论为判断法人良好品格和美德提供了可行性。若法人具备或者经改善之后具备了良好品格，对法人的处罚就是不必要的。”所以，对于法人的处罚与传统基于意志自由的道义非难属于不同语境的内容。如果非要延用非难一词的话，那么对法人的非难就是因为它客观上没有完善组织治理缺陷。然而，这在不法阶段已经评价，是否有必要在责任阶段再次评价，有待商榷。

其三，取消罪责更符合合作预防的政策导向。英国法人刑事归责模式经历了三个具有替代性的阶段：同一视原则阶段、《法人过失杀人和法人杀人法》确立的组织责任原则阶段、以及采取严格责任的《反贿赂法》阶段，三个阶段逐渐淡化犯罪意图在法人刑事归责当中的作用。尤其是后两者虽然均强调组织责任，但法人过失杀人罪的成立要求“通过高管集体没有采取充足措施”来证明组织严重过失，而《反贿赂法》则取消罪责证明环节，法人刑事责任承担仅需对客观不法事实证明，这避免了在罪责阶段另行区分故意和过失的难题，减轻了公诉机关的证明负担，进而更可能促进法人以有效合规进行抗辩，附带克服了取证困难。

其四，因故意或过失区分影响的责任程度问题，可以在量刑环节解决。撇去故意和过失的评价功能，故意和过失之区分主要是影响量刑。而由于在不法阶层与罪责阶层判断基础一致，那么关于罪责之于量刑的意义，实则表现为组织治理缺陷的程度大小，对其评价，完全可以不依附于故意和过失的概念进行。

所以，法人刑事归责坚持罪责主义，只是一个形式的问题。它既不会不合理扩大责任，也不会影响到量刑，相反，它更好地贯彻了合作预防理念。如果说坚持罪责主义的好处，那可能就是维系了罪责主义在法人刑事归责中的形式存续，进而维系了罪责主义在刑法体系的“形式一体化”。

（四）归责保障：确立有效合规计划的基本标准

国家应为合规计划提供基本标准和实质性标准。法人因其治理缺陷承担责任，这并非刑事合规提倡以来才有的结论。以上“法人犯罪主体论”，大多承认法人犯罪的发生与治理结构缺陷有关。相比于早期“法人犯罪主体论”强调法人文化、法人政策等责任基础，刑事合规特质在于国家敏锐察觉到传统企业合规蕴含着一套弥足珍贵的企业自我守法机制，只要对其加以引入，并进行符合犯罪预防目的的功能改造，法人自我预防和发现犯罪就具有可操作性。同时，基于犯罪原因的层次化与结构化，决定了作为犯罪预防措施的合规计划不只是法人内部的政策规章制度，而是拥有预防机制、发现机制和应对机制的系统性组织措施。为了避免因法人缺乏自我预防指引而挫败激励，同时考虑到有效合规计划的个性化，国家应当为法人自我预防提供基本指引与评价标准。

五、结  语

在传统刑法理论看来，本文从刑事合规视角审视既有的单位刑事归责方案，得出体系建构应摒弃寻求与自然人刑法体系功能对等的结论，已经颇具“离经叛道”之意。尤其是笔者最后提出单位刑事归责取消罪责判断的观点，与当前保护民营企业及企业家的刑事政策似有错讹，也难与现行《刑法》第14、15、16条要求罪责的内容难以兼容。

然而理应看到，既然刑事合规是实现单位犯罪治理现代化的具体路径，那么在认识到延用自然人刑法体系已经对合规激励造成了严重制约之后，就要回归到单位刑事归责体系的构造起点。在决定体系建构方向之时，可以选择一条真正尊重“单位不同于自然人”客观规律的道路，转向以促进单位犯罪治理合作预防为理念指引的体系建构。这也就决定了归责体系之构造，应当坚持以下原则：一是对以个人刑事责任为基础的归责模式的摒弃；二是不应以专属于自然人刑法的道义责任论或行为责任论来反向约束单位刑事归责体系。唯有在思维上摆脱此两点，并确立合作预防理念的绝对指引，单位刑事归责体系才得以更生。

当然，笔者承认这条道路会在很大程度上放弃以自然人为中心的教义学体系，引发强烈的改革“阵痛”，但我们也应认识到：这条道路孕育着单位刑事归责体系与犯罪治理现代化的契机。我们需要的是基于经验实践且回应社会需求的教义学体系，而不是代表了唯体系化的、概念演绎式的教义学体系。教义学应服务实践，而不是反之。

未来，基于将本文组织责任体系纳入现行《刑法》的考虑，至少需要作出如下修改：一方面，为了避免因取消罪责而导致单位刑事责任与第14、15、16条的不相容，可将总则第二章改为“犯罪与单位刑事责任”，同时第二章第一节改为“犯罪与个人刑事责任”，并在第30条和第31条确立单位刑事归责原理及处罚规定，以此在个人刑法中继续坚持罪责主义的同时，单位刑事归责体系能够独立于自然人刑法规定；另一方面，鉴于本文组织责任之不法依据的组织结构缺陷无法与传统犯罪行为内涵相契合，因此分则有关“单位犯前款罪”的表述，应改为“本条追究单位刑事责任”。