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关键词：引诱；欺骗；非法证据

引诱、欺骗的取证方法与刑讯逼供等在法律与司法解释中得到详细规定的非法方法相比，具有隐蔽性特征；与侦查机关经常采用的侦查讯问技巧相比，也并不具备明显界限。立法对引诱、欺骗的取证方法仅有原则性规定，却由于其可能对犯罪嫌疑人、被告人造成利益侵害，因此亟需对其进行进一步研究和阐释。笔者将从内涵厘定出发，通过原因分析，尝试对“以取保候审为由引导犯罪嫌疑人做出供述”的行为进行性质认定并探寻规制路径。

一、“以取保候审为由引导犯罪嫌疑人做出供述”的行为性质认定

由于“以取保候审为由引导犯罪嫌疑人做出供述”的行为并非某一类取证行为的典型表现，因此具有性质上的不确定性，但由于其明显的“诱导”特征，因此可以大致将其划入引诱、欺骗的范畴之下。但是，由于引诱、欺骗的取证方法具有过程和结果上的隐蔽性，所以存在界定困难，也正因为此，理论界与实务界一直对其内涵无法形成共识。笔者在这一部分拟对不同学者的观点进行整合，并对其进行内核分析，尝试对其进行归纳，并在此基础上对“以取保候审为由引导犯罪嫌疑人做出供述”的行为进行性质认定。

（一）“引诱”手段的内涵

在我国严令禁止刑讯逼供，并大力推行认罪认罚从宽制度的过程中，利用刑讯逼供及其他暴力性非法方法获取供述的情况已经有了明显减少，采用非暴力性和强隐蔽性的引诱手段进行取证已经逐步取代利用刑讯逼供手段进行取证的情况的地位。办案机关对引诱手段的大肆利用与其造成的证据问题已经引起多名学者的注意，但是对于“引诱”的含义，学术界至今莫衷一是。

立法对“引诱”也采取概括性的表述方法。不像刑讯逼供等暴力取证手段，《刑事诉讼法》对其进行原则性描述的同时，司法解释也对其内涵和外延进行了扩充。但是，法律对“引诱”的界定始终只有一条原则性规定。原因之一在于立法机关秉持证据方面立法“宜粗不宜细”的准则，有意回避、忽视了对“引诱”的界定，也忽视了对引诱取得的证据的司法规制。另一个原因则是引诱行为本身的特征，这也导致对其归纳概括的困难。第一，引诱的具体实施方法、对象和媒介具有多样性，学者在仅捕捉到只言片语的情况下很难对其进行周延的概括；第二，引诱的非法方法可能与其他侦查讯问方法并合使用，很难将其完全抽离成独立的行为结构，并且引诱的取证方法与部分技巧性讯问并不泾渭分明，有学者就认为指供本质上属于诱供的一种；[1]第三，引诱的行为表现具有强隐蔽性，诱供行为主要产生于侦查讯问阶段，侦查机关在侦查时需要遵守秘密原则，除接受讯问的犯罪嫌疑人和侦查人员基本不会有人了解引诱行为可能发生的讯问过程；另外，引诱的“诱饵”可能具有私人性和特定性，引诱行为的表现形式多样，讯问人员可以通过一个表现形式普通的行为实现对犯罪嫌疑人的引诱，并且引诱行为的使用者与引诱对象之间可以形成完整坚固的“交易”结构，基本不会有人知晓引诱的具体行为流程。因此，界定“引诱”的概念有明显困难。

1.对“引诱”概念的现有学理界定

有学者从文义解释的角度出发，尝试对“引诱”一词进行解释。其认为，“引”为“引导”之意，在此层次上并不具有非法特征，但其向前发展可在非法语境下包括“指供”之意；“诱”则为利诱。但在这样的语境下，可能导致“引诱”内涵的不当扩张，将任何引导犯罪嫌疑人供述的行为都认定为“引诱”。因此，学者认为应当将“引诱”的内涵限制在“利诱”范围之内，理由在于：第一，“引导”仅仅是一种获得犯罪嫌疑人供述所必须采取的手段，且在合法讯问过程中也会出现引导行为，因此不应将其归于非法范畴；第二，讯问人员一般通过允诺利益的方式引导犯罪嫌疑人做出供述，因此“允诺利益”才是“引诱”的核心。所以，将“引诱”限制在“利诱”范围内较为合理。[2]将“引诱”限缩解释为“利诱”的方式也能从中国大陆之外的规定中找到契合之处。例如《德国刑事诉讼法典》第136条a第一款明确规定“禁止以法律未规定的利益相许诺”；[3]我国台湾地区将“引诱”解释为“许诺被告法所不容的法律利益”，并且通过判决书指明该利益并不要求实际兑现。[4]

有学者对引诱取供行为下定义，认为引诱取供是指“为以满足被讯问人的某种个人利益为诱饵，使其按照办案人员的愿望进行陈述的一种取供手段”。[5]有学者主张，诱供本身即是以特定利益让犯罪嫌疑人产生好感，并在此基础上做出供述。[6]有学者主张将“引诱”和“欺骗”进行界分，认为诱供主要是拿“法所不容的利益”进行引诱。[7]

2.对现有学理界定的评价

通过对上述观点的分析可以发现，学者们对“引诱”的概念界定绝大部分并不矛盾，一般可以概括为：讯问人员以利益为诱饵，使犯罪嫌疑人、被告人违背意愿做出供述的行为。利益应当具有多样性，不仅可以包括对犯罪嫌疑人、被告人本身的利益，也可以包括对犯罪嫌疑人、被告人的近亲属或者与其有关的人的利益。

另外，笔者并不认同将利益限定为“法所不容的利益”的观点。因为引诱行为的非法性本质其实是其获得的供述的非自愿性，其作用结构是：侦查人员向犯罪嫌疑人“展示”与犯罪嫌疑人有关的利益，并承诺犯罪嫌疑人“按照要求”供述后即予以兑现，犯罪嫌疑人相信后供述。因此，利益的性质并不影响非法供述的形成机制，因为无论该项利益是否合法，只要讯问人员允诺，并且犯罪嫌疑人相信司法机关可以兑现，进而违背意愿做出供述，利用“引诱”手段取得供述的行为就已经完成。笔者认为，“利益”应当满足的条件是“足以使犯罪嫌疑人、被告人相信司法机关可以兑现”，因为只有这样才可以使犯罪嫌疑人在此基础上违背意愿做出供述。例如，讯问人员向犯罪嫌疑人承诺，若按照要求供述，则可以对其进行不起诉处理，依据犯罪嫌疑人对司法机关的“一体化”认识，其很有可能相信这一说辞；但是，若侦查人员向犯罪嫌疑人许诺，按照要求供述后将得到黄金万两的奖励，这显然不足以让犯罪嫌疑人相信，也就不会在此基础上违背意愿做出供述。

3.“以取保候审为由引导犯罪嫌疑人进行供述”可能构成“引诱”

按照这一逻辑，应当将“以取保候审为由引导犯罪嫌疑人做出供述”的行为认定为引诱。因为侦查人员向犯罪嫌疑人允诺可以将其取保候审，犯罪嫌疑人相信司法机关可以兑现这一允诺，并且在此基础上做出供述，完全符合引诱的作用结构。并且也有判例支持这样的观点，在“郑祖文贪污、受贿、滥用职权案”中，辩护律师主张侦查人员实施了以取保候审为承诺的诱供行为，法院采纳该意见并认为威胁于引诱相结合“加强了胁迫的作用”，容易产生虚假的供述。[8]

（二）“欺骗”取证行为的内涵

1.对“欺骗”概念的现有学理界定

有学者认为，讯问中的欺骗是指通过编造不能实现的情况的方法，对被讯问人进行诱惑或者施加压力，以使其按照办案人员的愿望进行陈述。[9]另有学者认为，骗供更多地是用一些不真实的利益（隐藏事实或者故意说谎）或者无法实现的承诺进行欺骗。[10]有学者提出，欺骗行为主要有四种样态，分别是：隐瞒真实情况；编造虚假事实；混合型欺骗，即办案人员隐瞒一部分真实情况，并虚构一部分事实的情况；隐秘谈话。[11]

2.对现有学理界定的评价

同引诱方法一样，由于学者及实务工作者对欺骗的语词含义也并不存在明显的不同意见，因此，在对“欺骗”进行法律上的界定的过程中，也并未产生严重分歧。笔者认为，“欺骗”是指在讯问过程中，讯问人员通过向犯罪嫌疑人告知不真实的情况或不具有实现可能性的情况，使犯罪嫌疑人产生好感或受到精神上的压迫，违背意愿做出供述的行为。欺骗所依赖的“事实”并不一定是某种利益，“欺骗”行为并不要求“利诱”。

另外，在界定时应当注意，与“不真实的情况或不具有实现可能性的情况”同样具有重要性的是犯罪嫌疑人“违背意愿”做出供述。因为同引诱方法一样，欺骗方法的违法性本质依然是使犯罪嫌疑人、被告人违背意愿。因此，在实际操作过程中，仅仅证明讯问人员向犯罪嫌疑人告知的是虚假情况也并不能直接认定其采用“欺骗”的取证方法。此种观点在域外也能找到与之相契合的内容，在美国，虽然联邦最高法院通过米兰达诉亚利桑那州案否定了侦查人员的骗供行为，但是其由通过弗雷泽诉卡普案规定，仅仅存在欺骗并不足以排除口供，例如侦查人员向犯罪嫌疑人谎称同案犯已经供述的行为并不足以表明口供非自愿。在德国，单纯作为诡计的“骗供”是允许的，但讯问人员如果明知而故意说谎的，则属法律禁止之列。[12]

3.“以取保候审为由引导犯罪嫌疑人进行供述”可能构成“欺骗”

因此，若在“欺骗”行为的范畴中对“以取保候审为由引导犯罪嫌疑人做出供述”的行为进行分析，则需要将该行为分成两类：第一，犯罪嫌疑人满足条件，人民法院、人民检察院、公安机关可以对其采取取保候审；第二，犯罪嫌疑人并不满足取保候审条件，司法机关本不能对其采取取保候审。如果犯罪嫌疑人并不满足取保候审条件，司法机关本不能对其采取取保候审措施，但是在讯问过程中，讯问人员向犯罪嫌疑人表示若按照要求供述，则对其采取取保候审，这样的行为构成满足“欺骗”取供行为的构成要件。

（三）引诱、欺骗行为的关系

有学者提出，引诱与欺骗，二者最易混淆。区分“引诱”与“欺骗”最为显著的标志是办案人员所借以实施的条件或内容是否真实。如果犯罪嫌疑人供述的动机是虚假信息带来的内心冲突和情感动荡，那应当将其归为“欺骗”。[13]由此可见，该观点认为应当对“引诱”和“欺骗”明确地加以区分。

但是笔者不认同这样的观点。如上所述，“以取保候审为由引导犯罪嫌疑人做出供述”的行为可能既满足“引诱”取供行为的构成要件，也满足“欺骗”取供的构成要件。因此，笔者认为可以得出如下结论：“引诱”与“欺骗”并非互相排斥的概念，在某些情况下二者可能产生竞合。

所以，不应该分别针对引诱和欺骗获得的供述设定不同的法律后果，应当将其进行统一看待。但是，在这种情况下，还应当考虑的是，引诱和欺骗是否能够将“使犯罪嫌疑人、被告人违背意愿做出供述的行为”周延地评价，但是从逻辑角度出发分析，一般而言，引诱和欺骗并不能包含所有的情况。但是在这种情况下，是否应当引入另外的取证方法概念呢？笔者认为不能。在现如今“引诱”和“欺骗”尚未得到合理处置的情况下，不宜增加新的非法取证方法的概念，妥善的做法是，将“引诱”“欺骗”及其获得的证据进行完备的处置，形成可借鉴的针对非法取证手段及其非法获取的证据的规制方法，为规制非法取证及其所获证据的行为提供先例。

二、“以取保候审为由引导犯罪嫌疑人做出供述”的非法性本质

“以取保候审为由引导犯罪嫌疑人做出供述”的非法性实质即为引诱、欺骗行为的非法性实质。应当明确的是，无论立法是否规定对采用引诱、欺骗方法获取的证据予以排除，法律针对引诱、欺骗的取证方法都给予了消极评价。但是，对引诱、欺骗的取证方法给予消极评价的原因，学者们有不同看法。

（一）对“非法性”本质的不同认识

有学者没有明确表达引诱、欺骗的非法性本质，只是认为，“以常识性观点视之，如果犯罪嫌疑人自愿陈述，这类口供的虚假风险基本可以消除，同时犯罪嫌疑人的人格尊严和程序性权利可以得到充分保障，口供的证据能力问题也能得到完美解决。”[14]对该表述进行分析可知，该学者认为，犯罪嫌疑人供述的自愿性可以基本导向口供的真实性，使口供的证据能力问题得到充分解决，并且附带性地解决犯罪嫌疑人人格尊严和程序性权利保障问题，总之，该学者认为，口供自愿性并不能直接导向口供的证据能力，而是应当借助口供真实性的桥梁。所以，笔者认为，按照该逻辑进行分析，利用非法方法获取的口供的非法本质在于其“虚假可能性”，而非其“自愿性”，照此推论，可能导致供述非法的引诱、欺骗等非法取证方法的非法性本质依然在于其降低了供述真实性。

有学者总结了我国排除非法证据的目的变迁，即对“非法”认识本质的变迁：从防止口供虚假到保障口供自愿。1996年《刑事诉讼法》承继1979年《刑事诉讼法》的相关内容，以引诱、欺骗方法取证的手段属于“依法取证”的内容，按照立法机关的权威解读，禁止该手段的原因是“供述人在受到压力或被欺骗的情况下做出虚假口供的可能性非常发，极易造成冤假错案”。[15]这样的观点与上文提到的观点不谋而合。2021年《刑事诉讼法》加入“不得强迫任何人证实自己有罪”的内容，体现了我国法律对程序公正的重视，引诱、欺骗的取供方法内含的程序非公正性以及非自愿性成为口供排除的原因，也是“非法”的本质。

（二）“非法性”本质的重新表述

从我国现行《刑事诉讼法》第2条规定的刑事诉讼法任务中可以看出，惩罚犯罪和保障人权是其重要内容，具体到引诱、欺骗的取证方法以及获得的证据之中则表现为证据真实性和犯罪嫌疑人供述自愿性具有同等重要性。但是，从上述我国非法本质演变的趋势出发，结合现有司法实践现象可以看出，虽然立法原则性表述为保障供述自愿性与证据真实性并重，但是，对证据真实性的倚重和追求依然在学术界和实务界占据重要地位。因此，笔者认为，在现有的背景下，应当提倡对供述自愿性的保障，以期在未来实现供述自愿性和证据真实性的平衡保障。

《公民权利与政治权利国际公约》第14条第3项庚目规定“任何人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”，我国《刑事诉讼法》第50条“不得强迫任何人证实自己有罪”被认为是与国际公约相契合的条文。德国法律制度以职权主义闻名，在刑事诉讼中强调实体真实，但在口供证据能力问题中，强调被讯问人的主体地位，主张禁止损害被讯问人自由意志的讯问方法。日本同样经历了转变过程，但是其《刑事诉讼法》第319条规定“出于……其他可以怀疑为并非出于自由意志的自白，都不得作为证据”，可见，口供自愿性以及取供方法的合法性成为越加重要的内核。由此可见，供述自愿性是国际共同关注的刑事诉讼中的重要元素。

从心理学的角度来讲，“自由意志”有三种含义：一是独立于先前的心理和生理条件的、非决定论的自由意志；二是在多种行为变换的可能性中做出选择的能力机制，只要具有这种选择能力，就具有自由意志；三是独立于外部限制却依赖于行动者内部动机和目标的、自我决定论的自由意志。[16]笔者认为，犯罪嫌疑人在供述时的自愿性应当使用此处的第二种含义进行解释，也即，犯罪嫌疑人应当享有供述或不供述、供述何种内容的选择。

此外，笔者认为，从诉讼的角色配置方面来看，犯罪嫌疑人、被告人在供述中的地位应当被保障。在传统的讯问过程中，犯罪嫌疑人处于道德低位和权利配置的低位，因此完全作为侦查讯问的客体存在，由此产生了较为明显的对犯罪嫌疑人的权利侵犯问题。需要明确的是，在一项行为的实施过程中，主体与对象的区分是必然的，但并不能由此得出二者处于不同的地位。刑事诉讼法发展的过程是一项不断纠正办案机关以及案外其他公民自我定位的过程，同样，也是各位诉讼参与人的“人”的本质不断被发现和彰显的过程，而人之所以为人在于其内心的自由意志。因此，尊重犯罪嫌疑人、被告人地主体地位，保障犯罪嫌疑人、被告人供述的自愿性不仅是刑事诉讼发展的必然要求，也是人本主义的必然要求。引诱、欺骗的违法性也正来源于此。

因此，本文论述的“以取保候审为由引导犯罪嫌疑人供述”的行为在本质上以非羁押利益为诱饵，在无形之中影响了犯罪嫌疑人的供述选择，属于对犯罪嫌疑人的自由进行限制，实际上造成了对犯罪嫌疑人自由意志的侵害，本质上属于非法取证行为。

三、对“以取保候审为由引导犯罪嫌疑人做出供述”的行为的规制

“以取保候审为由引导犯罪嫌疑人做出供述”的行为虽然不是引诱、欺骗取证方法的典型表现形式，但是由于其能够满足引诱、欺骗的行为构造，因此对其进行规制应当按照现行立法中针对引诱、欺骗行为的条文进行。但是，我国《刑事诉讼法》对于引诱、欺骗的取证方法及其收集到的证据的规定存在一定程度的矛盾，第52条对引诱、欺骗的手段予以禁止，但第54条并未针对该手段设定不利后果。这是我国司法实践中对于这两项行为或无力或混乱的现状的产生根源。禁止性规定如果没有配备不利后果将导致其适用无效，司法实践也印证了这一逻辑推论。具体而言，引诱、欺骗方法被法律禁止的观念已经是学术界以及实务界的共识，因此采用这两种方法收集证据会受到诟病，但是由于采用引诱、威胁的方法收集的证据依然具有实际上的证据能力，且侦查机关对这两种方法的依赖性较强，所以依然有大量的侦查机关使用，形成了“可做不可说”的尴尬局面，并且导致侦查讯问的秘密性进一步加强。[17]这不利于对犯罪嫌疑人、被告人基本权利的保护，也会导致在案件处理过程中犯罪嫌疑人、被告人供述的证明能力的隐性下降。

针对这一点，笔者认为可以在对现有学术观点和域外措施进行分析借鉴的基础上，结合我国实践情况得出综合结论。

（一）学术观点考察

针对引诱、欺骗的非法取证方法以及以此两种方法收集的证据，近年来我国学术界有一定的研究，但是，学者一般将目光集中于引诱、欺骗方法及其所获证据的界定及合法性问题。对于已经发生的引诱、欺骗方法及其已经获得的证据，多数学者一般倾向于通过某种标准将其归于与刑讯逼供相同的框架之下，直接适用非法证据排除规则。但是这样的思路过于粗暴，并不能满足我国司法实践的需求，仅有一名学者提出“非法口供的裁量排除”理论，笔者认为，该理论具有一定的借鉴意义。

该学者认为，非法口供的排除应当分为非法口供的强制排除模式与非法口供的裁量排除模式，我国现行立法对口供采用单一的强制排除模式造成了非法证据排除模式存在结构性缺陷。非法口供的裁量排除是指“如果采纳犯罪嫌疑人、被告人的供述可能严重影响司法公正的，应当予以排除的程序性制裁方式”，强制排除与裁量排除的本质区别在于其所依据规范的明确性程度，例如，我国《刑事诉讼法》对于刑讯逼供取证得来的证据采强制排除模式。该学者认为， 口供的裁量排除应当考虑多种因素，在程序公正方面，应当考虑程序违法严重性、程序违法时的情况、程序违法时的主观意思、侵权频率；在实体公正方面，应当考虑证据价值、犯罪的严重性、惩治犯罪的公共利益。引诱、欺骗方法取得的供述严重损害了诉讼程序的公正性，在程序方面，应当考虑引诱、欺骗行为的非法程度、适用对象以及发生频率；在实体方面应当考虑虚假供述的可能性以及口供的证据价值。[18]

（二）域外考察

根据学者对域外法律具体情况的考察可知，域外一般采取将通过引诱、欺骗获得的证据认定为非法证据，并且在此基础上适用该国的非法证据排除规则，期待通过排除通过引诱、欺骗得到的证据倒逼侦查人员规范取证的方式。

1.美国。美国针对引诱和欺骗取证手段有不同的规制手段。针对引诱获得的证据，美国原本有较多案例认定承诺取得的口供不具有自愿性，但逐渐演变为只有在少数情况下以较低刑罚为承诺才被视为“强迫取供”。针对欺骗取得的供述，美国同样通过判例进行否定，但又规定仅仅存在欺骗并不足以排除口供。[19]

2.德国。德国刑事诉讼法禁止侦查人员在讯问时以法律没有规定的利益相许诺，并认为只要是对被告人自由陈述权有碍的询问方法，都为法所不允许。对于以欺骗的方法获取口供的行为，若属于单纯的诡计则一般认为是允许的，但故意说谎，则属于禁止之列。德国并未对引诱和欺骗两种行为进行明确的界分，实际上将其归为一类，并在实质上认为“对于以威胁、引诱、欺骗方法获取口供的排除，其基准点在于是否有碍被告人的自由陈述权，而其具体判断的着眼点却在于警方讯问的外在行为表现，而非对被告人意志自由的判断。”[20]

3.日本。日本对以胁迫手段获得的证据采取较为严厉的态度，对于以许诺方法获取的供述，其通过判例认定这种供述没有任意性，是犯罪嫌疑人违背意愿做出的自白。对于以欺骗方法获取的供述，同样有判例认定其“圈套自白”没有任意性。由此可见，日本对于引诱、欺骗的取证手段及其获取的证据的态度相较于美国和德国都更加严厉。

通过对多个国家法律规定的分析，有学者对域外的引诱、欺骗做出的标准进行了分类概括，认为法制发达国家一般采用如下三个标准对引诱、欺骗获得的证据进行分析和判定。一是任意性标准，但是各国的任意性标准并不完全相同，美、日等国认为任意性包含供述是否违背意愿以及是否可能导致虚假口供，而德国认为对供述的任意性主要应从讯问人员的外部行为方面进行判断。二是可靠性标准，可靠性不是指口供在证明力意义上的真伪，而是指讯问人员采用的取证方法是否可能会产生过度的心理强制力。三是违法性标准，即将讯问违法程度作为判断口供是否应予排除的标准。[21]并且，并非一个国家仅采上述标准中的一项，而是多标准混用。因此，笔者认为，此种标准也仅仅是在具体规则实质上做出的较为简单的归纳，并未深入实质探寻标准背后的指导性机理。

（三）结合我国实际的分析

如上所述，笔者认为，引诱、欺骗的非法性基础在于其获得的供述违背了犯罪嫌疑人的自由意志，因此，在考察引诱、欺骗的取证方法时应当主要考察被讯问人的自愿性。既然《刑事诉讼法》第52条已经规定了对引诱、欺骗手段的禁止，说明引诱、欺骗手段获取的证据侵害了被害人自由意志这一观点实际上应该已经成为共识，但是，在此前提下就“一刀切”地将以引诱、欺骗手段获得的证据予以排除显然并非可选之路。先不论侦查实践中侦查技术手段与引诱、欺骗的混同，仅看引诱、欺骗的界定难度已经可以说明对其进行规制绝非易事。

由于引诱、欺骗已经展现出越来越明显的问题，现在早已过了合理立法留白的时期，因此，可以首先为引诱、欺骗的取证方法配备较为温和的规制手段。域外现行立法都比较抽象，可操作性较弱，因此可借鉴性不强。笔者总体赞同上述学者提出的“非法口供的裁量排除”的基本观点，认为引诱、欺骗获得的证据作为现行刑事诉讼法强制性排除以外的非法取得的口供证据应当采取裁量排除的模式，这不仅有利于填补现行刑事诉讼法的立法缺陷，也有利于保障犯罪嫌疑人的供述自愿性，维护司法公正。

但是，对于具体应当纳入裁量范围的因素，笔者持与上述学者不同的看法。例如，学者主张应当考量引诱、欺骗的发生频率，笔者认为，引诱、欺骗的发生频率并不会对证据的相关性质产生实质性的影响，若引诱的内容相同，则一次引诱与多次引诱具有相同的性质。因此，结合学者观点，笔者认为应当被纳入裁量范围的因素如下：

1.引诱、欺骗的内容是否违法。此内容是指引诱的“诱饵”以及欺骗所涉及的“虚假情况”的内容。讯问行为本应遵守法律和道德，给予引诱、欺骗得出的有合法性瑕疵的证据裁量机会已经在一定程度上降低了标准，因此，在审查其具体内容时应当谨慎，故若此内容违反法律和道德，则应当予以排除。

2.引诱、欺骗是否导致口供虚假。虽然非法证据排除规则的价值之一在于保障犯罪嫌疑人的合法权益，但是不可否认的是治理犯罪依然是我国刑事诉讼法必须承担的责任，若引诱、欺骗的取证方法导致虚假口供，则该口供应当被排除；若引诱、欺骗获得的口供具有真实性，则可以选择不排除该口供。

3.案件中的其他应当考量的因素。对于案件中获得的证据，有学者主张应当采用综合审查模式，笔者认为，这一思维方式也可以被运用到对通过引诱、欺骗获取的证据审查中，亦即，在考量是否排除通过引诱、欺骗获得的证据时，应当结合引诱、欺骗手段的其他情况和案件的基本情况进行综合裁断，在证据审查时构建“单独证据综合审查”到“全案证据综合审查”的证据审查模式。并且，如上所述，引诱和欺骗的概念范围具有模糊性，对考量因素进行列举式提出无法在具体案件中形成周延的评价，因此，这一兜底性因素的存在是极有必要的。但是，从实践来看，兜底性条款都有泛化适用的危险，因此，在具体适用此条时还应当通过其他制度对此进行必要的限制。

因此，针对“以取保候审为由引导犯罪嫌疑人做出供述”这一行为所获证据的性质分析如下：首先，该引导行为的“诱饵”或所涉的“虚假情况”的内容是取保候审，这一利益并不具有明显的违法性，也并不违反道德，因此，从这一方面看来，该供述具有裁量后予以保留的合理性；其次，该供述是否虚假应当结合案件中的其他证据进行分析，在此无法得出确定结果；最后，应当结合案件其他情况，例如犯罪嫌疑人所涉罪名的严重程度进行综合考量。

结语

与刑讯逼供等非法手段直接导致非法口供证据排除不同，引诱、欺骗的非法取证方法虽然具有违法性但是目前尚不具有法定的处置方式。对其进行裁量性排除是目前较为合理的处置方式的学理性探索。“以取保候审为由引导犯罪嫌疑人做出供述”的行为可能具有引诱和欺骗的双重性质，因此应当对其进行裁量性排除。但是这一方法是否只是权宜之计，在解决引诱、欺骗的概念厘定问题以及与其他手段的界分问题后，引诱、欺骗的取证方法又该走向何方，都留待未来由司法实践与理论研究共同考量。

参考文献：

[1] 龙宗智：“我国非法口供排除的‘痛苦规则’及相关问题”，《政法论坛》，2013年第5期，第16－24页。

[2] 万毅、赵亮：“刑事诉讼中引诱取证的规范解释”，《甘肃社会科学》，2021年第5期，第119-126页。

[3] 《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社，1995年版，第62页。

[4] 林钰雄：《刑事诉讼法（上）》，新学林出版社，2017年版，第192－193页。

[5] 王国枢：《刑事诉讼法学》(第五版)，北京大学出版社，2013年版，第121页。

[6] 孔令勇：“从排除原则到排除规则——以威胁、引诱、欺骗方法获取口供排除规则的教义学构建”，《法律科学(西北政法大学学报)》，2019年第2期，第86-97页。

[7] 林钰雄：前注4。

[8] 指导案例第1140号。

[9] 王国枢，前注5。

[10] 孔令勇，前注6。

[11] 邓学平：“论欺骗取证存在的原因及其边界”，《犯罪研究》，2014年第1期，第49页。

[12] [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法(第24版)》，吴丽琪译，法律出版社，2003年版。

[13] 万毅、赵亮，前注2。

[14] 秦宗文：“以引诱、欺骗方法讯问的合法化问题探讨”，《江苏行政学院学报》，2017年第2期，第129-136页。

[15] 全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《<关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定>：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社，2012年版。

[16] 刘毅：“当代心理学观照下的自由意志问题”，《南京师大学报(社会科学版)》，2012年第6期，第110-115页。

[17] 秦宗文，前注14。

[18] 王仲羊：“论非法口供的裁量排除”，《中国人民公安大学学报(社会科学版)》，2019年第06期，第44-54页。

[19] 孔令勇，前注6。

[20] 纵博：“以威胁、引诱、欺骗方法获取口供的排除标准探究”，《法商研究》，2016年第6期，第134-145页。

[21] 同上注。

作者：尹雪桦，西南政法大学刑事诉讼法学硕士研究生