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关键词：实质法益；宪法；集体法益；比例原则；禁止保护不足原则

一、问题的提出

大陆法系刑法理论通说认为，实质法益理论（或称实质法益概念）具有立法批判机能。实质法益前置于刑事立法，“既是刑法建立刑罚正当化的前提条件，亦是特定行为入罪化的实质标准”[1]，对刑事立法活动起到关键的约束和指导作用。但是，即使是在法益理论发源地德国，亦有不少学者认为实质法益理论难以承担立法批判的重任。尤其是近年来，在我国和日本，随着刑事立法出现活性化的势头，刑法所保护的法益呈现出抽象化、精神化特征，实质法益理论能否有效发挥立法批判机能，变成了一个更具争议的命题。

之所以会出现争议，概括而言，主要是因为在实质法益理论内部，存在以下三方面问题没有得到合理的解决：（1）实质法益的渊源（或说根据）来自何处？具体说，实质法益来源于前实定法，还是来源于实定法？如果无法给实质法益找到一个明确的根基或“源头”，那么对实质法益的认定势必会流于立法者的任意。（2）集体法益的出现，使法益的明确性、具体性特征明显削弱，在这种情况下，实质法益理论是否还能给立法提供有效的批判标准？或者说，这种抽象性、精神性的法益，本身是否具有法益适格性？（3）现在通说对上述第一个问题的回答是：实质法益的渊源是本国宪法所确立的价值秩序，即实质法益应当通过宪法保护的价值秩序加以确定[2]。这种回答即使是合理的，由于不是所有的宪法价值和秩序都适合由刑法来保护，因此应当确立何种标准和规则来甄别“何种宪法价值和秩序适合由刑法保护”，也成为实质法益理论必须解决但尚未很好解决的问题。上述三个问题对于捍卫实质法益理论的立法批判机能具有至关重要的意义，理论上如果无法对这几个问题给出令人信服的答案，实质法益理论的立法批判机能必然会遭受冲击。

德国有学者指出，“原则上，所有的刑法问题都可以从宪法角度来解释。”[3]“对每一个法律部门，都必须以其宪法性基础为源头来理解。”[4]据此观点，上述有关实质法益理论的三个疑问，自然必须也可以在宪法角度上得到合理的阐释。实际上，国内外已经有学者看到了宪法对于实质法益理论的解释效力。如前所述，有学者已经发现，通过宪法确立的价值秩序可以确定实质法益的渊源。但是，这种结论可以说是论断式的，而非论证式的。换言之，如果这一结论是合理的，那么它至少要说明，这种学说比以往有关实质法益渊源的学说更具优越性，具言之，它必须能有效地回避以往学说的弊端，或者以一种有力的方式正面克服以往学说的弊端。但就目前来看，纵然是持这种学说的论者，在这方面还做得远远不够，他们几乎只是宣称实质法益的渊源来自宪法尤其是宪法规定的公民基本权利，却未能很好地回答“为什么”。再如，如果认为“所有的刑法问题都可以从宪法角度来解释”，且实质法益概念的渊源来自宪法确立的价值秩序，那么，宪法教义学理当可以为集体法益的出现和扩张提供一张“合宪性认定书”。但是，现在的刑法理论几乎还没有为集体法益现象提供一种宪法学上的解释方案。最后，有学者认识到，宪法价值和权利并非全部都应由刑法来加以保护，对于其中的何种价值和权利应当交与刑法来保护，可以通过宪法中的比例原则来进一步确定[5]。然而，比例原则仅强调手段的正当性，虽然以宪法确立的价值秩序为保护对象能够确保目的正当性，弥补了比例原则缺乏目的正当性审查环节的不足，但是，比例原则并不能告诉立法者对宪法价值秩序应当保护到何种程度。而立法者预设的保护程度的差异，也关乎某种宪法价值秩序能否认定为刑法法益。鉴于此，本文将以宪法为视角，尝试以一种体系性的方式，来对上述这几个问题进行阐述。

二、宪法作为实质法益的渊源

（一）前实定法渊源说及其不可行性

所谓前实定法渊源，是指实质法益的根据来源于某种普遍认可的预设价值，而非来源于某种实定法。在法益的发展史中，这种价值曾包括神意、超越时代的思想、自然、理性、福祉或一致的普遍原则。其中比较有影响力的观点，包括“社会契约说”“文化价值说”与“社会现实说”。

1.社会契约说

主张以社会契约论作为法益根据的学者，具有代表性的有德国的费尔巴哈[6]。其基本意涵是，公民作为缔约者将自己的部分权利和自由交给国家保管，国家只能出于保护和发展公民权利和自由的目的，才能行使权力。就是说，国家没有自我利益和自我价值，只能以公民服务者的角色而存在，国家刑罚权也只能在公民的权利和自由遭受侵犯时才能发动。因此根据该说，实质法益的来源乃是公民自愿交给国家保管的权利和自由。但是，这一学说明显存在不合理之处。

其一，该说最主要的缺陷在于，何种权利和自由被公民“共同地”交由国家保管，并不明确。在组织结构简单、价值观念单一的自然社会，人与人之间的共识相对容易达成，因此充其量可以认为，在这种社会状态下，或可依靠社会共识来推断公民集体向国家让渡了什么权利。但是，在价值日趋多元的现代社会，很多价值观念具有个人主观色彩，人们在很多事项上难以达成共识，甚至在社会中出现了“共识危机”。在这一背景下，人们在让渡何种权利和自由的问题上，势必难以达成共识因而无法形成普遍的契约。因此，试图通过所谓的契约来推导出一种具有普遍约束力的规范，如今明显难以为继。

其二，社会契约说难以说明刑法保护集体法益的正当性依据。通常认为，社会契约的理论根基是公民的自由。这种自由显然只能包括让渡自身权利的自由，而不能包括处分社会或国家利益的自由，因为公民个体对于社会和国家的利益不享有自主处分权。基于此，倘若认为实质法益来源于公民让渡给国家的权利，便意味着以社会契约为渊源的实质法益只能局限于个人法益，而不能涵括社会法益和国家法益，但这显然与当前各国的刑法规范相违背。

其三，作为该说理论基础的社会契约论，本身也存在根基不牢的缺陷。一方面，社会契约论本是启蒙思想家的设想、隐喻或说思想实验，而不是真正存在的契约（合同）。它被期待适用于一种虚幻的理想状态（也就是社会契约论者所指的自然状态），在这种理想状态中，人与人之间是互相平等的，并且每个人都具有基于自己真实意思的缔约能力，这是缔约的先决条件。可实际上，这种状态是不可能在现实中存在的。在自然状态下，人与人之间也会因为智力、体力的差异而产生不平等，这种差别比现代社会还要明显和重要；此外，儿童也会因为行为能力的欠缺而没有缔约能力。从这一角度看，社会契约论的基础本身并不牢固[7]。而且，社会契约论所适用的社会是一个抽象和简化的社会，真实的社会和真实的人的复杂性必然要远超于构想中的社会和人，因此，社会契约能否适用以及能在多大程度上适用于现实社会，是一个充满疑问的问题。

另一方面，社会契约论是一个“大杂烩”的笼统理论，而不是只有一种学说主张，在其内部存在诸多分歧，甚至充满对立。在社会契约论的创始者霍布斯那里，社会契约意味着绝对的集权主义。主权者（君主）并不是缔约的一方，公民按照契约建立国家后，必须遵守契约并且尊重主权者的行为与裁断，公民在任何情况下都无权罢黜主权者。这就是说，在霍布斯看来，主权者身处契约之外，他的身份是契约履行的监督者，因而不受契约的约束。“具有绝对权力的国家透過强制力鞏固了社会秩序，个人权利则形同主权者施予的恩惠。基于此，个人权利清单的制定、改变乃至于全然取消，皆是主权者说了算，人民只能祈祷主权者的施舍。”[8]而在社会契约论的集大成者洛克那里，主权者跟普通公民一样都是缔约方，没有比公民更多的任何特权。一旦主权者没有尊重或保护公民的权利和自由，就构成对契约的违反，作为缔约另一方的公民有权发动革命以推翻主权者。

以上只是社会契约论中两种具有代表性的观点，而在卢梭、康德、罗尔斯等思想家提出的社会契约论中，观点又存在或大或小的差异。作为实质法益理论的根据，这些差異是不可忽视的。如果说在洛克的社会契约论下，国家不能成为独立的法益主体，法益理论必须围绕个人权利来构建才具有正当性，那么根据霍布斯的社会契约论，则会得出完全不一样的结论。对霍布斯而言，社会契约不是用来限制主权者或国家的权力，毋宁说是用来证立国家权力的理论工具，国家乃至主权者个人（君主）不仅可以成为適格的法益主体，而且对他们的保护力度应当远远大于普通公民，在两者相冲突时，国家和主权者个人的权利具有优先性。由此可见，以霍布斯的社会契约论为实质法益的根据，并不必然主张应当限制国家刑罚权，完全可能会把刑法引至一个与权利保障相反的方向。所以说，简单依靠抽象的社会契约论来确定实质法益的内涵是不可行的，诚如德国学者所言，“只要这个对社会契约理论加以具体化的任务一日未完成，这个假设的实质法益概念就仍然是镜花水月。”[9]

2.文化价值说

明确将文化价值作为法益根据的学者是Lampe。Lampe在1974年发表的论文《法益、文化价值与个人需求》中指出，法益以文化价值为基础，这种文化价值需满足以下条件：一是须以个人需求为基础，且这种个人需求成为社会主流；二是该种文化价值的存续受到信赖，且此信赖具有法律保护必要时，就成了法益[10]。但是，以文化价值作为实质法益的渊源，也有欠妥之处。

其一，根据该理论，实质法益来源于个人需要且为社会主流所信賴的文化价值，可是，“文化”是一个具有高度包容性的概念，内涵和外延都不明确，在我们的生活中，可以包括伦理道德、职场文化、球场文化、饮食文化、礼仪文化等等。这些文化都为个人所需，也都有可能受到社会主流的信赖，如果这些文化全部具有法益资格，那法益的内容也就没有界限可言。其二，即使是社会主流文化，也不全然是理性的，主流文化也可能因社会形势、政治势力的怂恿、误导而陷入盲目和不理性的狂热。将这种未经理性化的文化价值作为法益的渊源，可能蕴藏巨大的反法治危险。稍微看看德国的近现代史就可以明白这一点。德国在经历了第一次世界大战和30年代初的经济危机后，精神陷入低沉萎靡，在这种形势下，民族精神成了德国民众心灵的寄托，也就是成了被主流社会所信赖的文化价值。德国纳粹为了强化对这种文化价值的保护，将其确认为刑法法益，具体表现是将民族精神、国家元首的权威等，确认为刑法保护的对象。这种立法造成的结果是，个人的权利几乎完全被国家的利益所倾轧。

3.社会根据说

社会根据说指出，如何确定实质法益的内涵，取决于每个社会及其内部构造、社会模式以及制度条件。有什么样的社会现实，就有什么值得保护的实质法益。但是，这种渊源论也存在问题。在哲学意义上，我们眼中的世界是经由意识塑造的，而并非完全客观的。在经过有目的的判断和选择之前，我们所处的世界是一个充滿杂芜的世界，其中无所谓什么是好的，也无所谓什么是坏的。所以，如果不在社会根据之外提供某种价值立场，我们并不知道什么社会要素值得保护、什么社会要素不值得保护。反言之，只有透过某种价值判断（如判断什么社会模式是好的，什么制度条件是好的），我们才能确定什么具有值得保护性，什么应当确定为实质法益[11]。就此而言，社会现实确实能够为立法提供根本性的理由，但是无法提供立法的标准，能够提供立法标准的是价值判断。

于是接下来的问题就是，该确立何种价值作为立法的判准？有一种观点认为，可以通过一种“公认的社会整体性分析的有效性，或者是一种已然建立的社会理论”为判准，该理论可以从历史境況中推导出人类共存的（制度）条件[12]。但是这种观点存在以下几点疑问。（1）社会现实包罗万象，人的价值理念在这个价值多元的社会不可能呈现出客观的普遍性，在这种情况下，试图构建一种“公认”的社会理论来探寻人类共存的（制度）条件，其可行性值得怀疑（否则各国制度为什么会存在这么大的差异，而且不同制度之间都在相互攻讦）； （2）根据这种社会理论推导出的人类共存的条件，并非是一种社会实存，而是一种高于现实的应然的社会状态——不然就根本不需要“推导”，而只需要忠实地对社会现实作出描述就可以了。但是，应然的状态是不能认定为实质法益的，因为它根本不存在于现实之中，也就没有受到侵害的问题。在德国，刑法学界对这一问题其实早就有过争论。Oetker和Haubach就曾将法益理解为“理想状态”或“未来状态”，但这种观点遭到Jäger的反对。理由是，理想状态或未来状态是一种建构性的设想，不可能通过自然的因果法则来把握，因此也就不会被侵害，也无须保护。为此Jäger认为，只有将刑法的任务定位于“保护现存的状态”才是合理的，“财保护和财建构是不能相容的反义词，只有于立法前已存在的状态才可能被保护，现不存在的状态是谋求”的对象[13]。

（二）宪法渊源说及其可行性

1.基本学说

由于以前实定法学说作为实质法益的渊源面临着诸多问题，因此，在二战后，德国学界流行的观点是将宪法确立的价值秩序视为法益的根据。比如，德国学者克劳斯·罗克辛就曾指出，“对刑事立法者预先规定的唯一限制，存在于宪法的原则之中。一个在刑事政策上有拘束力的法益概念，只能产生于我们在基本法中载明的建立在个人自由基础之上的法治国家的任务。”其在教科书中从反面列举的一系列不能确认为法益的对象，被其认为就是从宪法导引出的法益概念中推演出来的。在德国，除了罗克辛持该种观点外，Sax、Rudoiphi、Otto、Marx等一众学者也主张通过与宪法联结的思路来确定法益的内容。在意大利，人们在很早前就试图从宪法位阶上的利益推导出刑法的界限，这种利益转换到刑法理论上，就是刑法保护的法益。这种观点在我国也颇有影响。例如，我国有不少学者明确指出，只有当刑罚法规所保护的是可以从宪法导出的法益时，该罪刑规范才可能是正当的[14]。

2.支持的理由

笔者认为，以宪法或说宪法确立的价值秩序为实质法益的渊源是可行的。从逻辑上说，倘若认为宪法渊源论具有说服力，那么宪法渊源论就必须具备其他理论所不具备的优势。具言之，其他理论能够合理说明的问题，通过宪法渊源论也能够得到合理说明；其他理论具有的劣势，在宪法渊源论这里也能够得以弥补。通过对比考察可以发现，宪法渊源说完全符合上述两个特征，主要分析如下：

（1）宪法渊源说能够说明其他理论也能说明的问题。

实质法益的渊源，旨在给实质法益提供一种正当化的根据，这种正当化根据必须具备普遍的规定性，即它必须是某些被社会公众所“普遍”认可和接受的价值和秩序，否则就不能要求每一个人都遵守以此为基础而设立的法律规范。不论是“社会契约说”“文化价值说”还是“社会根据说”，都是为了确立这种具有规定性的根据。尽管由这些理论推导出来的价值和秩序缺乏明确的边界，但为社会所需的核心价值和秩序，却毋庸置疑可以从中推演出来。这些理论所能说明的问题也仅限于此。而宪法渊源说显然也能完成这一任务。因为宪法确立的价值秩序本来就是对社会普遍认可的价值和秩序的确认，从其他理论中推演出的公平、正义、自由、保护私人财产等核心价值和秩序，也是宪法所保护的核心价值秩序。就此而言，宪法渊源说与其他理论的功能是相同的，完全可以替代其他理论。

（2）宪法渊源说具备其他理论所不具备的优势。

其一，实证宪法作为法益根据，具有更普遍的规范约束力，而且其保障的价值和权利更明确、具体。前实定法渊源论之所以会被摒弃，关键原因就在于前实定法价值既不具有普遍的约束力，又不具有明确性，而宪法渊源论则很好地克服了这两个弊端。一方面，其将实质法益直接与宪法确立的价值秩序尤其是公民的基本权利相关联，这些价值和权利经过实定化，以条文规范的形式明文规定在宪法文本中，可以为实质法益提供明确性的根据。另一方面，宪法具有普遍的约束力。由于宪法是一种有约束力的规范，因此在任何时候，实质法益的确定都不能脱离宪法确立的基本框架。这一点与前实定法渊源说截然不同，前实定法渊源说将实质法益的根据“托付”给某些抽象的价值，但这些价值由于没有得到像立法那样形式上的确认，本身就是飘忽不定的。特别是在价值多元的社会，如果立法者所秉承的价值未与社会达成统一，那么某些重要的社会价值就可能被立法者所抛弃，实质法益就可能被同化为了立法者的个人价值或喜好。而在宪法的约束下，立法者的选择必须遵照宪法确立的价值秩序，宪法的普遍约束力压缩了立法者的自主决定权，避免了实质法益和刑事立法成为立法者的私人“作品”。就此可言，宪法渊源说得以通过一种明确性的途径，有效防止立法权的滥用，在形式上保证实质法益和刑事立法的合理性。

其二，以宪法确立的价值秩序为实质法益的渊源，不会不当缩小或扩大实质法益的范畴。为“社会契约说”“文化价值说”和“社会根据说”所承认的价值和秩序由于没有实定化，不可避免具有一定的任意性，既可能会把某些不具普遍性的价值或秩序吸收进来，也可能会把某些具备普遍性的价值或秩序排斥出去。如此导致的结果是，以之为渊源的实质法益便会不当扩大或缩小。而宪法渊源论则可回避这个问题。确实，宪法确立的价值和秩序是公民普遍珍视的利益的历史性凝结，具有一定的稳定性，因此有人或许会质疑，这种具有稳定性的权利内容恐怕难以适应现实变迁的需要，将导致某些值得被保护的权利排除在宪法之外。但这种忧虑其实是多余的。一方面，宪法权利作为“基本”权利具有原则性和概括性，这一特征意味着宪法权利蕴含了诸多潜在价值，立法者完全可以因应现实需求，从中派生出各种微观价值以与时代相适应。这就如美国联邦最高法院提出的“伴影理论”（the Penumbra Theory）：宪法中明文规定的权利体系拥有一种“伴影”（penumbra），这种伴影由宪法明文保障的权利放射（emanate）出来，某些重要的但未明文规定的权利类型，就处在伴影圈内，也是应被保障的宪法权利[15]。正是因为伴影圈的存在，“宪法规范所具有的潜在价值就具有高度的适应性，它能在较大程度上承受客观形势变化所带来的影响。”[16]另一方面，稳定性并不是与社会生活相隔离的僵化，宪法权利同时也是一个开放、包容的系统。伴随着时代的变迁，制宪者和宪法解释者会敏锐地将某些新型的权利和秩序纳入宪法的价值秩序当中，也可能将某些不适格的权利或秩序排除在宪法价值秩序之外。由此可以认为，以宪法确立的价值秩序为实质法益的渊源，基本不会不当扩大或缩小实质法益的范畴。

3.宪法渊源说可能面临的质疑与回应

以宪法作为实质法益的渊源虽然已是当前的通说，但这一学说同样面临着质疑，其中具有代表性的质疑包括以下几点：

第一个质疑是，尽管宪法和刑法都是以保护公民为目的，但使用的保护手段却截然相异，宪法是通过限制国家的行为实现这一目的，它为国家的活动建构出抽象的框架，而刑法则是通过限制公民的行动自由实现这一目的，其规范的对象是公民而非国家。那么，刑法为什么要为保护某个人的权利而去限制其他人的自由，跟宪法限制国家的行为所根据的道理并不（至少不完全）相同。这种观点的合理性有待商榷。其一，实质法益理论承担的立法批判机能，并不只是为刑法限制公民行动自由提供积极的支持，更重要的是为了给国家的刑罚权设定消极的边界。换句话说，所谓以公民的基本权利为实质法益的渊源，同样是通过限制国家的行为来实现保护公民的目的，其规范的对象依然是国家而不是公民。认为通过宪法无法论证刑法限制公民自由的观点，其实存在理解上的错位。其二，认为宪法只禁止国家侵害公民，而不理会公民之间产生的侵害，也是对宪法功能的误解。宪法的功能在于防止国家公权力对基本权利的侵害，只是针对基本权利的防御权功能而言，事实上，宪法同样具备限制个人不当行为的效力，这就是基本权利的“第三人效力”。根据“第三人效力”理论，基本权利除了适用于个人与国家间的关系外，还适用于私人之间的关系，当公民权利遭受第三人侵害时，国家有义务采取积极有效的保护措施，且这一义务首要约束立法机关。例如，我国宪法第41条规定：“任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”这一规定显然不是给国家公权力设定的防备界限，而是将基本权利的效力扩及个人。当社会组织或者个人侵害了他人的通信自由和通信秘密时，如果现有法律不足以禁止这些行为，那么根据宪法的这一规定，立法机关就有义务制定刑法来保护这些权利。其三，我国刑法第1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”表明立法机关以刑罚方式，通过限制公民行动自由来保护公民权利，也存在宪法上的依据。

第二个质疑是，宪法确立的价值和秩序具有多样性，而对于各种价值或秩序的保护，宪法并没有为刑法确立先后顺序[17]。宪法渊源说只回答了实质法益来源于宪法中的价值秩序，却不能回答“为什么宪法只将部分价值和秩序交给刑法保护，而将其他基本权利交给其他法律保护”这一问题。但是，这无异于一个“欲加之罪”，原因是宪法渊源说原本就没有试图回答这一问题。宪法确立的价值和秩序作为实质法益的渊源，是指实质法益的内容必须包含在这些价值和秩序的范畴内，而不能超越基本权利的范畴，超越基本权利范畴的实质法益不具有适格性。这是宪法渊源论的功能界限。其旨在搭建一个可供立法者选择的空间，立法者只能在这个特定的空间内确立实质法益，但却无意（确实也不能）告诉立法者，哪些实质法益应由刑法保护。宪法确立的价值和秩序在刑法法益的确定中发挥的只是反向排除功能，即对于没有（直接或间接）侵犯宪法确立的价值和秩序的行为，不得规定为犯罪；对于行使宪法权利的行为，除非能够提供严格的理由，否则也不得规定为犯罪[18]。但到底宪法确立的何种价值和秩序该由刑法保护，已不属于宪法渊源说的功能范围，而属于刑法中的最后手段性原则和宪法中的比例原则、禁止保护不足原则的功能范围。

第三个可能的质疑是，以宪法中的价值秩序作为实质法益的渊源，也无法确保实质法益的正当性，因为宪法本身可能是不正当的。不能否认，宪法呈现出“恶法”的面貌，在历史上确实出现过。从实质上看，作为“恶法”的宪法所确立的价值秩序不具有正当性，那么由之推导出的实质法益显然也不具有正当性。所以，以宪法确立的价值秩序为实质法益渊源是正当的，前提在于宪法本身是正当的。那么，如何才能保证宪法是正当的呢？不同学派有不同见解。在凯尔森看来，在所有的法律体系中，下位法依据上位法而获得效力，而现行宪法的效力，则应进一步回溯到历史上的第一部宪法。易言之，现行宪法的正当性来源于第一部宪法。但仍然存在的疑问是，第一部宪法的正当性又如何保证？凯尔森认为，第一部宪法的效力或正当性只是一种“最后的预定”或“最终的假设”，即一种意味着“仅仅因为是妥当的，所以就是妥当的”的假设规范、终极规范[19]。这是纯粹法学派的代表性观点。自然法学派的观点则有所不同，其会将自然法视为宪法的正当性根据。但仍然可以追问的是，自然法的正当性根据又是什么、约束力又来自哪里？当然，追问还可以继续下去。这是一个在现实世界中没有止境的上溯过程。这个过程用哲学的话语来说，就是“为有条件者寻找无条件者”。于是，这个法学问题就变成了一个形而上学的问题，最终只能在“上帝”那里获得答案，也就是说，只能认为“上帝”是这些逻辑得以展开的最初根据。但是，“上帝”本身只是一个抽象的理念，其中并无任何的规定性，因此也就无法提供任何正当或不正当的标准；或者不如说，由于一切事物都是上帝创造的，所以一切事物都是正当合理的。由此可见，试图通过思辨理性来为实质法益寻找一个最终的坚不可摧的基石，无论如何都是不可能的，这个最终的基石只能是一个虚幻的理念。在这种情况下，我们就不得不扬弃思辨理性，为实践理性腾出地盘。在这里，实践理性就表现在，应当放弃宪法是否具有正当性的追问，而假定现行宪法及其确立的价值秩序是正当的。从逻辑上看，这种做法可能是不完满的，但是，这是任何逻辑推理都必须要接受的宿命，人类所有的实践都必须建立在这种宿命式的结论中才能得以展开。更何况，上述其他三种学说也必然会遇到这一问题，如果说这是宪法渊源说的缺陷，那么其他学说也都有这种缺陷。所以，在这一轮“较量”中，宪法渊源说也没有落入下风。

三、集体法益的合宪性检视

晚近以来，我国以集体法益为保护对象的刑事立法逐渐增多，因此，集体法益是否为适格法益，就成为理论界无法绕开的问题。集体法益存在动摇自由主义的倾向，不过笔者认为，这种动摇可以顺利通过宪法的检视，因此仍具备合宪性。

（一）基本权利对集体法益的确认

一般认为，在国家与市民社会二元分立的前提下，基本权利的主要功能在于防止国家公权力对个人自由的侵害[20]，自由权或说防御权是基本权利的核心。自由权是一种消极的权利，即只有在特定的基本权利遭受国家侵害时，公民才能提出救济请求；在基本权利未受国家侵害时，公民不得要求国家积极作为。从这一角度看，集体法益确实与公民的基本权利相悖，因为以集体法益为保护对象的刑法，并非在公民权利遭受现实损害时才消极发动，相反是积极主动地为个人法益的维护和实现创造条件。但是，仅在这种意义上理解基本权利，显然过于片面。

首先，诚然自由权是基本权利的核心，但自由权不仅具有消极的面向，同时也具有积极的面向。在传统观点看来，自由权对应的是国家的消极义务，要求国家不对自由权实施任何行为。消极的自由权意在防止国家公权力不当干预公民的行动自由，这种消极义务迫使国家公权力与公民保持距离，避免公权力对个人行为的干扰，确实有利于促进基本权利的行使和实现。但需强调的是，基本权利并不是空中楼阁，而是需要建立在一定的基础和条件之上才有可能实现的权利。如果没有国家创设的某些条件，那么自由权有时只能沦为空谈，成为一种停留在“纸面上的权利”。因此有学者指出，“自由权仅仅作为一种消极性权利无法实现”[21]。例如，假如国家不积极地构建并稳定交通秩序和制度，那么公民的出行自由就无法得到保障；假如国家不积极地构建并稳定经济秩序和制度，那么公民的经济自由也无法得以充分实现。可见，自由权天然地就有着积极的属性[22]。国家积极的作为义务与消极的不作为义务，构成了自由权的一体两面。

其次，在基本权利体系中，不仅包含了自由权，还包含了社会权。所谓社会权，是指“通过国家对整个经济社会的积极介入来保障经济生活和社会生活的某些权利”，“从法的意义上来看，它是对国家要求一定行为的权利（作为请求权），在这一点上，其性质有别于以排除国家介入为目的的权利（不作为请求权）——自由权。”[23]社会权的出现是近代宪法向现代宪法转型的必然结果，它促使人权体系发生了结构性的嬗变，成了人权体系中的一个重要分支。对此，日本有学者指出，在现代各国宪法中，虽然人权保障的法律制度呈现出不同的形态，但“自由权性质的基本权与社会权性质的基本权”构成了两个支柱。迄魏玛宪法以来，西方国家的宪法基本超越了近代宪法并进入了现代宪法阶段，而在我国，宪法跨越在前近代与现代两个历史阶段之间，共时性地呈现出前近代宪法和现代宪法的双重面向[24]。这种双重面向表现为，我国宪法不仅重视对自由权的保障，同时也重视对社会权的保障。我国宪法明文规定了诸多保障社会权的条款。

例如宪法第42条第2款规定，“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇”；第43条第2款规定，“国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的休假时间和休假制度”；第47条后半段规定，“国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助”；等等。从这些规定中可以透视出，社会权不仅蕴含了扶助经济生活中的弱者、维护社会正义和社会平衡的精神[25]，也蕴含了帮助公民积极发展人格自由的精神。这便要求国家积极地履行作为义务，为公民尤其是弱势群体实现基本权利提供必不可少的保障、创造必要性条件。

最后，宪法赋予国家的给付义务，也要求基本权利除承担防御权功能之外，还应发挥更积极的作为功能。国家给付义务，是指国家为了使公民能够真正实现基本权利，积极地创造客观条件的义务[26]。给付义务赋予了公民请求国家作出某种行为，从而享受一定利益的权利，也就是说，在某些特定条件下，公民有权要求国家提供实现基本权利所需的物质、程序或者服务；这就是基本权利的受益权功能。比如，我国宪法第45条第1款规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家或者社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”国家的给付义务通常与社会权紧密相连，但又不仅仅服务于社会权，自由权的充分实现也要求国家履行给付义务，比如生命权的实现，同样要求国家为公民提供基本的生活保障、医疗服务等等。

如果说个人法益对应的是作为消极自由权的基本权利，那么可以认为，集体法益对应的则是作为积极自由权的基本权利，同时，它与基本权利中的社会权、受益权也形成了紧密的呼应。不管是基于一元法益论还是二元法益论，集体法益的最终落脚点都是保护人的权利和利益，只不过，它不是对公民的生命、健康、自由、财产等个人权利进行直接的保护，而是将保护的时点提到了个人权利的前端，强调对个人权利的实现条件予以保护。比如，刑法保护某种社会秩序，并不是因为侵犯社会秩序的行为直接现实地侵害了公民的生命、身体、自由和财产等权利，而是因为刑法如果不保护这种社会秩序，势必会妨碍公民的生命、身体、自由、财产权等基本权利的充分实现。换句话说，刑法对这类集体法益的保护，是为公民行使和实现基本权利创造必要的条件。在宪法意义上，这实际是国家履行给付义务、实现社会权功能和积极的自由权所采取的必要举措。由此看来，集体法益与作为积极自由权的基本权利、社会权和受益权的精神内涵是一致的，是宪法在刑法上的具体实践，因此可以得到宪法的确认。

（二）基本权利对集体法益设定的界限

尽管公民基本权利的实现需要国家履行积极的义务，但消极的自由权依然是基本权利的核心。这是因为，在当下的我国，市民社会的基础仍然比较薄弱，政治国家相对于市民社会处于强势地位。这一客观现实决定了我国应当坚持国家与社会的二元分立结构，否则，国家就可能侵蚀市民社会的自律与自治。因此，在这种结构中产生的基本权利，主要功能就在于限制国家公权力，且只能以消极的自由权为内核。然而，以消极的自由权为基本权利的内核并不意味着国家绝对不能积极地作为——这明显与我国宪法明文规定和精神相悖——而是说，国家的积极作为必须处在自由允许的边界内。在这里，也就是说，立法者对集体法益的认定，不能逾越宪法上的自由权的边界。基于宪法视角，笔者认为，可以从以下两方面来限定集体法益的范围。

一方面，在理念层面，可以通过“基本权利的本质”来限定集体法益的范围。基本权利的核心是消极的自由权，集体法益与消极的自由权之间存在先天的二律背反关系，因此，若要实现对集体法益的保护，就不得不对消极自由权有所松动。但是，此处的松动并不是完全放逐，而是有限度的，这种限度就是：不得侵犯基本权利的本质。在德国，基本权利的本质通常被理解为人的尊严[27]，其依据是《德国基本法》第1条的规定：“人之尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家之义务。”人的尊严作为基本权利的本质，在任何时候都不得遭受侵害，否则将冲击基本权利的基底。在我国，宪法并未明文规定“保护人的尊严”的条款，但宪法第38条明确规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”德国基本法中的“人的尊严”和我国宪法中的“人格尊严”，在字面表述和体系安排上虽然存有差异，但我国有学者认为，两者存在可互换意义的空间，“将我国现行宪法第38条前半段的人格尊严”条款，理解为宣明了宪法枢纽的基本原理或人权保障的核心之观念的基础性价值原理，在宽泛的意义上而言，似无不可[28]，并指出，人格主义“最为适合于作为建构或诠释我国宪法权利规范的核心原理。”既然如此，在我国，将人的尊严理解为基本权利的本质，就存在宪法规范上的依据。人的尊严构成了挤压基本权利的限度，国家通过保护集体法益来实现公共利益，也须以不侵犯基本权利的本质即人的尊严为限。

不得侵犯人的尊严，是确认集体法益时必须遵循的基本理念。这一理念虽然具有一定的抽象性，却也绝非如学者批评的那样只是一个“空洞的公式”，而是能在实践中发挥重要作用的概念装置，即能给立法者设置一种思维的方向和追求的目标。例如，康德就认为，理念所指的状态虽然不可能在现实中达到，但能够对人类实践发挥重要的范导性作用，即可以设置一个“最大值”，引导人类“接近最大可能的完善”。后来的法理学者继承了这一观点，如德国学者科殷就曾指出，“法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”[29]据此，如果立法者能将保护人的尊严设置为“最大值”或以之为“取向”，在确认集体法益时经常警醒自己不能侵犯人的尊严，那么这一理念显然也可对集体法益发挥一定的限制效应。

但是，理念因其抽象性，毕竟欠缺具体的指导效力，所以另一方面，还有必要通过更具操作性的理论进行补充。笔者认为，宪法上的“私人领域理论”可以实现这一功能。对于如何确保基本权利的本质不受侵害，德国联邦宪法法院曾指出，即是要保障“个人完全不受国家干预作用的私人领域”，也就是要保障“公民的一个法定空间，使得存在一个与自己确信相符合的生活方式”。这个法定空间处在个人自律的领域之下，是公民生活最深层次的部分，比如家庭生活、住宅、思想、隐私等等。在这个空间内，公民完全根据自己的意志来安排其行为和生活，国家权力对此不能涉足。作为最底线的要求，刑法对集体法益的保护，亦不能侵入公民的私人领域。从这一点上看，我国刑法保护的大部分集体法益都不违宪。例如，刑法对交通秩序、劳动制度、经济和金融制度、社会秩序等集体法益的保护，基本都没有侵入公民的私人领域。因为一般来说，这些领域除了关涉公民个人的生活方式，还关涉其他人的生活方式，而并不是一个根据自己的确信就可任由自己决定的法定空间。但也有少部分立法存在违宪嫌疑。例如刑法第126条之六规定的非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。该罪禁止公民非法持有宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料等物品，保护的是公共安全这一集体法益。但是，宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料等物品，本身没有如枪支弹药那样的危险性，并不会对其他人构成明显的威胁。因此，是否持有这些物品，本质上就属于与他人无关的私人领域的事务，属于宪法分配给公民自治的法定空间。对这种持有行为施以刑罚，强迫公民为自己在私人领域内行使的行为承受痛苦，应当说，已经侵犯了人的尊严。

四、刑法法益确定应遵循的宪法原则

实质法益来源于宪法确立的价值秩序，但由于几乎所有的部门法都建立在宪法确立的价值秩序之上，实质法益保护的任务并非由刑法独自承担，因此，何种实质法益能够成为刑法法益，就需要通过明确的方法进行甄别。笔者认为，在宪法理论中，甄别的方法应当包括以下两个原则。

（一）比例原则

比例原则是宪法中的基本原则，其主要功能在于确保国家公权力采取正当手段来实现预定目的。在基本权利发生冲突时，比例原则要求国家对权利的保护恪守限度，而不能“用力过猛”。换言之，比例原则的内核在于强调国家干预的适度性，防止过度干预，因此也被称之为“禁止过度原则”。比例原则虽起源于德国，在我国宪法中也有规范依据。比如，我国宪法第13条第2款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律法规对公民的财产实行征收或者征用并给予补偿。”当公共利益与公民财产权发生冲突时，允许国家采取征收或征用公民财产的措施对公共利益进行保护。但征收或征用措施必须具有适度性，即须满足两个条件，一是必须出于公共利益的目的，且以实现公共利益为必要，二是必须给予公正的补偿。这一条款为公共利益的维护与基本权利的保护提供了可资解释和运用比例原则的空间。此外，宪法第51条也体现了比例原则的要求。该条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”即要求公民在行使自由和权利时必须恪守限度，不能侵犯他人的合法权利。由此可见，我国宪法为比例原则提供了规范依据，比例原则也是我国的宪法原则。

实质法益来源于宪法确立的价值秩序，而刑法是通过限制公民行动自由的方式来保护法益的，因此刑事立法无不表现为公民权利之间的冲突，理当可以成为比例原则适用的场域。通常认为，比例原则由三项子原则进行填充，这三项子原则是适当性原则、必要性原则和狭义的比例原则（或称为相称性原则或均衡性原则）。适当性原则是指，国家采取的手段必须能够实现预设的目的，如果手段无益于目的的实现，就违背了适当性原则；必要性原则是指，在所有可供实现目的的适当手段中，国家采取的手段须是一种造成最小损害的手段；狭义的比例原则是指，所采取手段必须与追求的效果相称，二者不能在效果上不成比例[30]。

宪法确立的价值秩序未必需要通过刑法来保护，刑法若不加甄别地加以保护，就可能出现保护过度的现象。对于宪法确立的价值秩序能否成为刑法保护的对象，可由比例原则项下的三个子原则展开审查。（1）适当性原则。刑法作为二次法，通常是在其他法律或社会手段无力调整特定的危害行为时，才会被选择的治理选项。较之于其他的法律或社会手段，刑法对于保护某种宪法价值和秩序更具实用性。易言之，刑法手段能够促进宪法价值和秩序的保护目的达成，一般不会违背适当性原则。（2）必要性原则。刑法作为最严厉的法律，以刑法手段来实现国家预设的目的，必须是一种不得已而为之的选择。这就意味着，其他法律或手段对于特定目的的实现而言是无效的。于是，在将特定的宪法价值和秩序确认为刑法法益之前，立法者必须对其他法律或手段的效果予以充分的考察。倘若其他法律或手段也能达成对宪法价值和秩序的保护目的，将这种价值或秩序交由刑法保护，或者说将这种价值或秩序确认为刑法法益，就违背了必要性原则。以《刑法修正案（九）》增设的代替考试罪为例。我国宪法第19条明确规定：“国家发展社会主义的教育事业，提高全国人民的科学文化水平。”保障考试的公平、杜绝他人替考是发展社会主义教育事业的应有之义，所以禁止替考也是一种宪法秩序，且蕴含了公平公正的宪法价值。但这项宪法价值和秩序是否应由刑法保护，却不无疑问。因为我国《教育法》明确规定的替考责任，已经能够达到维护这项宪法价值秩序的目的。所以，立法者选择通过刑法来实现这一目的，存在违背必要性原则的嫌疑。（3）狭义的比例原则。刑法作为负面后果最大的法律，若用来保护某种较轻微的宪法价值或秩序，明显不合乎实践理性。以拒不支付劳动报酬罪为例。且不说拒不支付劳动报酬的行为可由民法来调整，即便不能由民法调整，将其交给刑法来制裁，所能获得的效益与带来损害也难成比例。因为从现实中看，对企业或企业主施以刑法制裁，通常会直接导致企业倒闭和大量劳动者失业；而且企业一旦倒闭，势必会有更多劳动者无法获得该得的报酬。对社会而言，与部分劳动者未能获得报酬相比，整个企业所有劳动者集体失业恐怕是一种更为不利的后果。因此，通过这一罪名来保护劳动报酬制度，存在违背狭义比例原则的嫌疑。

（二）禁止保护不足原则

比例原则旨在防止国家干预过度，与之相对，禁止保护不足原则旨在防止国家保护不足。宪法确立的价值秩序为立法者设定了保护目的，比例原则的功能在于保证目的与手段之间的正当关系，要求国家采取正当的措施追求目的。但问题是透过宪法规定和比例原则并不能确定这一目的的实现程度，换言之，“比例原则仍在实现程度上给立法者预留了决策空间，立法者有选择实现某一目标的自由，也有决定这一目标实现程度的自由。”[31]

例如，公民的生命、身体受我国宪法保护，但是宪法并未要求立法者对这一权利保护到何种程度，立法者在这一问题上享有宪法理论所谓的形成自由。立法者可以选择较低程度的保护，即只有对被害人的生命健康造成实害的行为，才予以禁止；可以选择较大程度的保护，即只要行为人的行为对被害人造成了轻微伤甚至只要实施了殴打行为，就应当予以禁止；也可以选择最大化保护，即只要行为人的行为对他人的生命、身体造成了危险（甚至只要引起了公民的焦虑感），或者只要侵犯了他人的身体，就应当予以禁止。由此可见，立法者对目的所预设的实现程度，也关乎刑法法益的内容范围。对于公民的生命、身体而言，如果立法者选择较低程度保护原则，此中的刑法法益就可能只限于公民生命和身体完整性这一人身法益，而不包括身体的不受侵害性这一人身法益，也不包括公共安全这一集体法益；如果立法者选择的是较大程度保护原则，此中的刑法法益就可能包括生命权、身体的完整性与身体的不可侵犯性，而不包括公共安全这一集体法益；如果立法者选择的是最大化保护原则，那么此中的刑法法益就可能既包括了生命权、身体的完整性和不可侵犯性，也包括公共安全这一集体法益。

比例原则重在强调基本权利的防御权功能，而禁止保护不足原则则侧重于强调国家对基本权利的保护义务。后者要求立法者对公民基本权利提供最低限度的保障，是对立法者提出的底线要求[32]。在刑法意义上，如果说，比例原则最主要的功能在于避免应由其他法律保护的法益被认定为刑法法益，也就是能避免刑法法益范围认定过大，那么，禁止保护不足原则最主要的功能就在于，避免应由刑法保护的法益最终被认定为其他法律的保护法益，也就是能有效防止刑法法益范围认定过窄。因此，两者在刑法法益范围的确定上，产生了互补效应。

宪法理论认为，国家对基本权利最低限度的保障能否实现，应当透过被保护人的期待可能性来判断，即应结合被保护人的实际情况，分析和审查立法者的不（更多）作为对于被保护人而言是否具有期待可能性。应当说，随着价值观念和客观形势的转变，在现代社会，公民对立法者提出了更高的期待可能性，这也意味着立法者应当履行更积极的保护义务。例如，在传统社会，公民对个人信息未予以充分重视，立法者对这一利益采取的是较低程度保护原则，因此公民个人信息并未被认定为刑法法益，而是交给其他手段来保护。但现代社会公民对个人信息提出了更高的保护期待，于是立法者便强化了对个人信息的保护强度，将其认定为刑法法益，避免了法律的保护不足。但也应当看到，如今仍有一些重要的法益，未被纳入刑法法益范畴。例如，我国故意伤害罪的发案率很高，“在暴力伤害他人身体的案件频繁发生的环境中，国民不能安心地从事社会生活，因而也特别期待刑法保护个人的身体法益。”[33]在这种情形下，公民对于人身保护的期待已经不再局限于杜绝对身体完整性造成的侵害，而是扩大到杜绝尚未造成身体损害的暴行。但与众多国家不同，我国并未规定暴行罪，对于普通的殴打乃至造成被害人轻微伤的行为，通常只能予以行政处罚，而不能进行刑事制裁。这相当于把身体的不受侵害性这一重要法益排除在刑法法益之外，可能违背了禁止保护不足原则。可见，禁止保护不足原则要求立法者密切关注社会现实，特别是公民对某些权利的保护需求和期待，避免将某些应当由刑法保护的法益交给其他法律或手段保护。

来源：《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2023年第5期

作者：戴小强，西北政法大学刑事法学院讲师