尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：先行行为；客观归责；容许的风险；溯及禁止；危险接受

引言

长久以来，尽管人们对于其他不作为形式的可罚性具有坚实的根据深信不疑，然而依据先前行为（vorangegangenes Tun）而产生的不作为，却是不作为教义学中令人糟心的一员，韦尔策尔（Welzel）称其为整个保证人学说中最值得怀疑的问题。[1] 本文选取了我国的一个判例，其深刻折射出先行行为构成保证人地位来源的复杂性和疑难性。

案例1：被害人王艳在酒席上饮至醉酒状态，按照饮酒前的约定，被告人梁艳驾驶王艳的车辆将其载回自家小区。途中梁艳发现王艳在后排呕吐、昏睡。梁艳驾车至王艳居住的小区后，由于并不知晓王艳的具体住址，于是在车辆后窗留下缝隙，将车钥匙放在门卫处并告知酒席的组织者陈志燕后离开。当日王艳被发现在车后排死亡，死因为醉酒后将呕吐物吸入呼吸道致机械性窒息死亡。法院认为，梁艳不构成过失致人死亡罪。虽然梁艳基于先前口头约定送王艳回家这一行为构成作为义务来源，但王艳作为完全行为责任能力人，对醉酒后生命处于危险境地这一事实有足够的预见能力，故其醉酒行为系对自身权益的自由处分，这也是其醉酒后将呕吐物吸入呼吸道的直接原因；梁艳的作为义务来源是聚会中的口头约定，具有“附随性”“临时性”的特点，其作为一般人，在王艳并无现实、紧迫危险时，采取了告知陈志燕、为窗户留缝隙等一定措施，故对梁艳的注意义务的认定不应超出一般人的程度。综合来看，梁艳的不作为相对于王艳的醉酒行为，对王艳的死亡影响力较小，梁艳主观上无故意或重大过失，故其不作为不能以刑事责任予以评价。[2]

我们能大致梳理出判决对先行行为证立保证人地位的态度:（1） 把诸如口头约定、送人回家等并不违法的日常行为认定为可以产生作为义务的先前行为。但也承认，若这种先前行为没有现实、紧迫危险时，可能会动摇不作为的行为人的刑事责任。（2） 承认醉酒的被害人具有“自由处分权益”的自我负责的能力，行为人的不作为责任可能会因此受到动摇。（3） 上述因素都无法一锤定音地否定行为人的保证人地位，还必须综合考虑“已经有一定的作为”“无主观上的故意和过失”等其他构成要件，才能把无罪的判决推向台前。简单回顾学理上先行行为的保证人类型面临的问题，一方面，先行行为（Ingerenz）可能因为不符合等价性原理、罪刑法定原则以及责任主义，遭到以许乃曼（Schünemann）为代表的学者们对其合法性的尖刻批判；[3] 另一方面，即便在德国和中国普遍承认先行行为的保证人类型的前提下，[4] 最富争议的一个问题是：“创设了危险的前行为是否以违反义务为必要，还是一个合乎法律却升高了风险的行为即告充足。” [5] 法官在论证过程中，流露出来的那些权衡和取舍、决心和犹豫，也正是围绕这一疑窦所展开。对此，很有必要对学理纷争中的共识与分歧加以厘清，并最终聚焦这一问题的解答方向。

一、 学说辨析与问题聚焦

（一） “无限制说”的类型谱系

这一立场主张，只要先前行为与结果之间具有因果关系，行为人即负控制危险的保证人义务。不论是违法行为还是合法行为，既然它使某种合法权益有遭受损害的危险，行为人就没有理由拒绝消除它能够消除的危险。[6] 这种自然因果主义的观点主要有以下具体的特点：（1） 其不是以准确的解释和系统的分类为基础，而是诉诸格言、法感情和人类常识。如韦尔普（Welp）指出，恶行（先前行为）之果孕育出了进一步的恶害（不作为）。先行行为的保证人直接从法律基本思想、正义感中产生，不需要任何理由也无法被合理地解释。也即，出于“因为你伤害了他，所以你必须救他”这一最原始的因果思想。[7]（2） 不需要考虑行为人实施先行行为时事前(ex ante)对于结果的预见可能性，只要从事后(ex pro)来看先行行为和实害结果之间有引起关系即可。为了论证合法的销售者召回产品的义务，德国联邦最高法院在“皮革喷雾案”中指出：考虑到使用喷雾和损害结果发生之间引起与被引起的关联，危险在有损健康的产品原料的性质中已经存在。虽然被告人的先前行为必须客观地违反义务，但义务客观违反性不以损害注意义务为前提，也即无须是一个过失行为。[8] 德国联邦最高法院口中的客观义务违反（objektive pflichtwidrigkeit）指的是一个为法负面评价的危险结果，它不考虑行为时的客观或者主观的预见可能性。[9] 实则，这是用作为客观违法论基础的评价规范定义违法，因为评价规范也“只负责客观地判断某种事实状态是否与规范的要求相吻合，故规范对象者的心理状态和遵守规范的能力不在其考量因素之列” [10] 。一般来说，只要先前行为制造了法益侵害的危险，就会成为作为义务的来源，因为根据客观的违法性论，制造了法益侵害危险的行为，就是违法行为。[11] 我国也有学者一方面认为先前行为的性质原则上要违反义务或者违法，但主张违法性的本质是结果无价值、行为客观侵害法益即满足不法，故行为人的预见可能性无须是先前行为作为义务的条件。[12]（3） 其对客观引起法益侵害结果的先行行为作了部分限制。据张明楷教授的说法，主要包括三个方面。第一，先前行为制造、增加的危险必须紧迫或者不能微不足道，[13] 或“先前行为必须引起一个已经存在于自身之中的、密接的（相当的）构成要件结果的危险” [14] 。第二，若先前行为制造、增加的危险属被害人自我答责，不足以证立保证人地位。第三，正当防卫行为原则上也不是产生保证人地位的先前行为，但存在过当的危险时例外。[15] 赫茨贝格（Herzberg）也说，防卫人即将掐死攻击者时，就必须适时松开双手避免对方不必要的死亡。[16] 这种采取了有限限制的无限制说，姑且可被称为“缓和无限制说”。但是，不同于开头案例中法院考虑了被害人接受危险的因素，我国司法实践总的来说，倾向最广泛认定先行行为的立场，并不承认被害人自我答责和自由意志主体介入时溯及禁止的限制作用，[17] 此可被冠名为“极端无限制说”。

（二） “限制说”的类型谱系

“限制说”围绕德国的通说“保证人义务必须以一个违法（违反义务）的先前行为为前提” [18] 展开了完全不同于德国联邦法院的阐释。有人认为，联邦法院根据一种全新的义务违反概念将客观义务违反降格为了纯粹的结果引起性，但是刑法上的义务违反应根据刑法的规则本身来加以确定，因此“义务违反”总是至少要以客观或者主观上违反了注意义务的行为方式为前提。[19] 我国学者也质疑道，如果此处的义务违反不是指谨慎（注意）义务违反，那么是指何种义务的违反？[20] 而若从事后来确定行为人的危险性，将导致结论的爆炸性增长。[21] 所以，基于事前的预见可能性（主观或者客观）来限制先行行为的思路，自然而然地被客观归责理论承袭。根据客观归责被运用程度的不同，又可进一步分化出以下两种立场：

1.全面适用客观归责

其主张，实施了先前行为的人对之后发生的损害后果承担责任，不是因为先前行为与后续损害具有自然意义上的因果关系，而是它们存在刑法意义上的归责关系。[22] 支持这种观点的学者将客观归责的重要原理尽数用于对先行行为的限制之中。首先，先前行为必须创设了不允许的风险。故诸如按照法规驾驶机动车却意外致他人死亡的行为、遵守注意义务但仍不知皮革喷雾之危险的出售行为，都没有创设不允许的风险。其次，不允许风险必须与结果具有义务违反关联或者风险关联。若超速的司机以容许的速度行驶，事故仍然难以避免，那么先前行为人也不负保证人义务。再次，先前行为的不允许风险要处在被违反的规范保护目的之中。入室盗窃的小偷对前来制止却摔倒在楼梯上的房主无救助的义务，因为禁止盗窃的规范不保护他人的生命权。最后，风险若在被害人自我答责的范围中实现也无法证立保证人地位。故毒贩对过度吸食自己卖出的毒品的吸毒者，并无救助义务。[23] 客观归责理论除了使“违法（违反义务）”这一概念对先行行为的限制不再停留于因果主义的客观不法，而且避免了将其降格为仅仅是前置法上的违法、违反义务——“食品的销售者在营业时间以外违反法律出售食品并不会产生阻止结果的保证人地位，因违反民法和公法的行为与刑事上的重要后果并无关联” [24] 。可见，先行行为的“违法”含义，经归责原理的筛选后，几近被提格至具有刑事上的可罚性。

2. 有限适用客观归责

这种论断大体如下：（1） 虽然不否认在先行行为处仍可适用客观归责理论，以及承认具备社会相当性和正当防卫的行为不宜产生保证人义务。但是其认为客观归责中容许之风险的概念不应作为限制先行行为的原理。故而即便司机遵守交通规则，在完全无法预见的情况下碾伤他人，发现这一危险后，也应负有阻止危险进一步发展的义务。在这一层次上，该说与上述无限制说基本持一致意见。（2） 抛除了注意义务违反这一不容许风险创设的限制，也不意味着任何一个危险状态的因果性引起都能产生特定负责性（Sonderverantwortlichkeit）。一些其他的客观归责原理比如自我负责的原理（eigenverantwortlich）仍然应被坚持。所以合乎规章行驶的甲碾过了不留意观察的乙，乙被遗留在大街上并被另一辆车碾压后死去，这个风险不是从甲而是从乙那里产生，所以甲不因先前行为负保证人地位。[25] （3） 除此之外，尚有文献在容许风险内部区分了不同的类别：唯有销售危险产品、司机行车等制造运营风险（Betriebsrisikos）的行为，才能够在行为未违反注意义务的情况下产生保证人地位；而对于合乎规范出售菜刀的人则不能要求他防止第三人以菜刀杀人。[26] 雅科布斯（Jakobs）进一步指出前者是一种特殊风险，而后者仅是一种低于特殊风险的日常风险。区分的标准在于民法是否因为这些风险是社会生活必需品而授予了特别的同意，并因为这种特殊的权利而科以相关的危险责任和安全保障义务。[27] 可见部分适用客观归责的立场已经和缓和的无限制说相当接近。

（三） 问题的核心

先行行为保证人范围无疑要得到限定，但是学者用来限制先行行为的根据体现在两个层面的争论上：（1） 是否所有关于客观构成要件的归责原理都可以用来限制先行行为？可以发现，客观归责中被害人自我答责的原则虽然得到了基本认同，然而客观归责中不容许风险创设和实现的原理是否也可以被用来限制先行行为却有疑问。（2） 是否所有的正当化事由（违法阻却事由）都可以否定先行行为的保证人范围？除了公认的正当化防卫，紧急避险、被害人同意等其他事由能否限制先行行为？可见，先行行为的限制根据无法依靠犯罪论体系任一阶层中单一的规则来理解，绝不能机械套用客观归责全部原理，也不能盲目照搬所有违法阻却事由。囿于篇幅和笔力，本文将着力于第一个层次的争议，先厘清先行行为和客观归责的内部关系，论证不容许风险创设和实现的风险归属原理对于先行行为限制并不合理，并且论证自我负责的归责原理限制该类保证人成立范围的正当性及其在特殊案例中的具体运用。

二、 否定风险归责原理对先行行为的限制

（一） 现有异议的不足

通常，反驳先行行为套用客观归责中风险归责原理的论点有两种：（1） 刑事归责的对象是违反了刑事义务的行为，先行行为是刑事义务的来源之一，而非违反刑事义务的行为。[28] 现有刑法中的归责理论都是以实行行为为中心展开的，但先行行为不是实行行为，这种理论移植注定失败。[29] 然反对者也可这般异议：先行行为既是刑事义务的来源也必须是违反刑事义务的行为本身，故意、过失犯罪行为产生作为义务不正是如此？二者之所以能够被泾渭分明地区隔，是率先认定先行行为不能适用归责原理的循环论证而已，只有先得出是否要对先行行为进行风险归属的判断后，才能说它仅仅是先行行为还是也可以是实行行为。（2） 容许的风险并不意味着行为及其后果被法秩序所正当化，所以并不当然排除从中产生保证人责任。[30] 这种论述也完全可被这样反驳：不是只有正当化的行为及后果才不产生保证人责任，因为行为被正当化只是不产生保证人责任的根据之一，或许其他理由也可以阻却保证人地位的成立；而且，先行行为被正当化也不当然就意味着排除保证人责任。攻击型紧急避险无疑是法定的正当化事由，然而通说认为其依然可以产生保证人责任。[31] 可见，不被正当化不意味着当然成立保证人责任，被正当化也不等同于否认保证人责任。想要证明创设容许风险的行为及后果仍能产生保证人责任，仅仅侧面地说容许风险不是对行为及后果的正当化是一个补强但不充分的理由。迫在眉睫的是：先行行为制造的危险、客观制造的危险与客观归责理论中的危险之间的关系尚有待梳理。[32]

（二） 不容许风险归责原理的对象限于违反行为规范的行为

客观归责中与不允许风险创设及实现相关的规则，旨在判断行为人回避构成要件实现的能力，从而达到积极一般预防的刑罚目的。而只有涉及可罚正当性的、被立法者设置了举止（行为）规范的行为，才有必要考虑积极一般预防目的的实现。因为，目的理性的犯罪论体系建构要求，只有当行为人实施了一个自己本来可以避免的规范损害并质疑规范的效力，刑罚的施加和执行才是必要且正当的。故行为规范违反的判断只能是人类能做或不可能做什么的规范遵守能力的判断。[33] 犯罪人的行为并非违反而是符合刑法条文，因为在符合构成要件之前，其先违反了一个行为规范，[34] 既然行为规范违反的判断是构成要件符合性的基础，那么判断后者时，考虑行为人避免构成要件实现的主观能力是理所当然的，如罗克辛（Roxin）所说，“客观构成要件从刑事政策上来说负有将被允许的行为和被禁止的行为……抽象地区分开来的任务，故只要某一主观事实有助于客观构成要件实现这一目的，就可以将之引入到客观构成要件之中” [35] ，否则无法完成积极一般预防的旨趣。如此来说，只有那些与实现刑事可罚性的理性目的直接相关的条件，才应该适用客观归责中注意义务违反等涉及规范遵守能力的相关原理。因为“符合构成要件的举动，表现为行为人背离了刑法通过设置具体犯罪构成要件予以保障的举动规范” [36] ，所以如果认为先行行为必须像构成要件行为一样创设不允许的风险，实则是为先行行为内嵌了一个行为规范并使之成为直接的可罚条件。如有些学说所述，“先前行为正因为其违反了规范预设的行为基准，使得法益面临着在常态化的秩序中不具有的危险，为了维持、确证规范效力才赋予行为人作为义务” [37] 。然而，刑法不指望也无意于通过先行行为向国民发出行为指引来实现积极一般预防这一刑罚目的，原因在于：第一，这将导致先行行为的保证人犯罪类型形成了一个“先违反禁止规范再违反命令规范”的二次规范违反结构，也即“每个作为犯都将伴随着一个不作为” [38] 。但是，构成要件所在的禁止规范只是表明法益侵害行为不应被实施这一点，至于在该禁令被违反后犯罪构成要件是否还适用于应阻止结果的不作为，禁止规范其实只字未提。[39] 故为何要作出和其他犯罪类型只需违反一个行为规范格格不入的规范结构安排，该说无从说明根据。而且，这既是一个形式问题也是一个涉及不法大小乃至刑事责任分配的实质问题：（1） 如果其是一种天然的二次规范违反结构，最终发生的结果到底是分配给第一次规范违反还是第二次规范违反？到底是一个行为还是两个行为？[40] 。（2） 若真如松原教授所言“基于先行行为应认定行为人构成不作为犯这种感觉,是源于对先行行为的非难……实质上也内含着对先行行为的处罚这一意思”[41] ，岂非意味先行行为引发的不作为犯罪的不法与责任要比单纯违反一个行为规范的作为更大？然而不作为的不法与责任顶多与作为等价，绝无更高的道理。第二，在出于过失而实施的先行行为并不存在对应的罪刑规范的情况下，该理论就会有拟制违反罪刑法定的过失犯及其规范保护目的之嫌。例如，一个过失（或无过失）将他人财物取走并建立自己占有的人，理应负有将财物返还的作为义务，否则就应该成立侵占罪。对此，要求先前的取走行为必须违反注意义务就意味着，设置了一个禁止过失盗窃的行为规范，变相设立了过失盗窃罪。如果认为先前行为不能构成过失盗窃罪，那么对于一个不具备刑法意义的过失盗窃行为，又怎能说“先行行为的‘义务违反’应根据刑法的规则本身来加以确定” [42] 。所以，就算维护规范效力，确证后续禁止侵占的规范效力即可，而无须确证一个不存在的禁止过失盗窃的规范效力，即无须在先行行为之中追求规范效力维护的刑罚目的。此外，王莹认为不作为造成的法益损害还必须落在先前行为违反的规范保护目的之中，所以惊动了屋主的盗窃犯不负有将不慎摔倒在楼梯上的屋主送医的义务。[43] 且不说这会得出非法拘禁他人的行为人同样也不负有救助突发心脏病的被害人这一不合理结论，而且，当先前行为违反的是一个没有被刑法所规定的“罪刑规范”，如上述的过失盗窃行为，就没有规范保护目的作为判断标准了。再说，后续不归还的侵占行为背后的规范保护目的显然与之前的过失盗窃行为不一致，是否意味着行为人没有归还财物的保证人义务呢？可见，在一些未被规定过失罪名的场合，规范保护目的原理的运用既不可能，也不合理。第三，并不是只有违反行为规范的行为才会导致法益面临危险，不违反行为规范的行为也可引发被客观法秩序否定的危险。正如梅茨格尔（Mezger）区分决定规范和评价规范后所说，只要外部世界中发生了不符合客观法秩序评价的状态就可以得到评价规范的负面评价。而将遭到法秩序否定评价的风险断然排除出行为人的责任范围，是绝对不能接受的。例如，甲用一把碰巧合适的钥匙进入了药店，不能仅仅因为他开门的行为是合法的就认为甲可以任由大门敞开而不关上；[44] 某男基于合理理由相信一个13岁的少女已满14周岁并与之和平发生性关系，中途知道其真实年龄后，就不能因为之前没有过失就不负有中止性行为的义务；一个警察按照刑事诉讼法的要求拘留现行犯后查明对方是无辜者，就不能因为先前拘留行为是容许的风险就不负有释放公民的义务。对此，鲁道菲（Rudolphi）利用持续犯的概念做出了妥协：若行为人以正当的方式制造了一种持续的状态，而随后进一步正当发展的前提如果不复存在的话，那么合法制造的持续状态也会变得违法。所以尽管先前行为创造了容许的风险，但行为人仍应作为保证人负有避免持续犯中不必要损害的义务。[45] 但这步退让已基本推翻其起初的立场：其一，这种所谓的例外“在现实生活中其实是一种常态。任何以容许的方式将他人法益带到危险情境之中的人其实都创设了一个‘持续状态’” [46] 。不仅仅是在非法拘禁的情形中，哪怕是被害人因他人遵守交通规则的行车行为所受到的伤害，也是一种不容许的持续状态。其二，所谓“该状态进一步正当发展的前提不复存在”，不过就是指在危险出现后最终实害结果出现前，行为人重新认识到了自己先前行为的法益侵害危险性，以及通过作为行为可以避免风险进一步发展的可能性。正如，证人在记忆混乱的情况下根据自己相信为真的事实作了证词（容许的风险），在法官作出判决前其恢复了记忆，之前那种容许的状态无疑失去了持续的基础，其自然也就负有重新作证、纠正法官的义务。故鲁道菲的妥协，不过是回过头来指出了“前面的行为是合法的，不意味着后面行为是合法”这一论断背后更深刻的根据。更宏观地看，生活中有大量的交往风险是在不违反行为规范的情况下产生，或者说正是因为行为规范当时无法发挥避免法益侵害结果的作用，才致使诸多风险大行其道，那么随后设置的命令规范则是对先前那个失效的行为规范的及时补救，这正是先行行为保证人类型的独特价值和适用场域。若要求先行行为必须违反规范和创设不允许的危险才能设置一个命令规范，无异于取消该保证人类型。故命令规范的设置无须依附对某个禁止规范的违反。总之，“当先前行为成为作为义务的来源，进而肯定不作为构成犯罪时，并不是将先前行为作为处罚根据，就没有理由将先前行为限定为违反义务的行为” [47] 。其背后的本质根据在于，刑法是通过在构成要件行为中赋予行为规范来引导公民从而实现积极一般预防，而不是在先行行为中设置行为规范来实现这一刑罚目的。

（三） 容许风险的排除归责原理不适用于先行行为

构成要件行为及其结果的归责认定，确实需要通过容许风险的概念，来缓解和避免法益侵害的需求不断扩张和公民回避法益侵害的能力供应只能维持在有限水平之间的矛盾。然而，先行行为的保证人类型认定则不面临这种矛盾局面。众所周知，“客观归责背负的是一个将不重要的因果流程排除出刑法的结果答责范围的消极任务” [48] 。但是正如以弗里施（Frisch）和弗洛因德(Freund)为代表的学者所主张的，客观归责是一个包含了相当性理论、规范目的关联、注意义务违反或者能够中断归责关联的自我负责原则在内的“内容混杂的超级范畴” [49] ，实际上这些归责原理可以被总结为“对构成要件结果的确定要满足引起它的因果流程既能够（können）也应该（sollen）被避免”这项要求。[50] 如此一来，应该被排除出答责范围的容许风险就包括两种情形：① 一个应该被回避的结果损害流程超出了行为人实然的回避能力；② 一个实然可以回避的结果损害流程超出了行为人应然的回避范围。前者指，行为人遵循了注意义务仍发生法益侵害后果，或者虽违反了注意义务，但即便遵守注意义务仍然会发生法益侵害后果——此时风险被容许“只是说明……它使得行为人无能力避免实现构成要件的状态不再具有违反注意义务的属性” [51] 。后者指涉：其一是规范保护目的理论，“即便人们对某一因果流程司空见惯，但若它并不处于规范应予禁止的范围之内，则也应当否定结果归责” [52] ；其二是自我负责原则，也即“如果构成要件的实现可以被理解为其他人任意的，或者其他人组织管辖的后果，那么尽管行为与结果有因果关系，它也不属于行为者管辖的领域” [53] 。下文将进一步从反面论证：通过先行行为制造危险的行为人对于该危险不仅具有应该去回避的规范地位，也具有能够回避的实然能力，也即并没有出现上述两种需要适用容许风险的状态。理由分述如下：一方面，既然风险是从行为人自身的行为范围当中衍生并溢出，那么对于该风险可能引发的结果就理应落在行为人应该的结果回避范围之内。根据管辖理论，谁掌握着对事件流程的支配，就应担起其他人不会因此而受到损害的责任，因为负责是支配的另一面。据此每个人都必须如此组织自身的行动范围，即避免对他人的法益造成危险。[54] 监督保证人背后的理论依据正在于管辖理论：谁养了恶犬或者谁经营企业，就必须保护所有可能受到危害的潜在法益主体免于危险源逸出的风险。先行行为保证人作为其中的类型之一也不例外——危险源在这一意义上，也可以是一开始启动了危险流程并最后损害他人法益的自身举动。[55] 把某一危险源算作个体的组织范围通常意味着，是这个个体而不是其他第三人承担着一种特定方式的义务，哪怕第三人有着相同甚至更高的结果避免能力。这一义务承担无疑是在危险的组织范围中实现自由的侧面。[56] 可见，在人们驾驶交通工具、进行危险作业、开展具有危险性的娱乐活动或者生产销售危险产品的时候，“谁以一种排除其他人施加影响的方式支配着事实上或者个人的危险来源，那么就要接受必须对损害加以负责作为其排他性影响的代价” [57] 。应该注意的是，哪怕从个体的组织或行动范围中逸出的风险并不具有不容许的可归责性，也并不意味个体对于该风险没有应去阻止的规范地位，防御性紧急避险（Defensivnotstands）就是最鲜明的例子。其区别于正当防卫最大的特点在于，受到反击的对象仅仅是危险来源空间的占有者，他并没有在可预见结果的情况下以可负责的方式引起了这一法益冲突。[58] 而不可归责的先行行为产生的保证人类型不过是这种情况的另一个视角：如果我们并不否定赋予反击者对不可归责的危险主体进行反击的权利，也就没有必要抗拒科以不可归责的危险行为人消除法益冲突的结果妨碍义务。“公民在其权利空间内能够不受干扰地按照自己的意愿安排、处分，是以他必须独自承受权利空间可能产生的各种意外风险为代价的” [59] ，这种代价既包括在一定限度内被动地忍受别人的防御，也包括自己主动消除危险。更何况，如果他能及时消除风险，其他受到威胁的法益主体就无须启用自身的紧急权利来对先行行为人造成更大的损害，先行行为人的作为义务和受害者的防御权利，不过是这一基本原理在不同阶段的不同应用。所以，相比于对危险源常态地确定了管理者的保护者，先前对法益制造危险的人更应当具有保证人地位，这是社会的一般信赖原则，否则其制造的危险只能由他人防止，其他国民就没有自由可言。[60]另一方面，既然行为人在先行行为制造风险之后认识到了该风险的存在及其可能造成的法益侵害后果，无疑便认识到了若自己不作为该风险很可能实现为结果，此时本来有所欠缺的避免构成要件结果实现的能力就完全恢复，因而“一旦行为人的结果避免能力未出现缺损，作为能力维持规范的注意义务即不复有其立足之地” [61] 。由此可见，因为结果避免能力阙如而适用的容许风险绝不似许玉秀教授所说的“被容许的风险等于没有风险，是受害人自己或者整个社会必须自行承担” [62] ，更不像陈文涛博士所说的“遵守了规范所预设的行为基准，就不需要承担额外的义务” [63] ，因为，令被害人和社会去承担容许的风险只是刑法的妥协，假如制造风险的本人回避结果的能力恢复，就无须作出这一不必要的法益牺牲。对两点质疑进行回应可深化这一论断：质疑一：先行行为的不作为的支配性只存在于过去，其在造成结果的危险后，对危险即欠缺实际的支配。[64] 如在驾驶过程中眼看到要撞到人,行为人存在诸如可以打方向盘、踩刹车的危险源支配，但事故发生后对于被撞到的路人的伤势恶化却没有了支配，其地位和恰好在场的事故无关者是一样的。[65] 然而，第一，只要行为人下车发现了被撞倒的路人，就有施予援手的实际能力，对结果不发生的原因无疑存在实然的支配。也即，结果不发生的原因并不仅仅拘泥于对方向盘和制动器的操作上，也可以出现在结果被现实化前的任一环节。这也绝非许乃曼所说的“潜在的支配性（potentielle Herrschaft）” [66] ，否则不作为犯因为本身适用假设因果流程的准因果关系，都会只存在潜在的支配性。第二，其混淆了对某一结果是否应该回避和是否能够回避两个概念。其余路人并非没有结果回避能力，而只是不处在应该回避结果的地位上。所以，如果其笔下的支配是一种事实判断就不应该掺杂应不应该去回避的规范评价。[67] 第三，只要某一风险是从行为人的行为范围当中衍生并溢出的，那么不论这一风险是处在抽象层次，还是进一步变成了具体风险，基于管辖原理，行为人无疑处在应该去回避结果的规范地位。搬运工搬运重物的时候对于避免重物伤人具有支配，重物意外滑落压到他人的时候，对于抬起重物不能说丧失支配了，至于力气是否足够则是作为可能性的问题。质疑二：可能存在违反行为与故意同时存在原则的事后故意（dolus subsequens）。[68] 确实，如果像克鲁格（Krug）那样将不作为犯的因果关系理解为在不作为前出现的最近的那个积极举动，似乎就不可避免地要将因果关系归属为不作为阶段的故意了。[69] 由此便违反了行为与故意同时存在原则。但是这种批判欠妥：其一，“故意与行为同时存在”中的“行为”是指构成要件行为，之所以会认为此处违反了该原则，其实是因为以先前行为必须是一个构成要件行为为前提。如上所述，先前行为无须也不应该是构成要件行为，而真正的构成要件行为恰恰是保证人地位产生后的不予救助的不作为。既然故意和该真正需要评价的构成要件行为同时存在，就不违反故意与行为同时存在原理。[70] 其二，即便先前行为实际上违反了一个注意义务成为一个构成要件行为（过失或故意行为），但在过失或故意行为引起故意不作为的情况下，不作为的故意所支配的也是后面的不作为，而不是之前的行为，同样不违反故意与行为同时存在原则。其三，回避结果的主观能力不必然要和引起结果的原因（先行行为）同时发生，几乎在所有犯罪中，在肢体动作结束后仍存在一段时间，风险尚未现实地转化为结果，在此行为人就仍有阻止他自己引发的危险流程或者改变发展方向的余地。所以事后故意不是单纯的行为结束后的故意（der Handlung nach-folgender Vorsatz），而是在肢体运动结束后，通过行为实现后的故意（der Körperbewegung nachfolgender,durch Handlung verwirklichter Vorsatz），这恰恰说明行为人对于某个行动后的影响仍然可以避免却没有避免，因此该结果可以归属于他在这期间产生的故意。[71]

三、 肯定自我负责原理对先行行为的限制

（一） 自我负责原理限制先行行为的理论

既然包含在客观归责之中的原理在性质和意义上都大不相同，如此，即便先行行为的限制无法适用不容许风险创设和实现的原理以及规范保护目的理论，但并不必然否定其他归责原理的适用。本文认为，在自由决定的被害人以及第三人介入先前行为开启的因果流程时，应该适用溯及禁止的归责原理，来对先行行为的范围加以限制。通常，溯及禁止又分为三种类型：（1） 狭义的溯及禁止认为前行为人的过失行为引起了后行为人的故意且完全答责的行为时前行为人是不可罚的；（2） 广义的溯及禁止指对后行为人自我答责的过失行为以及自我危害行为产生了一定作用的过失前行为人也应当禁止归责；（3） 最广义的类型指故意前行为人对后行为人自我答责的行为产生了作用时，也无须为他人行为结果负责。[72] 这些规则又可统称为自我负责原理：一个人应该对自己的行为而不是对完全可以答责的他人的行为承担责任——这一法律原则对保证人地位的约束尤为重要。[73] 理由如下：

第一，与风险创设、实现等归责原理不同，自我负责原则早在进入刑法归责视野之前，就先于刑法在社会系统中分配给不同个体对因果流程进行管辖的任务，即塑造了整体法秩序下的交往格局。也即，自我负责的原则不仅是在整个法律体系之前从价值论里推导的结果，也不仅是在刑法归责体系内部的一种纯粹的功能性规定，而是介于二者之间，即整个法秩序通过规范塑造的决策基础。[74] 例如，在被害人答责中，“刑法并非授予了被害人自我支配的权力，而是仅仅通过制裁规则反映出，个体依据基本秩序得以进行特定支配的权力” [75] 。因此，在先前行为中虽然无须考虑行为人的结果预见、避免能力，但仍然还要考虑结果避免的应然范围，即对因果流程的负责范围这一更前置性的问题。

第二，自我负责原则最能体现“预先经过社会感知结构塑造社会现实、为人们塑造社会的活动划定答责的范围” [76] 这一过程。因为既然社会是一个可以被塑造成与其具体形式不同的交往性的构造，[77] 那么这种对其交往形式进行形塑的关键就在于行为人和其他所有的参与者不是被作为有着不同意图和喜好的个体来对待，而是作为法律上的应有物即人格体来对待。将在他们中间确定谁对一个损害经过负责……否则一个复杂的社会就不能被组织起来。[78] 所以除了避免结果的可能性以及结果的预见可能性，还涉及将一个人的答责范围和其他人的答责范围区隔开来。[79] 法律不能挤占危险引起者对于损害无须管辖的自由领域。[80]

第三，先行行为保证人的规范根据植根于组织管辖——因为某一风险是原生于先前行为人的组织范围、行动自由之中，其才被赋予了相应的去管辖该风险的义务。故一旦可以反之确认，某一风险并不是发源于先前行为人而是他人的自由答责领域，就可以直接颠覆先行行为保证人类型的立论基础，从而否定先行行为的保证人责任。因此对于先行行为人答责空间的影响，他人的自我答责也具有两方面的意义：其一，行为人自我答责。即当其他行为人在自由意志支配下对他人的权利空间造成了侵犯时，应当由作出该决定的行为人本人而非第三人（此指先行行为人）对这一结果承担责任。其二， 被害人自我答责。即在公民的权利空间已经得到划定的情况下，任何个体都享有在该空间内按照自身意愿而不受他人干涉地安排事务的权利；与此相应，权利人也需要自行承受他在行使自我决定权的过程中可能遭受的危险。[81]

（二） 介入第三人答责的溯及禁止应用

第三人的故意行为可以中断第一个行为人开创的因果关系。因为一个完全自由决定的行为不可能在它之前还存在一个先于它的原因，否则这个行为就不是自由的，所以因果关系总是始于最后意志全然自由的行动，先前的那个条件就不是原因了。[82] 所以，如果可以认为某个风险是从自由负责的他者空间中溢出，这一风险就不应该由行为人来阻止，即便他为自由第三人创造了条件。这一原则不仅可以限制构成要件行为的结果归责，同样也可以用来限制先行行为的保证人地位。

案例2：甲计划用刀来捅乙，并且向丙借到了这样一把刀且丙知晓甲的计划。乙果真被甲以刀刺伤，丙虽然知道如果不加以救治乙一定会死掉，但他仍旧什么都没有做。[83]

在本案中，虽然丙借出刀子这一行为无疑具有故意伤害或杀人的狭义共犯的可罚性，但和这一行为是否是使他承担施救义务的保证人地位的先行行为，不是同一层次的问题。以故意伤害或杀人的帮助犯论处，并不意味着同时也成立一个不作为的故意伤害或杀人，但不作为犯是可能被评价为正犯而不是狭义共犯的。因此，“乙死亡的风险是甲在捅伤的风险中而不是借刀子的行为里被现实化。因为原则上，参与可罚正犯行为不能成为保证人地位成立的理由，这样的话参与行为就可能被当成正犯来理解了” [84] 。换言之，所有狭义共犯若不作为（不去阻止或救助）了，最终都会升格为正犯！所以赫兹贝格说，一个行为可以诱使（veranlassen）拥有自由意志的人去推进损害后果的发生，仅此一点就被认为是危险行为并且产生保证人地位，这样的想法哪怕不去细究，也实在是令人怀疑。[85] 并且，根据举重以明轻原则，若故意参与者都没有相应的保证人地位，那么过失或连过失都没有而提供其他条件的人，就更不负此责任。这说明，改变朋友去看戏剧的计划而建议一同去看电影的人，对于朋友在去看电影的路上遭遇交通事故后不实施救助的，其不作为之所以不可罚，不是由于“看电影的途中遭遇风险并非升高的风险” [86] 这种对于不允许风险创设或者升高理论的套用，因为如果劝说者明知去往电影院的路上有人要故意驾车撞死其朋友，引人送死无疑升高了不允许的风险。所以排除其保证人地位的关键，最终要聚焦在直接的风险是否由一个自由答责的主体来实施，从而判断这一风险是否落在先前那位劝说者的管辖范围当中。虽然劝说者提供了条件，但最终撞与不撞的决定仍是由自由答责的轿车司机来作出的，之前的劝说人对此无论是故意、过失还是无法预见，都不存在保证人地位（故意时即为片面狭义共犯）。

随着溯及禁止理论的发展，如迪尔（Diel）认为，如果介入了一个完全答责的他人行为，无论该人行为是故意还是过失实施，均排除了过失前行为人的答责性。[87] 当然，因为过失犯均为正犯，此时能否排除第一个以作为形式实施的过失行为的结果归责仍有疑问，但是在不作为的案例中，学理和判例均同意尚有答责能力的过失介入者，可以限制先前行为人的保证人地位，至少不成立不作为犯罪。试看以下案例：

案例3：旅店店主甲给乙出售美酒，喝完酒后他虽然知道乙没有驾驶能力但仍然具有可以归责的能力，结果乙在路上开车的时候把丙给撞死了。

奥托（Otto）认为，此时，直接的风险仍然是可以从自我负责的乙的领域当中产生的，所以甲没有阻止乙上路的保证人地位；但是，如果乙已经醉到一个没有归责能力的程度时，甲仍然负有阻止乙上路的保证人地位。[88] 德国联邦法院对于此类售酒与他人，后发生事故的认定态度也发生过转变：起初德国法院认为，如果顾客处在完全无驾驶能力(völlig unfahrunfähig)的状态，卖酒给顾客的旅店负有阻止旅客继续开车上路和寻求警察协助的保证人义务。但在1963年，德国联邦法院对此作了进一步限制，保证人地位取决于乙的无驾驶能力还是不够的，还要求其醉酒的程度必须达到了使其丧失归责能力的程度。[89] 换言之，即使饮酒者无开车的能力，但只要他还能够认识到在无能力驾驶时仍然上路有法益侵害后果发生可能性，并仍然为之，这一危险就仍属于他自己的管辖范围，不能让店主承担过重的作为义务。可见，德国判例至少在先行行为的保证人的限制层面，将溯及禁止过往原则适用到了因过失行为人介入（醉酒驾驶的司机）而阻却先前行为人（售酒店主）的保证人责任这一情形里。我国学者对此准确指出，尽管过失行为人在漫不经心的态度支配下的确因能力下降而陷入不完全自由的状态，但这种轻率态度本身是他自由选择的结果，其间并不存在任何遭受强制、胁迫或者发生认识错误的因素，故当第三人实施的是过失犯罪时，同样存在着成立溯责阻断的空间。[90] 对这一点的借鉴，对我国司法实践中劝酒者、售酒者的不作为责任认定亦有裨益。

（三） 介入被害人答责的溯及禁止应用

广义的被害人自我答责包括自杀在内的自我损害和自我危险行为。诸如看到车辆驶来故意迎前被撞死等自杀和自我损害行为，无疑能够排除保证人的地位。我国最近出现了运用相似规则的判例：

案例4：被告人张建辉骑摩托车将被害人欧某接到旅馆房间休息。随后二人发生争吵，被告人夺取被害人手机。欧某威胁若其不归还手机，他就从窗户跳下。张建辉将装着其手机的包朝被害人欧某砸去，砸到了欧某下颚处，欧某更加气愤。后张建辉从卫生间出来时，看见欧某已骑在房间的窗台上，张建辉劝其不要冲动。欧某反问被告人张建辉“你怕我不敢跳？”随后欧某将双脚都抬到窗外，被告人张建辉又劝其下来，被害人欧某转头看了被告人张建辉一眼，便坠楼身亡。[91]

本案中，一审法院作出无罪判决时瞻前顾后、疑虑重重。二审法院显得更加果断明了，其认为，“欧某坠楼身亡的结果是其自身行为所致，张建辉与欧某言语争吵和肢体冲突并不必然导致欧某骑上窗台，使自身处于生命危险状态”。这段措辞与一审法院最大的区别在于肯定了被害人自身的行为足以直接否定被告人吵架、肢体冲突等先前行为的保证人地位。

1.自我危险之参与和合意于他人危险化的区分之否定

除了自损和自杀，须要深入分析具体的适用条件的是自我危险的行为。通常，在被害人自我危险行为内部具有讨论意义的存在两种类型，其一为“自己危险化的参与（自控型）”，其二为“基于合意的他人危险化（他控型）”。[92] 区分二者的标准在于是被害人还是行为人像犯罪参与中的正犯一样支配了犯罪事实的发生。[93] 前者能够排除行为人的构成要件符合性或者违法性，后者则不能。在与先行行为保证人类型有涉的案例中，是否适用这种区分直接关涉能否成立被害人自我答责，从而否定行为人的保证人地位。本文认为这种区分在先行行为的情形中，无法被操作也无须作此处理，因为自我危险行为中不论是被害人还是其他主体主观上对侵害结果只是过失形式，而过失犯本身适用的是单一正犯概念，故意犯罪中正犯和共犯的区分完全不能对应到过失犯当中来。[94] 具体理由如下：

第一，正犯共犯区分的标准是对于犯罪事实的支配，这种支配脱离了故意这一心理形式中的目的性并不存在。[95] 这具体又表现在，故意犯对于构成行为规范违反之基础的那些成立理由总是充分认识的，而过失行为人在这关键性的一点上却犯了错误。[96] 所以故意犯是在对危险有明确认识的情况下，有能力遵守行为规范而以违反行为规范的方式引起了法益侵害，但过失犯的行为人是在缺乏法益侵害认识的情况下引起结果，所以他在实施危险行为时就欠缺遵守行为规范和避免法益侵害结果的能力。也正是因为法益侵害发生时其无能力避免结果，才需要在法益侵害之前令其遵守注意规范，来维持遵守行为规范的能力。[97] 所以，在梅梅尔河的那场惨剧中，须要将视角着眼于法益侵害结果发生之时，也就是在吞没摆渡船的那个瞬间，不论是船夫还是乘客，不论是疏忽还是轻信，他们在大自然的伟力下同样一筹莫展，也就是说，“过失地参与的双方均不可能支配犯罪事实” [98]这里也可澄清一个误解：通说之所以要求过失的被害人处在正犯的位置上时才能成立被害人自我答责，可能是为了保障他“最后关头”及时反悔从而回避结果的能力这样一个好处。[99] 但是，在终局时刻，哪怕是船夫这个“过失正犯”也没有办法在“嗅到死亡气味的关键时刻掌控着局面退回自己的步伐” [100] ，如果“过失正犯”都没法回避结果，那么将被害人限制在所谓的正犯地位，认为他们可以回避结果只是一种理想状态。但是，如果不要仅仅局限在结果发生的最后时点，而是回顾结果发生前的每个节点上，那么作为所谓“过失共犯”的被害人无疑也存在回避结果的能力。比如，他大可以不上船或在上船后最终结果发生前要求船夫打道回府，若船夫拒绝了相应的请求，说明在被害人已经撤回同意的情况下，船夫违背了其自我决定权——在过失犯中，“任何一种参与引起结果的行为方式，只要它是可避免的，都能够成为正犯行为” [101] ，共犯关系仅仅存在于故意犯之中，而所有过失参与的行为都应置于过失正犯的概念之下。[102] 也就是在结果发生之前的阶段，不论是摆渡人还是被害人都是过失正犯！就算真的要保护最后一刻的反悔权，最佳做法理应是在个案中单独查明被害人是否有反悔的真实意愿和能力，而无须用抽象的概念加以预先的安排和定义。

第二，在实际操作中，也无法单纯依靠正犯性或者参与行为的先后来判断是否支配犯罪事实，据此得出的区分或流于偶然或过于形式。[103] 张明楷教授曾举例，某男带着某女开车在冰面上兜风，后人车落水，开车的人支配了犯罪事实，同乘者则不是。[104] 照此推论，① 若二人骑的是双人自行车，均脚踩踏板的二人便都是共同正犯，若骑的是单人自行车，后座的被害人便成了狭义共犯；② 若梅梅尔河上的摆渡人和乘客都有船桨则是共同正犯（实际上在许多娱乐项目中此事并非不可能），只有船夫一人划船，被害人就是狭义共犯；③ 将含肝脏的河豚递给客人任由客人吃下的厨师是狭义共犯，若他换了动作，将河豚夹到客人张开的嘴里就变成了过失正犯——将刑事责任的有无交由这些细节左右，实在是未能切中本质的机械做法。所以“基于合意的他者危险化这一概念是事实描述性的，由于缺乏规范论的视角，很多学者对于这一场合下的归责思考多少陷入了自然因果论的泥潭” [105] 。

第三，通说之所以要在危险接受中照葫芦画瓢拟制出正共犯来，无非是想要以从属性原理为媒介，在主行为（正犯行为）不符合构成要件时排除“过失共犯”的可罚性。[106] 可问题在于：（1） 这种利用教义学体系的技术性操作来排除可罚性的方法本身就大有问题。其没有正面说明参与自我支配的共犯行为自身实质的不法，使其不法的判断完全附丽于学者是不是要将“故意杀人”这一用语中“本人”的含义从“人”中排除出去。而且，若主行为不符合构成要件，那么参与这一行为的共犯总是可以被认定为间接正犯而不是狭义共犯。[107] 即便可以对间接正犯和狭义共犯的区分重新作出解释，可为了解决一个技术问题又创造出新的技术问题，本身就已经误入方法论上的歧路。（2） 即便不在过失犯中区分正犯和共犯，只要直接证明被害人构成危险接受，那么无论其他参与人是所谓过失的共犯还是正犯都足以排除可罚性，因此重要的不是迂回曲折地诉诸犯罪参与的区分制和从属性原理，也不是“参与被害人危险行为的其他人在外观形态上更趋向于帮助犯还是正犯，而是被害人对法益做出的决定是否完全出于自治和自由的人生规划” [108] 。

2. 自我答责的判断核心在于对风险信息的获悉程度和获悉义务

所以，果真要在自我危险的行为中确定到底谁支配了犯罪事实流程，其标准也不在于客观面而在于主观面。正如张明楷教授所说，即便被害人亲自驾驶车辆，若同乘者对被害人具有心理上的强制力或掌握着更优越的风险信息，可例外地被认为是“间接正犯”，从而在犯罪事实支配的主导地位上可以取那个外观上的操纵结果者而代之。[109] 换言之，真正判断谁更能支配犯罪事实最终还是落实在到底何者对因果发展的认识水平更为突出，奥托一边否认在客观上区分参与自我危险和合意于他者危险化，一边指出“所谓合意于他者危险化是指，其他参与危险事件的人就风险或决定的内容掌握着更高的认知” [110] ，反之，若被害人掌握着更多风险资料，就能够符合“自我危险化”的要求。之前说先行行为无须违反行为规范，也就是说，不违反行为规范的先行行为人并不存在对结果的预见可能性，一如故意的被害人对事实的支配甚于过失的参与人，而过失的被害人又高于连过失都没有的参与人。可以得出一个明确的结论，在没有违反行为规范的先前行为者的结果预见能力不如有过失的被害人的情况下，后者总是自我答责的，比如建筑工人正合规地将重物向地面投送，被害人明明看见将危险区域围禁起来的封条仍擅自踏入，兴致盎然观看他人作业，结果头部被重物砸中（工人无法预见），虽然投送重物的是工人，但被害人仍应成立自我答责。再次说明，在一个风险的发生和演变紧密依赖双方行为互动关系，因而行为客观面的支配性已然被稀释无几的社会中，基于此的区分说也已是摇摇欲坠。

但是，纯粹的主观认知或者特殊认知也还并不能成为刑法评价的决定性理由，否则会混淆“谁知道些什么(wer weiβ?)”这种事实心理和“谁应该对知道这件事情(wer ist zuständig?)负责”的规范视角。[111] 故被害人自我答责的条件，还要取决于规范对于获取特殊风险信息的义务分配。以我国的一个案例作具体的说明：

案例5：郑某将其家楼房建设工程的木工工程分包予案外人张某，被告人郑兰军受雇于张某从事木工工作。郑某雇佣的建筑工人将土吊固定好且正常使用多天后，郑兰军在操作木工模板时擅自将已经固定好的土吊车后腿负重的铁丝、木棍与沙袋移动，明知移动后土吊不能正常使用却未及时告知建筑工人。次日，建筑工人李某在操作土吊时从二楼坠地导致受伤。经鉴定，李某的损伤程度为重伤二级。一审法院认为，被告人郑兰军擅自移动已经固定好的土吊，其明知土吊被移动不重新固定不能使用，却未将该种情况告知后续施工的工人或负责人郑某，其应当预见有工人使用土吊时会发生危害后果，却自信认为其他工人在工作时会检查且重新固定，进而发生工人李某在操作时土吊失重从二楼坠地重伤的后果。被告人郑兰军擅自改变他人正常使用的吊车配重，且未履行告知义务，致他人重伤，其行为已构成过失致人重伤罪。[112]

根据法院说理中“未将该种情况告知……”“未履行告知义务”等措辞，可知一审法院认为郑兰军由于擅自移动了固定好的土吊车负重的铁丝这一先行行为，因而负有相应的告知即将使用该吊机的工作人员的作为义务。对此，被告人和辩护人认为，“根据国家关于起重机械安全规程及吊装作业安全规范的要求，使用者应在使用前进行安全检查。本案相关人员违反操作规程作业导致发生意外事故，责任不应由郑兰军承担”，“在行为人有合理信赖受害人或第三者应当采取适当行为时，如果由于受害人或第三者采取不适当行为造成侵害结果，行为人对此不负责任”，“正常人看到这个吊机就知道已经不能使用了”。从中推断出，被告人一方认为由于被害人李某负有审查义务却没有审查吊车的支重情况，在此情况下使用吊车，是属于被害人自我答责的行为，被告人不负有告知相应事实的保证人地位。

对此，首先可以确认以下两点：（1） 到底谁支配了犯罪事实流程没有办法从双方行为的客观面中得出。乍看来，似乎直接操作吊车的李某是因果流程的支配者，可如果考虑他对吊车支重瑕疵这一信息的认知与被告人相比处在劣势一点的位置，显然又是后者掌握着因果事实的支配。（2） 但本案与通常的被告人具有优越认知的案件又有殊别，其进一步涉及获取风险信息义务的履行先后顺序问题。在此我们可以借鉴诈骗罪中“真相权利”理论：要对信息的真实性负责，不仅仅是以行为人具有一种纯事实性的优势为前提，更重要的是，行为人对它的利用侵害了被害人的获取真相的权利。[113] 也就是说要考虑被害人可以根据法律对行为人期待何种信息来帮他作出决策，进而要判断他事实上从行为人那里获取了什么样的信息。如果事实上获取的信息没有包含着他有权期待的信息，行为人才应为对真实信息负责。[114] 所以，即便被害人的风险认知具有劣势，但如果被害人李某具有检查吊车支重问题的首要义务，则这种信息劣势处在被害人自己负责而非行为人负责的范围内，断定为被害人自我答责并无不妥。

本文认为可以通过主观面两个步骤的审查，来完整构建被害人答责在先行行为保证人范围限制中的成立过程：

第一步审查旨在判断谁掌握着更优越的风险信息。如果被害人实然掌握着比先行行为人更高的风险信息而实施了危险举止，无疑成立自我答责，排除先行行为人的保证人地位。但是反之，如果先行行为人掌握着更高的风险信息，却不会不证自明地反过来阻却被害人自我答责。

第二步重在审查，对于先行行为人所掌握的优越信息，须要确定被害人和先行行为人间获悉义务和告知义务的先后顺位。

在此，又要进一步考虑两方面的关系：（1） 先行行为和特殊危险信息间的关系。具体来说，如果某人的先行行为改变了常态化的安全信息，就负有告知其他可能涉身其中的主体的首要义务，即便其他人本身也负有审查义务。例如，被害人李某已经固定好吊机，并正常使用多天，最终形成了“这个吊机很安全”的常态化、稳定化信赖，要求其每次使用前都事无巨细地加以检查显然是过重的负担，应该由推翻常态者率先履行告知义务。所以被告人郑兰军的先前行为即便合乎危险作业规则（何况没有），但可能推翻其他工人进行安全生产的决策基础时，他就负有保证人地位，其作为义务不仅包括及时向被害人传递风险信息，还包括事故发生后，在场的他应及时将被害人送医的救助义务。[115] 反过来，如果行为人只是偶然得知该优越信息，而其实施的先行行为和这一优越信息的产生没有关系，那么被害人自身获悉风险的义务就要先于他人的告知义务而存在。比如被害人的朋友在一旁发现了支重的问题但轻信结果不会发生，没有告知李某，甚至厉声催促他赶紧完成工作好一块去办事，后者没有检查支重问题就开始作业后发生事故，只能认为被害人因为没有履行自身首要的审查义务而陷入风险信息的劣势状态，成立自我答责。（2） 危险主体内部的交往关系。即是说，就算先行行为人只是特殊风险信息的偶然得知者，如果其在特定职业或行业领域中负有对被害人的监督管理地位，也负有首先告知被害人相关风险信息的义务。比如，被害人李某启动吊机时，负责人郑某在一旁发现了吊车支重的问题，但因为不想耽搁工程仍催促李某赶快工作，那么就应该为其催促行为引发的风险赋予其保证人地位。但是，和李某一起工作的其他工友，如果对李某的作业安全并不存在监督、管理的责任，那么就不因实施了一些催促、诱使或者怂恿等加快李某使用机器的先行行为，而负有后续的保证人责任。

回过头对引言案例作本文的判断：如果能够认定被害人处在车后排时，在醉酒的状态中仍然具备预见危害结果发生可能性的能力，那么立足于被害人自我答责，完全可以排除其保证人地位。而如果其在醉酒状态中已经丧失风险认知和控制能力，但由于在喝酒前其本身应该了解醉酒的可能及在醉酒后可能会丧失风险认知和控制能力，即应该对自身的“劣势认知”负责，仍应得出自我答责的结论。即只要饮酒者在接受酒时是可以进行自我负责的，那么即便后来他丧失了意识，售酒的人仍然没有因先行行为而产生的保证人地位。[116] 在此，无须像法院一样，根据其他的因素“累加”出否定的结论。当然，至于行为人是否能够基于排他性支配等原理成为对脆弱法益客体的保护保证人，则是另一个课题。

余思

只有细致比较了构成要件行为和先行行为构造和功能上的区别，以及甄别客观归责理论内部各项原理意义和地位上的差别，才可能将先行行为保证人重塑出新的形象。先行行为保证人很大程度上是以补救失效的行为规范之面目现身的，所以自身无须受到行为规范违反判断原理的束缚。但自我负责原则仍有限制该类保证人类型的独立意义，并且要在具体案例中实现更长足的补充和发展。就此而言，本文倾向于学理中的缓和无限制或者部分适用客观归责的立场。但二者的区别，可能会进一步暴露在如何运用违法性阻却事由限制保证人范围这一层面的争论中。对此问题，同样应对违法阻却事由的原理与先行行为的关系作抽丝剥茧之析，切勿奢求使所有问题毕其功于一套规则之下。