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关键词：刑事制裁；轻微犯罪；刑罚；非刑罚方法；保安处分

一、刑事制裁体系的界定

（一）刑事制裁体系的概念

刑事制裁体系是立法者按照一定的标准，将刑事法律中规定的各种刑事制裁措施、制度进行归类，形成的有机统一体。

依据适用对象的不同，刑事制裁体系可以分为轻微犯罪的刑事制裁体系和重罪的刑事制裁体系。轻微犯罪的刑事制裁体系，是指在宽严相济的基本刑事政策和轻罪更轻的具体刑事政策指引下，制定的适用于轻微犯罪的各种制裁措施形成的有机整体。其内容包括刑罚、非刑罚处罚方法和保安处分。其中，适用轻罪的刑罚方法主要是较轻的刑罚措施，如短期剥夺人身自由刑、限制人身自由刑、罚金等。重罪的刑事制裁体系，是指在宽严相济的基本刑事政策和重罪更重的具体刑事政策指引下，制定的适用于重罪的制裁措施的总称。其内容包括刑罚方法和保安处分。适用重罪的刑罚方法主要是较重的刑罚措施，如长期自由刑、死刑、没收财产等。

依据内容的不同，刑事制裁体系可以分为刑罚体系、非刑罚处罚方法体系、保安处分体系。刑罚体系由主刑和附加刑组成。其中，管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑为主刑，罚金、剥夺政治权利、没收财产以及仅适用于犯罪的外国人的驱逐出境为附加刑。非刑罚处罚方法体系主要包括训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚以及行政处分。我国刑法中没有明确规定保安处分的概念、性质、地位，不存在系统的保安处分制度，仅仅规定了一些具有保安处分性质的措施，如禁止令、职业禁止等。由于我国刑法中的犯罪概念存在定量因素，只有具有严重社会危害性的行为才被规定为犯罪，这就导致刑事责任的承担方式形成了以刑罚体系为主、非刑罚处罚方法体系为辅、保安处分体系不够成型的重型刑事制裁体系。

（二）刑事制裁体系的内容

关于刑事制裁体系的内容，有不少学者认为，我国现行《刑法》中只规定了刑罚制裁，没有规定保安处分，采取的是“一元结构”，应当积极借鉴国外的“二元结构”，建立刑罚和保安处分的双轨制，以完善我国的刑事制裁体系。这种观点主张保安处分应当系统化，成为刑事制裁体系的一元具有积极意义，但其缺陷在于脱离了《刑法》的规定，忽视了非刑罚处罚方法以及已有的保安处分措施的独立地位。因此，我国的刑事制裁体系应当是三元结构，即由刑罚体系、非刑罚处罚方法和保安处分三部分组成。

刑罚是承担刑事责任的主要方法。犯罪是侵害刑法所保护的社会关系的行为，具有严重社会危害性，作为犯罪主要后果的刑罚在各种制裁手段中也是最为严厉的。目前我国刑法中规定的刑罚方法分为主刑和附加刑。主刑包括限制人身自由的管制、剥夺人身自由的拘役、有期徒刑、无期徒刑，以及剥夺生命的死刑，附加刑包括剥夺财产的罚金、没收财产，以及剥夺资格的剥夺政治权利和驱逐出境。从整体上来看，我国刑罚体系属于重刑体系，主刑中全是和人身权相关的刑罚，不仅包括剥夺生命的死刑，而且剥夺自由刑占据多数，较为轻缓的限制自由刑只有管制这唯一的刑种。

非刑罚处罚方法也是实现刑事责任的一种方法。关于非刑罚处罚方法的概念和内容，虽然理论上存在诸多观点，但对非刑罚处罚方法的界定应当立足于我国现行刑法的规定和实践习惯，它应当指的是人民法院对犯罪情节较轻的犯罪分子适用的刑罚之外的实体上的处理方法的统称。具体内容为《刑法》第37条规定的六种措施，其中，有三种教育类措施，即训诫、责令具结悔过、赔礼道歉，一种赔偿类措施，即赔偿损失，以及两种行政类措施，即由主管部门予以行政处罚或行政处分。

与以罪责为基础的刑罚和非刑罚处罚方法不同，保安处分以人身危险性为基础。保安处分是西方刑法理论和立法中广泛存在的一个概念，它是由国家对具有人身危险性的行为人适用的治疗、矫正等措施，以实现改善行为人、预防犯罪、防卫社会的目的。我国法律规范中虽然没有使用保安处分这一名称，但实际上存在具有保安处分性质的措施，这些措施在性质、内容、功能、目的等方面与国外的保安处分并无本质区别，在理论研究上完全可以称之为保安处分措施。我国的保安处分措施分散的规定在刑法以及行政法律法规之中，但是，笔者认为只有刑事意义上的保安处分措施才能称之为保安处分，即在形式上应由刑法规定、适用刑事司法程序，在实质上只能适用于实施刑事不法行为具有人身危险性的行为人。具体包括收容教养、强制医疗、禁止令、职业禁止以及特别没收五种措施，其中前四种是对人的保安处分，最后一种是对物的保安处分。

刑罚、非刑罚处罚方法以及保安处分有不同的适用对象，都是惩治犯罪、矫治刑事不法行为的有效手段，单纯依靠其中的一种措施而排斥其他措施，无法实现预防犯罪、矫治刑事不法行为的目的和任务。刑罚虽然是适用于犯罪的主要的制裁方法，但是它也有局限性，不可能适用于所有的犯罪行为和刑事不法行为。对所有轻微犯罪行为适用刑罚会违背罪责刑相适应原则，对于刑事不法行为亦不能通过刑罚实现预防再犯的目的。但刑罚的缺位，则会导致对严重危害社会行为的放纵，社会秩序遭受破坏。因此，应当构建三元刑事制裁体系，其中涉及刑罚体系、非刑罚处罚方法以及保安处分。刑罚和非刑罚处罚方法立足于已然的行为的社会危害性和行为人的人身危险性，是承担刑事责任的方式；保安处分立足于未然的行为人的人身危险性，以特殊预防为目的，与刑事责任没有必然的关系。这三者在功能上互相补充，作为一个整体共同实现惩罚和预防的目的。

二、传统刑事制裁体系存在的问题

（一）传统刑事制裁体系涉及的范围较为狭窄

犯罪圈的大小决定着刑事制裁体系规制范围的大小。犯罪圈越大，需要运用刑事制裁的范围越广，反之亦然。与域外对犯罪成立多采取立法定性加司法定量模式不同的是，我国刑法采取的是立法定性加定量的犯罪成立模式，即犯罪概念中含有定量因素，在立法上规定成立犯罪时不仅对行为的危害性质提出要求，而且对行为的危害程度往往以数额较大、情节恶劣或造成严重后果予以限制。这样，我国刑法中的犯罪门槛就较高，犯罪圈较小。域外刑法多将具有社会危害性的行为规定为犯罪，而我国刑法只追究具有严重社会危害性的行为的刑事责任。上述刑法结构的不同，决定了在域外进行非犯罪化运动时，我国犯罪化的需求更为迫切。

我国刑法体系由总则和分则组成。相应的，对犯罪圈的划定也是由总则和分则共同完成的。总则对犯罪概念进行规定，通过但书设置了犯罪门槛，将“情节显著轻微，危害不大”的一般违法行为排除在犯罪之外，只有具有严重社会危害性的行为才能纳入刑法调整。分则对具体罪行进行规定时，往往通过数额、情节、后果等对社会危害性进行限制，很多犯罪的成立需要满足数额较大、情节严重、造成重大损失等条件。“我国刑法分则规定有十类犯罪，除了危害国家安全罪以外，其他九类犯罪中都有定量要件的规定；刑法规定的具体犯罪有400多个，其中将定量条件作为成立条件加以规定的具体罪就有200多个”。定量因素的存在使得很多违法行为都被排除在刑法范围之外，由行政制裁体系而非刑事制裁体系进行规制。这就使得我国刑事制裁体系规制的范围比较窄，在域外刑法中大量存在的同样由刑事制裁措施规制的轻罪、违警罪在我国只是一般违法行为，一般被处以行政处罚。

（二） 传统刑事制裁体系重刑主义色彩浓厚

刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。在传统刑法理论中，刑事责任的概念被忽视，刑罚作为承担刑事责任的一种主要方式具有突出的地位。这种以刑罚为主的制裁体系表现出浓厚的重刑主义色彩。

一方面，与国外刑事制裁体系相比，我国的刑事制裁体系存在结构性缺损。不仅非刑罚处罚方法被忽视，而且保安处分不够成型，由此形成以刑罚为主的单轨制制裁模式。在国外刑法中，保安处分是一类重要的刑事制裁措施。我国刑法中并不存在保安处分的概念，更缺乏系统的规定，仅仅在刑法条文中分散地规定了几项具有保安处分性质的措施，其中，禁止令和职业禁止还是《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》增设的。以预防为主，注重对犯罪人教育、矫治的保安处分在我国刑事制裁体系中未能占据应有地位，明显反映出刑事制裁体系的不合理性。另外，虽然现行刑法中规定有非刑罚处罚方法，但仅在《刑法》第37条中做出概括规定，并且是规定在刑罚的种类这一节中，由此使得理论上对其性质产生诸多争议。这一方面反映了立法的粗疏，另一方面也反映出立法对其的忽视。与之形成鲜明对比的是刑法对刑罚的规定。刑法总则共五章101个条文，其中两章67个条文是关于刑罚和刑罚具体运用的规定。这当然和刑罚在刑法中的地位密切相关，但也反映出立法者对其的重视。虽然刑罚是承担刑事责任的主要方式，在司法实践中被大量运用，但不能由此忽视甚至否定非刑罚处罚方法的地位。非刑罚处罚方法与刑罚均是刑事责任的承担方式。尤其是在刑罚轻缓化已经成为刑罚改革不可阻挡的趋势的今天，非刑罚处罚方法应该得到立法和司法的重视。

另一方面，在刑罚结构中，重刑比例大，受到立法和司法实践的重视。在奴隶制社会和封建制社会，历代统治者均重视刑法在维护统治秩序和统治利益方面的作用，法即是刑，刑即是法。直到封建社会中后期，仍然采用的是诸法合体、以刑为主的法律体系。统治者在运用刑法惩治犯罪时，尤其重视各种残酷的刑罚方法。治乱世用重典，强调的即是用严厉的刑法、残酷的刑罚治理国家。受传统法律文化的影响，现行刑法的刑罚结构依然偏重。储槐植教授将刑罚结构划分为五种类型：死刑占主导地位、死刑和监禁刑共同占主导地位、监禁刑占主导地位、监禁刑和罚金占主导地位、监禁替代措施占主导地位，并在进一步分析后，对这五种类型进行了评价，认为以死刑为主导的刑罚结构和以监禁替代措施为主导的刑罚结构一个已成历史，一个尚未出现，在当前各国采取的刑罚结构主要是中间三种。在这三种刑罚结构中，以监禁、罚金共同为主导的属于轻刑刑罚结构，以死刑、监禁共同为主导的属于重刑刑罚结构。关于我国刑罚结构的判断，笔者赞同梁根林教授的观点，即我国的刑罚结构是以监禁刑为中心、以死刑为重要刑罚方法，属于封闭性重刑刑罚结构。梁根林教授是在十九年前发表的该观点，但我国的刑罚结构并未发生根本变化，这种判断在今天同样适合。虽然《刑法修正案（九）》在《刑法修正案（八）》废除13种犯罪的死刑的基础上，又进一步废除了9种犯罪的死刑，使得刑法中保留死刑的罪名由68个降为46个，极大地推进了死刑改革的进程。但客观地评价，我国刑法中规定死刑的罪名数量和实践中实际适用死刑的人数与其他国家相比，都处在较高水平。而且，由于立法中废除诸多罪名的死刑，为了做好与无期徒刑、有期徒刑的衔接，避免出现生刑过轻的问题，立法做出了相应调整，将死缓减为有期徒刑的刑期由以前的15年以上20年以下提高到25年。同时，规定了限制减刑制度，提高了被限制减刑的死缓犯实际执行的刑期。另外，刑法还将有期徒刑数罪并罚的上限由20年提高到25年，无期徒刑减刑和假释实际执行的刑期由不少于10年提高到不少于13年。对于犯贪污罪、受贿罪被判处死缓的，还增设了不得减刑和假释的终身监禁制度。废除死刑的22个罪名，多数属于备而少用、甚至不用的罪名，废除死刑的宣示意义重于实质意义，对实践中适用死刑的情况影响不大。另一方面，由于生刑的严厉性加强，这就使得我国的刑罚结构并没有因为削减死刑罪名而明显变轻，反而显示出趋重的倾向，依然属于封闭性的重刑结构。相对应的，罪犯实际承担的刑罚较之过去，也有所加重。尤其是不得减刑和假释的终身监禁，其残酷性未必比死刑更轻。从轻刑的配置上来看，在《刑法修正案（八）》之前，没有一个罪名不配置有期徒刑，法定刑最轻的主刑是一年以下有期徒刑、拘役或管制。直到《刑法修正案（八）》增设危险驾驶罪，才改变了主刑均配置有期徒刑的现状，之后的《刑法修正案（九）》增设的使用虚假身份证件、盗用身份证件罪和代替考试罪延续了主刑不配有期徒刑的做法。而《刑法修正案（十一）》新增的17个罪名中没有一个罪名主刑不配有期徒刑。因此，从总体上来，轻刑的比例依然偏低，在法定刑中配有唯一限制人身自由的管制的罪名较少；配置罚金的罪名虽然大幅提高，但单处罚金的比例较低。《刑法修正案（九）》的制定不仅是大幅增设新罪的一次修法活动，而且增设的多是轻罪，即便如此，单处罚金的情形也不多。在新增的20个罪名中，有16个罪名配有罚金刑，除了单位犯罪外，只有9个罪名能够单处罚金刑。最近一次刑法的修改即《刑法修正案（十一）》新增的罪名中，只有8个能够单处罚金刑。剥夺政治权利属于资格刑，并不剥夺或限制人身自由，只是使犯罪人丧失某些资格和权利。刑法分则中，剥夺政治权利一般是排在3年或5年以下有期徒刑、拘役、管制之后，作为选科刑种与这三种主刑并列。这就说明，单处剥夺政治权利属于轻刑适用于轻微犯罪。但是，在分则485个罪名中，能够单处剥夺政治权利的罪名仅有37个，占7.6%，主要集中在危害国家安全罪和妨害社会管理秩序罪中；能够单处剥夺政治权利的罪名总数最多的是妨害社会管理秩序罪，共有15个罪名，占配置有剥夺政治权利罪名的40.5%。能够单处剥夺政治权利罪名比例最高的是危害国家安全罪，有8个罪名，占该章12个罪名的66.67%。通过上述分析可以看出，我国目前以重刑刑罚结构为主的刑事制裁体系属于封闭的重刑刑事制裁体系。

（三）刑事制裁方法执行方式封闭

长期以来，刑罚体系在我国的刑事制裁体系中占据重要或主要地位，非刑罚处罚方法和保安处分存在空间极为狭小，而刑罚体系中，剥夺人身自由的拘役、有期徒刑、无期徒刑无论是在立法配置还是在司法适用中均成为主要的制裁手段，这就造成了我国的刑事制裁在执行中呈现出封闭性的特点。一方面，剥夺人身自由的刑罚主要在监狱执行。我国监狱的设置和管理社会化程度极低。虽然行刑社会化思想推动了监狱的改革，监狱布局更加注重科学，建国初期形成的设置在偏远、落后、封闭地区的监狱布局逐步向城市、交通沿线靠拢，但从整体上看，并没有改变传统的封闭性的行刑模式。造成该问题的一个重要原因在于对监狱的分类不够科学合理。依照不同的标准，可以对监狱进行不同的分类。我国目前主要依据性别和年龄将监狱分为男犯监狱、女犯监狱以及未成年犯管教所，而未根据罪犯危险程度区分监狱等级。对于罪行轻重不同、人身危险性大小不同的罪犯同等对待，关押场所警戒程度相同，不仅不利于对罪犯进行教育改造，而且造成了司法资源的浪费。另一方面，开放性的刑罚在实践中的适用率偏低，非刑罚处罚方法和保安处分更被忽视。在主刑中，只有管制是限制人身自由的刑罚，但在实践中的适用率极低。如2015年，全国法院审理刑事案件生效的判决人数为123.3万，给予刑事处罚的121.4万，其中被判管制的只有11768人，分别占判决总人数和给予刑事处罚人数的0.95%和0.97%。2014年，全国法院审理刑事案件生效的判决人数为118.5万，给予刑事处罚的116.5万，其中被判管制的只有12226人，分别占判决总人数和给予刑事处罚人数的1.03%和1.05%。从这些数据中可以看出，不论是判处管制的绝对数量还是相对数量都是极低的。而附加刑虽然都是开放性的非监禁刑，但受其地位所限和重刑主义观念的影响，一直未受到立法和司法重视。除了仅适用于犯罪的外国人的驱逐出境，具有普遍适用效力的附加刑只有罚金、剥夺政治权利以及没收财产。没收财产刑，虽然按总则的规定，既可以单处，也可以并处，但在分则中，凡是配置没收财产刑的，无一例外均要求“并处”，而且由于它是在经济上判处罪犯“死刑”，它的适用情况并不能反映刑罚的开放性和社会性。近年来，随着刑罚轻缓化观念的深入，人们对罚金刑有了新的认识，罚金刑的地位有所上升，刑事立法中配置罚金刑的犯罪明显增多，司法实践中判处罚金刑的比例也呈增长趋势，但与罚金刑在其他国家刑事法律中的适用情况相比，仍然有较大差距。剥夺政治权利由适用对象的特殊性决定，在实践中的适用率不高。根据统计数据显示，2013年到2015年，单处附加刑的人数分别为24819、23951、23059，分别占全国法院生效判决中给予刑事处罚人数的2.18%、2.06%、1.9%。这就说明单处附加刑的总人数并不多，所占比例也比较稳定，而且还有下降的趋势。除此之外，社区服务、家庭监禁、间歇监禁等监禁刑替代措施的缺位，可供法官裁量适用的机构外处遇措施较少，进而导致司法实践中机构外处遇的适用比例非常低。非刑罚处罚方法虽然明确规定在《刑法》第37条中，但在实践中的适用情况更不理想，这与长期以来形成的重刑传统和重罪重刑的刑法结构密不可分。如2013年到2015年，在全国法院审理生效的刑事案件中，被判免予刑事处罚的被告人数分别为19231、19253、19020，分别占判决总人数的1.66%、1.63%、1.46%。在免予刑事处罚的人中，还有相当一部分是被单纯宣告有罪的。由此可想而知，适用非刑罚处罚方法的人就更少了。而保安处分在我国刑法中的地位更为尴尬。刑法中没有使用保安处分这一名称，关于保安处分措施的规定又极为分散、零散，未能形成体系，阻碍了保安处分功能的发挥。如《刑法修正案（八）》增设的禁止令和《刑法修正案（九）》新增的职业禁止，这两项措施被认为是具有保安处分性质的措施，但在实践中的适用情况并不理想。由于禁止令性质模糊、法律规定不完善、执行监督措施缺位等原因，严重影响其在司法实践中的适用。以某中部省份为例，从2011年5月禁止令的出台到2012年6月，禁止令的适用数量逐步减少，而且在该省125个基层法院中，从未适用禁止令的法院有82个，占总数的66%，在43个适用禁止令的法院中，有29个法院只适用了一次。关于职业禁止的适用情况，以此为关键词，在北大法宝和中国裁判文书网上搜索，截止2016年8月16日，只有两起相关案件，一起案件是因犯生产、销售有毒有害食品罪禁止罪犯在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动，另一起案件是因犯重大责任事故罪禁止罪犯在一定期限内从事与安全生产相关的职业或活动。而第一起案件是在缓刑考验期内禁止从事食品生产、销售等活动，这属于禁止令的内容，这样真正适用职业禁止制度的案件就只有一起。虽然网上公布的判决书并不全面，但管仲窥豹，这在一定程度上也反映了这两种措施在实践中的适用情况并不理想，与预期存在差距。总体来看，封闭的机构内处遇依然是我国刑事制裁的主要执行方式。

三、轻罪时代刑事制裁体系的变革

（一）轻罪时代的来临：轻微犯罪范围的扩张

关于犯罪圈扩张的途径，有学者将其归纳为三种方式：“第一，是新罪数量不断增加。第二，降低犯罪门槛，修改原有犯罪的构成条件，具体又有三种形式，一是扩大原有构成要件的涵盖范围，二是减少犯罪构成要件，三是降低入罪的危害程度标准。第三，通过司法实践中的扩张解释，事实上扩大犯罪圈。前两种属于立法上的犯罪化，第三种属于司法上的犯罪化。”轻微犯罪范围的扩张是犯罪圈扩张的重要组成部份，其途径也可以分为立法途径和司法途径。

在立法上，《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》和《刑法修正案（十一）》是近年来对刑法比较重要的三次修改，在扩张轻微犯罪范围方面均有明显体现。一方面，在新罪数量上，两次修改中共增设新罪44种，其中《刑法修正案（八）》新增7种犯罪，《刑法修正案（九）》新增20种犯罪，《刑法修正案（十一）》新增17种犯罪。在这些新增犯罪中，规定有法定最高刑三年有期徒刑以下的罪行的有37种犯罪，只有组织出卖人体器官罪、食品监管渎职罪、准备实施恐怖活动罪、宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪、为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪、组织参与国（境）外赌博罪、破坏自然保护地罪基本犯的法定最高刑为五年有期徒刑。这就说明，在新增的罪行中，绝大多数都属于轻微犯罪。另一方面，通过降低入罪门槛，将之前的非犯罪行为纳入刑法调整，也是这三次修改的一个显著特点。如《刑法修正案（九）》在对抢夺罪进行修改时，将抢夺罪客观方面的要件由“抢夺公私财物，数额较大”修改为“抢夺公私财物，数额较大，或多次抢夺的”，由此降低了抢夺罪的成立条件，扩大了入罪范围。又如《刑法修正案（九）》取消了伪造、变造居民身份证罪，改为伪造、变造、买卖身份证件罪。在此，不仅增加了买卖这种行为方式，而且将犯罪对象由以前的身份证，扩展为身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件。可以看出，这三次对刑法分则的修改，无论是增设犯罪，还是修改构成要件，都大大降低了定量因素在犯罪成立中的作用，扩大了轻微犯罪的范围，提高了轻微犯罪在刑法中的比例和地位。扩张轻微犯罪的立法技术，主要有预备行为实行化、共犯行为正犯化以及严重违法行为犯罪化。预备行为实行化，是将以前刑法中某种犯罪的预备形态独立出来，以单独的罪名定罪量刑。虽然我国刑法也处罚故意犯罪中的预备犯、未遂犯和中止犯，但毕竟是以既遂犯为原则，以处罚其他停止形态为例外。然而，有些行为虽然是犯罪的预备活动，但一经实施，却有可能会产生严重的危害后果。为了有效打击和防范这些犯罪，就有必要将预备行为予以实行化。但是，这些行为毕竟还只是为实施严重犯罪创造条件，在处罚时不宜过重，应为其配置较轻的刑罚。如《刑法修正案（九）》增设的非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪就属于预备行为实行化。共犯行为正犯化是将共犯行为独立出来，摆脱共同犯罪理论的羁绊，扩大刑法的适用范围。如随着科技的发展，网络的普及，利用互联网实施的非法行为的社会危害性明显增强。就《刑法修正案（九）》增设的帮助信息网络犯罪活动罪而言，这种帮助行为可以依照共同犯罪理论进行处理，但刑法将其独立出来，单独规定一种犯罪，以有利于对该种行为的惩罚。严重违法行为犯罪化是将以前被认为是违法受行政处罚的行为规定为犯罪，并配置相应的法定刑。这部分行为的社会危害性明显低于以往的犯罪行为，所以多数也属于轻微犯罪。如《刑法修正案（八）》增设的危险驾驶罪、《刑法修正案（九）》增设的使用虚假身份证件、盗用身份证件罪、代替考试罪都是典型适例。这些行为以前仅仅是违法行为。为了严密法网，提高公民的规范意识，才将这些行为入罪，但是其社会危害性显然无法与传统犯罪相比，所以对其配置的法定刑也相对较低，甚至改变了以往犯罪均配置有期徒刑的惯例。

在司法上，轻微犯罪范围的扩张既包括司法机关以司法解释的方式扩张轻微范围的范围，也包括司法机关运用自由裁量权进行扩张解释。如“两高”关于盗窃罪的司法解释中规定，曾因盗窃受过刑事处罚的以及一年内曾因盗窃受过行政处罚的，“数额较大”的标准可以按照正常标准的50%确定；“两高”关于敲诈勒索罪的司法解释中规定，曾因敲诈勒索受过刑事处罚的和一年内曾因敲诈勒索受过行政处罚的，“数额较大”的标准可以按照正常标准的50%确定；“两高”关于抢夺罪的司法解释中也有相应的规定，即曾因抢劫、抢夺或者聚众哄抢受到刑事处罚的和一年内曾因抢夺或者哄抢受过行政处罚，“数额较大”的标准可以按照正常标准的50%确定。这些以前因盗窃、敲诈勒索、抢夺没有达到数额较大而不构成犯罪的行为，通过司法解释降低数额较大的标准而归入到刑法加以调整。

从司法实践中统计的数据也可以看出，轻微犯罪范围呈扩张趋势。以2014年到2016年全国法院审理刑事案件的数量为例，虽然刑事一审收案数量排前15位的罪名没有太大变化，但是2014年排名第13的故意杀人罪在2015年和2016年都未进入前15位，2015年和2016年新增入前15位的罪名分别是非法持有毒品罪和拒不执行判决、裁定罪、非法持有、私藏枪支、弹药罪。这三个罪名中均含有法定最高刑为三年有期徒刑以下刑罚的罪刑单位，所以这三个罪名中都含有轻微犯罪。具体来看，在2014年刑事一审收案数量排名前15位的罪名中，有3个罪名完全属于轻微犯罪，即危险驾驶罪、容留他人吸毒罪、妨害公务罪；有8个罪名中含有轻微犯罪，如盗窃罪、故意伤害罪、交通肇事罪等；只有4个罪名完全不含有轻微犯罪，即寻衅滋事罪、强奸罪、故意杀人罪和信用卡诈骗罪。在2015年刑事一审收案数量排名前15位的罪名中，完全属于轻微犯罪的罪名没有发生变化，只是这3个罪名的排名都有所提高，危险驾驶罪由第3位上升为第2位，容留他人吸毒罪由第10位上升为第6位，妨害公务罪由第15位上升为第14位。完全不含有轻微犯罪的罪名减少1个，即故意杀人罪，相应的，含有轻微犯罪的罪名就增加了1个，即非法持有毒品罪。在2016年刑事一审收案数量排名前15位的罪名中，完全属于轻微犯罪的罪名依然是危险驾驶罪、容留他人吸毒罪和妨害公务罪，容留他人吸毒罪虽然由第6位下降为第8位，但妨害公务罪的收案数量有所增加，由第14位上升为第12位，不含轻微犯罪的罪名没有变化。如果将这些数据与《刑法修正案（八）》生效前刑事一审收案数量对比，轻微犯罪在实践中扩张的趋势更为明显。如在2009年刑事一审收案数量排名前15位的罪名中，只有排在第11位的窝藏、转移、收购、销售赃物罪一个罪名完全属于轻微犯罪，完全不包含轻微犯罪的罪名为4个。而2010年刑事一审收案数量排名前15位的罪名中，没有一个罪名完全属于轻微犯罪。再以危险驾驶罪这一具体罪名为例，危险驾驶罪属于轻微犯罪的范围，更具体地说，其属于微罪。2011年5月1日危险驾驶行为入刑。在当年刑事一审收案数量的排名中，危险驾驶罪就排到了第10位。到2012年，危险驾驶罪一审收案数量由1.2万上升为6.5万，排名直接跃居第4位。在之后的2013年到2016年，危险驾驶罪一审收案数量稳步上升，分别为9.1万、11.1万、14万和16.5万，排名也从2013年、2014年的第3位上升到2015年、2016年的第2位。至2021年，危险驾驶罪一审案件数居首，达34.8万，远超其他刑事案件。因此，总体来看，虽然近几年犯罪总量有所增加，但增幅不大，而轻微犯罪的数量和所占比例都有明显提高。

（二）轻罪时代刑事制裁体系变革的路径

1.扩大刑事制裁体系适用范围

在犯罪化的刑事法治使命和废除劳动教养制度这两个因素的推动下，原先由行政制裁和劳动教养规制的部分严重违法行为进入犯罪圈，轻微犯罪的范围不断扩张，刑事制裁的适用范围也相应调整。“按照现代法治原则，任何以公共权力机构的名义剥夺公民人身自由的行为，都不能由警察机构或其他行政机构作出最终的决定，而必须由中立的司法裁判机构，通过司法听审或听证的方式作出决定”。劳动教养和行政拘留均在一定程度上违背这一原则。劳动教养制度已经退出历史舞台，由其规制的行为分别由刑法和行政法调整既具有理论基础，也具备现实可行性。其中，对危害性较大、具有较强犯罪本质的行为应该恢复由刑法加以调整。虽然受立法定性加定量的犯罪成立模式的制约，我国刑法仅处罚社会危害性严重的行为，但我们可以通过适当调低定量要求，将犯罪门槛降低，把这些之前处在刑法处罚范围之外的行为变为刑法处罚范围之内的行为。这样，既不会从根本上改变我国的刑法结构，也可以对这些行为进行有效的惩罚和预防。之所以将这些行为归入刑法，还有一个原因是，如果将这些行为放在行政法中加以调整，多数情况下可能会被适用行政拘留，而行政拘留本身就存在诸多问题，如果再扩大适用则会使矛盾更突出。首先，从实体法的角度来看，行政拘留的存在与扩大适用既与犯罪圈的扩张趋势相矛盾，又破坏了行政处罚与刑罚体系的协调性。从近几年的刑事立法可以看出，犯罪圈扩张的一个重要来源即是将之前被认为是违法受行政处罚的行为上升为犯罪，即严重违法行为犯罪化，这有助于严密刑事法网，培养公民的规范意识。这部分严重违法行为进入犯罪圈之后，相应的，受行政拘留的行为应当减少，这样才能够维持动态的平衡。如果，一方面，犯罪圈扩张，犯罪概念中的定量因素降低，受到刑事制裁的行为增加，另一方面，受到最严厉的行政制裁即行政拘留的行为也增加，这就有可能会不当的加重公民负担。而且，行政拘留的存在，使行政处罚与刑罚之间的轻重衔接失当。我国对违法犯罪行为采取的是二级制裁体系，以是否具备严重的社会危害性将不法行为划分为违法行为和犯罪行为，进而给予行政制裁和刑事制裁。这就说明行政制裁与刑事制裁在轻重程度上应当是衔接的，但是行政拘留的严厉性未必低于某些刑罚。比如行政拘留和管制，行政拘留是剥夺人身自由，管制是限制人身自由，虽然折抵之后管制的刑期还是长于行政拘留，但两种性质不同的处罚方法不能仅以刑期的长短做为比较轻重的依据，而且行政拘留和拘役无论是从性质还是刑期上都是相衔接的，这也从侧面说明行政拘留与管制很难绝对的评出孰轻孰重。如果说行政拘留与管制的轻重只是难以区分，那么从剥夺权利的性质来看，行政拘留明显重于单处罚金和剥夺政治权利。而且，如果依笔者设想，在刑罚体系中增设社会服务刑，其严厉性也是轻于行政拘留的。其次，从程序法的角度来看，行政拘留的程序与程序正义的要求相矛盾。程序正义既是实现实体正义的保障，其本身也是正义价值的一种体现。行政拘留是剥夺人身自由的处罚方法，人身自由是人最重要的基本权利之一，如果行政机关既享有案件的调查权、审查权、又享有行政拘留的决定权，既当运动员，又当裁判员，则不仅违背了程序正义，还有可能侵犯公民的合法权利，不利于案件的公正处理。因此，为了防止国家权力对个人权利的侵蚀，行政拘留必须经由中立的司法程序才能决定，这是现代人权观念的体现，也是法治的基本要求。“过度的权力扩张将会使权力失控，建立有限政府，规制行政权力，限缩和监督警察权，是从警察国迈向法治国的必然。”而在所有的司法程序中，刑事诉讼程序无疑是对公民权利保障最为充分的程序，剥夺人身自由的行政拘留决定也应当经过刑事诉讼程序才能做出。最后，行政拘留与国际公约的有关规定相矛盾。根据《公民权利与政治权利国际公约》第9条第1款，只有依照法律规定的依据和程序，才能剥夺公民的人身自由。根据联合国人权事务委员会的意见，这里的法律规定的程序为司法程序，即剥夺公民人身自由的决定必须由司法机关做出。我国已经签署了该公约，虽然还未经批准，但也应尽可能与公约的要求保持一致。综上所述，行政拘留与现代刑事法治精神相冲突，需要进一步修改。也正因如此，要尽量将之前应适用劳动教养和行政拘留的严重违法行为划入刑法的适用范围，由刑事制裁手段进行规制。正如博登海默所言：“人们赋予自由的那种价值为这样一个事实所证实，即监禁在任何地方都是作为一种刑事制裁手段加以使用的”。

2.淡化刑事制裁体系的重刑色彩

根据犯罪圈的变化及时调整刑事制裁结构，淡化刑事制裁体系的重刑色彩，应成为其改革的基本方向。

轻罪更轻是我国处理轻微犯罪的一项具体刑事政策，与西方国家“轻轻”刑事政策具有一致性。这就要求对轻罪的处理应当坚持轻刑化、非监禁化、非刑罚化。限制人身自由的刑罚、财产刑、权利刑应广泛适用，尤其是要单独适用，增设丰富多样的更为轻缓的刑罚措施和监禁刑替代措施，由“机构内处遇”向“机构外处遇”发展。在刑罚轻缓化的潮流和背景下，国外许多国家的刑罚结构已经由以自由刑为中心转变为以自由刑、罚金刑为中心，罚金刑、权利刑、社区服务令、缓刑等非监禁刑罚及刑罚执行方式的扩大适用，而且，以行为人的人身危险性为基础，以改善犯罪人、防卫社会为目的的保安处分的存在，使得刑事制裁体系呈现出趋轻的特征。我国应既重视对刑罚的改革，增设社会服务刑等开放性刑罚，通过社会刑惩治、矫正罪犯，降低犯罪标签的负面作用，帮助罪犯重建复归社会的信心；也应完善非刑罚处罚方法，提高其地位，扩大其适用。另外，还需借鉴国外的保安处分制度，注重对一些罪行较轻，但仅处刑罚不足以抑止其人身危险性的罪犯的矫治，弥补刑事制裁体系的缺损。

3.促进刑事制裁措施执行的社会化

罪的变化必然会引起刑的变化，进而带动执行方式的改变。大量轻微犯罪进入犯罪圈后，刑罚方法趋缓，相应的，刑罚执行方式也应更加开放。一方面，监禁刑传统的封闭的执行方式受到冲击，由此推动监狱社会化程度的提高。对监狱进行科学分类，对于不同危险程度的犯罪实行不同的管理模式、防范措施、警戒标准，是提高监狱行刑效能的基本前提，也是节约刑罚资源的必然要求。国外很多国家都根据罪犯危险程度的大小将监狱分为开放式、半开放式以及封闭式监狱。犯罪圈扩张后，需要占用的行刑资源激增，使得本就捉襟见肘的行刑资源更加紧张，将监狱划分等级是解决该问题的一个有效途径。我国也可借鉴国外的相关经验，改变过去主要以罪犯的自然属性为基础进行分类的做法，将监狱分为开放式监狱、半开放式监狱以及封闭式监狱，对罪犯依据罪行轻重及人身危险性大小进行分类。将轻微犯罪的犯罪人关押在半开放式或开放式的监狱内，既有利于对罪犯的改造，帮助其重返社会，又有利于保障监狱的监管安全和秩序，提高刑罚资源的效益。另一方面，应增加非监禁刑的种类，减少罪犯尤其是轻微犯罪的行为人重返社会的阻力。大量轻微危害行为入刑后，亟需提高现有社会化刑罚以及刑罚制度的适用率，扩充社会化的刑罚种类，建立监禁刑的替代方法。同时，完善非刑罚处罚方法及保安处分措施，形成三元刑事制裁格局。监禁刑是将罪犯封闭在特定环境中进行改造，本身存在无法克服的矛盾和弊端，与帮助罪犯再社会化背道而驰。因此，应当尽量减少对刑罚尤其是自由刑的过度依赖，大量适用非监禁刑，积极探索监禁刑的替代措施。受刑罚经济性和行刑社会化的影响，多数国家的行刑方式也逐步由封闭的监禁化转向开放的社会化。虽然，在相当长的时间内，监禁刑在我国刑事制裁体系中仍然占据主要地位，但是，非监禁刑在实践中的适用比例有所上升。据统计，在全国法院生效判决中，适用非监禁刑的比率从2007年的28.76%上升到33.37%。而且在降低犯罪门槛、轻微犯罪行为入罪的背景下，非监禁刑的设置及适用应得到重视，行刑社会化（既包括监禁刑执行的社会化，也包括非监禁性措施执行的社会化）必然会成为未来刑罚变革的方向和趋势。

来源：《刑法论丛》2022年第3卷（总第71卷）

作者：贾佳，河南警察学院法律系副教授、法学博士