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随着经济与社会发展日新月异，刑事犯罪不断向互联网、新业态领域渗透，犯罪手段加速翻新，犯罪形态层出不穷，给刑法的“以不变应万变”提出了很大挑战。为了实现刑法的安定性，一方面，不可避免地运用概念化、抽象性的立法技术，囊括更加多变的犯罪情形；另一方面，在法律实施层面，提高刑法对新情况、新问题的适应性，确保法律适用正确。刑法不是为形形色色的犯罪行为量身定制，在适用于具体案件时，往往出现事实要素与法律规范的概念要件无法一一对应的情况，由此产生法律解释方法和适用结论的分歧意见，加大了法律判断的难度，使司法效能和公信力面临极大挑战。刑法适用实则是一个认识论问题，当具体案件事实超出法律条文的“文义射程”，就无法像科学研究那样追求结论百分之百的确定性，教条的逻辑涵摄已经难以实现“可接受性”的目标，又不可放纵裁判者仅凭纯粹的价值选择做出非理性决断。破解的方式就是寻找一个兼具逻辑理性和价值权衡的论证方法及其适用的具体路径。

一、刑法适用分歧带来错判风险的实证考察

法官的目光流转于事实和刑法之间，选择唯一恰当的条款与事实建立联系——这个刑法适用的过程被称为“惊心动魄的跳跃”，不仅因为它对案件当事人利益有“一锤定音”的决定作用，更是由于身在其中的法官经常承受刑法抽象性带来的高度焦虑，经历着不同选项的拉扯，即使落地下判也依然如临深渊。即便是将“罪刑法定”原则奉为铁律，刑法适用的不稳定性也无处不在，潜藏着错判的风险。

（一）刑法适用错误是影响案件审判质量的长期痛点

经过调查分析，刑事案件控辩审三方之间、一二审法院之间、原审和再审法院之间就刑法适用问题存在分歧的情况不在少数。笔者运用中国裁判文书网进行检索，案件类型设置为“刑事案件”，审判程序设置为“刑事二审”，法律依据设置为《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项及第三项，共检索到裁判文书50083篇。其中，因法律适用错误而改判的案件，占二审改判发回案件的比例一直保持在50%左右（图1）。即使近年来持续加强司法解释和案例指导工作，这个比例的下降幅度仍然不明显。可以说，法律适用是与事实认定并重的造成错案的主要原因。

以B直辖市为例，通过分析近五年248件二审改判刑事案件（图2），发现四类法律适用错误中，“变更罪名”以及“改变了一审法定量刑情节和幅度”这两类严重错误占比有上升趋势；二审期间出现立功、退赔等新情况而改判，以及在幅度内调整量刑的案件（实际不存在法律适用错误）比例呈下降趋势。由此可见，在法律适用错误案件稳中略降的背后，隐藏着实质性错误占比上升的势态，问题之严峻可见一斑。

（二）刑法适用分歧的表现类型分析

最高人民法院指导案例，是为了加强案例指导、统一裁判尺度采取的权威方式，针对的是审判前沿中存在争议的典型问题，集中披露了不同种类错误的法律观念，是研究刑法适用分歧问题及解决办法的理想范本。截止2021年2月19日，最高法院共发布刑事指导性案例26例，涉及20个案由、40个裁判要点，排除其中2个事实认定类及12个未见诉讼参与者提出异议的要点，梳理出存在法律适用分歧的要点26个（表一），包括控辩方、上抗诉方及原审法院等多元主体，对既定事实是否符合犯罪构成要件、罪名选择、量刑情节和档次等方面存在异议的焦点问题。比如指导性案例3号受贿案中，辩方提出被告人与陈某共同开办公司开发土地，获取的480万元“利润”不应认定为受贿。此点辩护意见可用逻辑符号抽象表示为：合办公司→获取合法利润。而经审理查明，被告人对创业园区的招商工作、土地转让负有领导或协调职责，利用职务便利，为陈某低价取得创业园区的土地等提供了帮助，双方商议合作成立公司用于开发上述土地，公司注册资金全部来源于陈某，被告人既未实际出资，也未参与公司的经营管理。所以法院据此认定，被告人与陈某合办公司开发该土地的名义而获取的480万元，属于以合办公司为名的变相受贿，应以受贿论处。上述裁判要点可用逻辑符号抽象表示为：（与请托人“合办”公司）∧（获取“利润”）∧（没有实际出资经营）→非法收受他人财物。从同一事实出发，法官认为构成受贿罪，而辩方的结论是行为合法，产生了刑法适用上的分歧意见。表一中“分歧意见”列，不仅是裁判说理中需通过论证予以排除的意见，亦是法官要警惕陷入的错误认识，为了排除分歧，统一认识，必须首先解剖分歧观点的依据和逻辑，找到其法律适用方法的漏洞，一击而破。

通说认为，法律适用的理性模式是“涵摄”，就是将特定的案件事实归属于法律规范的构成要件之下，以得出特定法律后果的推论过程。当代法学方法论习惯用“司法三段论”的形式来展现涵摄的过程，确认法律规范大前提和案件事实小前提，并由此推导出法律评价的结论，德国学者拉伦茨用符号将其形式化如下：

大前提：T→R（案件事实满足T，则应赋予法律评价R）；

小前提：S=T（S是T的一个“事例”）；

结论：S→R（应赋予S法律评价R）。

那么，分歧观点的“病根”无非是涵摄过程中某个步骤出现了混淆、错位的问题，比如在提炼大前提时曲解了刑法的本意，在引入小前提时对案件事实的归纳不准确、不全面等等。通过逐一分析刑事指导性案例中26个法律适用的分歧意见，可以将逻辑错误分为大小前提均扩大，大前提缩小伴随小前提扩大，大前提单独缩小及大小前提选择性错误四种类型（图3），笔者分别用P和S代表正位的大前提和小前提，用P′和S′代表错位的大前提和小前提，用图示表示大小前提被错误认识加工后产生外延和内涵的变化，试图更清晰地展示分歧意见的推理错误。

1.认识外延呈现同步扩张：大、小前提均扩大

由于刑法解释的技术性原因，不当扩大了大前提（刑法规范）的范围，同时以此为依据，选择性地忽略了小前提（案件事实）的部分要素，导致得出错误的出罪或入罪意见（图4）。此类问题在现有刑事指导性案例中，占比最大（达30%）, 涉及指导性案例3号、4号、12号、93号、97号、144号、145号中12个裁判要点的分歧意见。

指导性案例3：国家工作人员潘某、陈某利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人以“合办”公司的名义获取“利润”，但没有实际出资和参与经营管理。

此案中，辩护人提出合办公司获取的利润不应计入受贿数额，该意见的大前提是：合办公司→获取合法利润（P′），小前提是：被告人与请托人合办公司（S′），所以得出结论：被告人获取的是合法利润。此种观点的错误在于认为凡是以“合办公司”的形式，获得的就是合法收入，显然没有考虑未实际出资或参与经营这类“不劳而获”的情况，扩大了大前提（P）的范围，与此相应的，也选择性的忽略了案件事实（S）中被告人没有实际出资和经营的要素，扩大了小前提。上图中S（阴影部分）与P应当不重叠，但由于分别被放大为S′和P′，导致错误的涵摄。

2.认识内涵呈现互斥抽离：大前提缩小、小前提扩大

某些案件中，辩方通过人为缩小刑法规范大前提，扩大案件事实小前提的方式，使得大前提无法适用于小前提，得出无罪或罪轻的意见（图5）。此类问题在现有刑事指导性案例中占比达25%，涉及指导性案例3号、11号、13号、61号、63号、70号、93号、146号、147号中10个裁判要点的分歧意见。

指导性案例13：被告人王某等人，未依法取得剧毒化学品购买、使用许可的情况下，非法买卖、储存氰化钠。

辩护人基于“禁用剧毒化学品=毒害性物质” 的大前提（P′），认为氰化钠不是禁用剧毒化学品（S′），所以被告人的行为不构成非法买卖、储存危险物质罪。该错误在于，限缩了毒害性物质的范围（P），氰化钠（S）虽然不属于禁用剧毒化学品，但被列入危险化学品名录，易致人中毒或者死亡，属于《刑法》意义上的“毒害性物质”。（见上图阴影部分）

3.法律认识外延呈现孤立限缩：大前提缩小

个别案件的辩方，在待评价事实小前提不变的情况下，通过限缩法律规范大前提，割裂大小前提的关系（图6），此类问题在样本中占比5%，涉及指导性案例11号、13号。

指导性案例11：被告人王某利用杨某的职务便利，取得集体土地确权，并获得土地安置补偿。

辩护人认为，集体土地使用权不是贪污罪的对象（P′），故王某取得土地安置补偿（S′）不能构成贪污罪。但贪污罪的对象不仅包括有形财物，还包括财产性利益（P），王某获得了土地使用权确权带来的经济收益（S= S′），可以成为贪污的对象。

4.认识角度呈现偏差：大、小前提选择性错误

有的案件中，当事人错误的选择了大前提（其他罪名的法律规范）对非关键事实的小前提进行评价，导致适用刑法错误（图7）。此类案件在样本中占比5%，涉及指导性案例27号、62号。

指导性案例27：被告人臧某等人，诱骗金某点击虚假链接，在金某不知情的情况下，非法转移其网银账户内的钱款。

臧某及其辩护人认为诱骗被害人点击链接的行为（S′）应当用诈骗罪的法律规范（P′）予以评价。但是“诱骗”只是辅助性手段，臧某转移钱款的行为金某既不知情，也非自愿，是秘密窃取的行为（S），应当用盗窃罪法律规范大前提（P）加以评价。

二、内外部证成规则引入刑事案件审理的必要性和恰当性分析

刑法适用的过程有别于自然科学严谨缜密、答案唯一的演绎推理，也不同于喋喋不休的自由辩论，它是在刑法框架内开展的理性的论证活动，或者说是广义的司法推理，即在法律争辩中运用法律理由的过程，必然离不开合理的形式和规则。

（一）刑法适用的开放性特征呼吁标准答案

“明确”与“概括”是刑法不可偏废的两面，前者的目的在于限制擅断，增强可预测性；而后者则为了更好的囊括千变万化的犯罪样态，适应日新月异的社会发展变化，同时也给法官预留了裁量空间——即使在案件事实清楚的前提下，罪与非罪、此罪与彼罪、犯罪情节构成都存在灰色地带，很容易形成“二难推理”，总能找到正反方面的证据导出两种以上均无不可的结论。

指导性案例145：张某等人向存在防护漏洞的目标服务器植入木马程序，上传添加了赌博关键字并设置自动跳转功能的静态网页，提高赌博网站广告被搜索引擎命中几率。

对上述事实，控审双方在罪名认定上产生了两种意见（表二）。法律规范对计算机信息系统“删除、修改、增加数据的操作”抑或是“实施非法控制”两种行为的具体表现、后果严重程度等要素均语焉不详，导致适用刑法产生分歧。

刑法大前提的模糊、冲突、空白，加剧了法律适用的不稳定性，产生了一定的错判风险，拷问着法官正确适用法律、合理行使自由裁量权的水平。这场开放性考试的标准答案不能是某个法官的经验判断和价值选择，否则很可能造成刑法的不安定。为了保证法律适用统一，必须向答题人（法官）公布一个可遵循、可操作的评价标准——这就是答题方法的正当性。只要法官按照既定的途径和规则做出裁判，就有充足的理由相信这个过程是有说服力的，结果是可接受的。这个答题方法就是能够弥合事实与刑法之间裂隙的论证方法。

（二）统一刑法适用方法是审判实践的迫切需要

为了了解各类刑法适用解纷途径的效用，笔者采取线上发布调查问卷的方法，共获得某一线城市90名员额法官及法官助理的反馈结果。其中，95.6%的受访者承办或参与审理的案件出现过刑法适用分歧的情况，80%的受访者认为刑法适用错误是与事实认定错误、程序违法具有同等或更加严重性质的问题。在回答“你认为导致分歧的主要原因是什么（单选）”时，选择“法律适用方法存在争议”的占比最大（达31%）（图8）。经主观访谈了解，案件审理中遇到的分歧意见，多是运用不同刑法解释方法导出的结论，分歧解决的困难在于诸多方法的取舍。

90名受访者均对5个解决法律分歧的方法进行了有效性排序，被选做前三名的频次由高到低分别为：“制定司法解释或指导性案例”（共39人次）“请示汇报机制”（共36人次）及“统一的法律适用方法”（共30人次），其中有13位受访者认为“请示汇报机制”是最有效的，在有效性排序第一的选项中占比最多（图9）。由此可见，在科层式的司法体制下，将个案分歧诉诸上级解决被认为是最权威、有效的手段。

但在对上述选项进行可行性和普及性评估时，选择“统一法律适用方法”的占比跃居第一（图10）。大多数受访者认为，司法解释或指导性案例出台的周期较长，请示汇报的门槛设置及类案的匹配性不佳，是造成利用率较低的主要原因。而反求诸己，统一法律适用方法有利于提升审判能力，对个案的适应性强，被赋予了较高期待。

（三）现有刑法论证方法的弱点亟待规制

目前刑事审判实践中常用的论证方法，像数条错综复杂的道路，不同组合可能殊途同归，也可能背道而驰，陷入“公说公有理，婆说婆有理”的困局，这种庞杂且无序的弱点，是产生分歧，甚至错判的重要原因。

弱点之一：逻辑结构易断裂。

当找不到能够严丝合缝对应案件事实的法律规范时，需要通过“中间命题”建立大小前提之间的联系，这个“中间命题”既是支持结论的理由，同时也是待证明的观点，笔者称之为“逻辑嵌套结构”。比如：刑法大前提规定：致人轻伤的（T），应判故意伤害罪（R）；案件事实小前提是：被告人殴打他人，致人鼻骨粉碎性骨折（S）。鼻骨粉碎性骨折和轻伤之间并不吻合（S≠T），不能直接推导出构成故意伤害罪的结论，所以需要确立一个中间命题：造成他人鼻骨粉碎性骨折，则是是致人轻伤（M），则有简易逻辑式：

（1） T→R

（2） M=T

（3） S=M

（4） S→R

当然，这只是嵌入一个中间层的例子，实践中常见的是多层嵌套结构，象征着刑法论证层层递推的思维模式，如果没有这些中间命题拉进大小前提的距离，填补涵摄的间隙，把想当然的观点直接作为论证理由，就会造成逻辑结构的断层，出现上文提到大小前连接错位的问题。

指导性案例147：张某等人通过打岩钉的方式攀爬三清山风景名胜区岩柱体“巨蟒峰”。

辩护人直接以“打岩钉的攀爬行为不会造成巨蟒峰严重毁损”为理由，提出无罪辩护，这就是典型的从事实向法律跳跃时跨度过大导致论证漏洞。而法官正确运用了逻辑嵌套的方式，得到完整的论证链条：“毁损严重”←破坏自然遗产的基本属性←破坏自然遗产的稳定性、原始性←使巨蟒峰的柱体结构更加脆弱，甚至有崩解的危险←巨蟒峰脆弱段直径仅7米，被打入4个岩钉。

弱点之二：各级嵌套论证饱和度欠佳。

即使逻辑结构分解的再细密，每一层级的嵌套内都需要完成至少一个大小前提证成，这类似于向钢筋里注入混凝土，也是建立牢固支撑的必要工序。刑法论证体系的依据是多元开放的，有时不能只局限于对孤立法律条文的理解和运用，甚至会涉及社会效果、刑事政策、经济分析和社会科学知识的运用。否则论证饱和度不高，导致结论有失偏颇。比如，指导性案例93号“辱母杀人案”，一审法院在犯罪起因上情理论证不足，忽略了亵渎人伦的不法侵害对行为人心理和情绪的刺激，从而低估了被害方的过错程度，导致量刑过重。再如，指导性案例4号和12号，均是死刑案件在发回重审后，加入了化解社会矛盾的目的考虑，充分论证了认罪态度、积极赔偿等情节的作用，改判“死缓”。

弱点之三：法律事实小前提的引用断章取义。

不可否认，刑法适用是受主体价值选择影响的活动，各方当事人的论证目的可能并非得到正确的判决，而是于己有利的结果。在角色和利益驱动下，以不甚周延的大前提，涵摄经过截取、加工的小前提，得出一个以偏概全的结论。这是刑事审判思维需要警惕的危险，被刻意规避的事实要素，往往和大前提的漏洞密切相关。比如指导性案例3号受贿案中，辩方为达到减轻罪责的目的，将事实要素删减为：以明显低于市场价格购买房屋，得知关联人被查处，为掩饰犯罪而退还了购房差价，得出该房屋取得合法、不是受贿财物的结论。显然，删除的要素恰恰是论证体系的缺口，暴露了论证的漏洞。

揭露现有论证方法的弱点，不是为了全盘否定，相反的，它依然是刑法适用的正当性源泉，但需要一些结构性、饱和性、纠偏性的改良，继而更有益于导出正确的、可以普遍接受的结论，这就是引入内外部证成规则的目标。

（四）内外部证成使理性与经验的方法珠联璧合

在寻求法律适用难题的正确解答方法过程中，法律论证理论作为一个主流的法哲学研究方向，占据了前沿和统治地位，主张将论证从传统的逻辑三段论中释放出来，引入基于语言哲学和对话理论的道德论证理论，强调法律前提的价值判断，从而将法律论证分为内部证成和外部证成。其中比较有代表性的是德国学者阿列克西的研究成果，他认为，内部证成是通过大小前提的三段论逻辑地导出结论，而外部证成是为了解决内部证成中大前提的合理性问题。

1.内部证成遵循“同案同判”的形式理性

刑法规范是可普遍化的，这是形式正义的基础，即“遵守一定的规则，其表达了对属于一定范畴的一切人按照一定的方式对待的义务。”这个目标是靠严谨的逻辑推理保证的，是法官思维区别于大众朴素正义观的基本特征。内部证成的范式是大小前提的三段论推理，法官裁判思维的逻辑，通常是按照刑法规范大前提的构成要件，对案件事实小前提进行拆分，把关于主观目的、行为手段、结果等几个方面要素的事实作为次级小前提，分别与对应的次级大前提进行涵摄。当然，这其中的每一组涵摄可能又包含一个或几个三段论递推嵌套的逻辑模式，它表现为环环相扣的演绎模式。这种严谨的逻辑结构建立起了从事实到法律的理性推理形式，目的是实现“同案同判”的安定性和可预测性。

2.外部证成建立了经验论辩的规则

逻辑形式不足以支撑起整个刑法论证，否则将出现“自助售货机式”的司法，裁判者的意志决断就在于解决这个逻辑结构中的一个关键命题——各级大前提的合理性。正如波斯纳所指出，“司法三段论表面上的严谨往往只是一种假象。对前提的选择在很大程度上取决于法学家的直觉，这会使结论变得不确定”。即使做出无穷尽的递推演绎，总会有一个大前提跳出逻辑推理的范畴，进入立法目的、社会价值等“应然”层面，需要通过普遍联系的、经验归纳的方法进行价值权衡，建立大前提的可接受性。在这部分，论证是自由的、开源的，只要有利于增强观点可接受性的一切材料和方法都可以为我所用。

3.内外部证成两方面规则的相融和协同关系

内部证成的理性要求有时很难达到，刑法规范的欠缺或冲突都有可能造成与案件事实之间的沟壑，需要设置几个递推的嵌套结构，以及必要的假设命题——这个“预设”实则是法官价值选择的初判。而外部证成的“权衡”方法貌似是一种开源的、自由的非理性的形式，但在运用资料和方法上并不是无序堆砌的，论证来源的位阶、优势理由的判断，饱和性的标准都有秩序性要求，以“重力公式”比较权衡对象的份量就可以看作一种理性形式。

内部证成的逻辑推理构成了法律适用的总体框架，将经验的、价值的论证方法统摄于形式理性之下，为外部证成提供了目标对象。而外部证成虽服务于内部证成，却是整场刑法论证的灵魂，通过实质性的经验论辩，赋予大前提“舍我其谁”的说服力。综上，刑法适用的论证是“理性（内部证成）统摄下的经验（外部证成），以及经验（外部证成）支撑上的理性（内部证成）”。

三、内外部证成在刑法适用中的规则构建

一场令人信服的刑法论证不是神秘的“黑箱”，它应当提炼出可优化、可推广的具体指引。笔者将内外部证成方法运用于涵摄、权衡和类比这三类论证形式中，得出十条规则性的结论，求教于方家。

（一）内部证成：逻辑周延的涵摄

内部证成最简单的形式是一个三段论结构，其中必定包括一个能够涵摄案件事实（小前提）的刑法规范（大前提），但是一次涵摄往往不足以解决所有复杂情形：某条刑法规范可能有多个解释，案件事实要素在刑法规范中缺乏对应……法理学通常运用逻辑符号对三段论进行形式化表达，这种接近于量化的方式有助于厘清法律论证的内在逻辑，笔者效仿此法，导出内部证成的合理化规则。

1.建构案件事实和法律规范之间的多层跳板

指导性案例144：周某强等四人经预谋分别手持砍刀、铁锨等作案工具，突然闯入张那木拉居所，径行向张那木拉实施了拖拽及砍砸后脑部的行为，张那木拉随手在茶几上抓起一把尖刀捅刺了其中一人的胸部，致其死亡。

法官需要审查的是《刑法》第二十条“正当防卫，不负刑事责任”的规范能否适用，用x表示不特定的个体，T表示大前提的构成要件，→表示“如果……，那么……”，O表示“应当”，R表示法律后果。这个规范可表示为：

（1）（x）（Tx→ORx）.

即，如果x满足构成要件T（正当防卫），则法律后果R（不负刑事责任）就应当适用于x。《刑法》第二十条第三款规定了行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等五种特别防卫情形，可归为下列形式：

（2）（x）（M1 1x∨M1 2x∨……M1 5x→Tx）.

由（1）和（2）可得：

（3）（x）（M1 1x∨M1 2x∨……M1 5x→ORx），即表示当至少一个特征存在时，则法律后果ORx出现。M1 1的涵义是，正在行凶的暴力犯罪。由（3）可以得出：

（4）（x）（M1 1x→ORx）.

行凶的暴力犯罪包括，达到现实危害人身安全、危及其生命安全的程度（M2 1），所以下列式同样有效：

（5）（x）（M2 1x→M1 1x）.

假如被凶器击打身体要害部位（M3 1），则M2 1的条件也应当被认为得到满足。得到下列逻辑式：

（6）（x）（M3 1x→M2 1x）.

显然，案例中周某等四人经预谋分别手持砍刀、铁锨等作案工具，突然闯入被告人居所，径行向其实施了拖拽及砍砸后脑部的行为（案件事实S），被告人则应称为M3 1所适用的人。用逻辑式表示为：

（7）（x）（Sx→M3 1x）.

用a表示特定的个体张那木拉，带入案件事实表达式：

（8）Sa

据此，由（1）-（8）得出张那木拉应当适用正当防卫的法律规定：

（9）ORa

如果省略上述（1）—（7）的步骤，直接推论（x）（Sx→ORx），显然跨度之大令人难以信服。当一次性跳跃难以完成时，则需要搭建“跳板”的方式解决，逻辑步骤的展开正是在事实和法律的鸿沟间增加了数个跳板，使“惊心动魄的”跳跃变得步步为营，清晰的呈现出思维的缜密与理性。通过论证结构完整化增加了结论的可接受性，而且使隐匿其中的大前提浮现出来，提高了识别错误和批判错误的可能性。所以得出：

规则1：尽可能多的展开逻辑推导步骤，从而把刑法分歧范围缩小到最低。

2.避免将主观加工的案件事实带入涵摄

内部证成的一端连接的是刑法规范，而另一端（通常的说法）是“案件事实”。但事实也是经过论证得出的不确定结论，虽然这不是本文研究的范畴，然而，如果是根据大前提有选择的去提取事实要素，则不得不说这样得出的“事实”可能是丢失了重要信息的、将动摇论证基础的“二手货”。比如在上述演示案例中，如果把Sa描述成“周某等四人使用凶器击打被告人的要害部位”，事实概括的痕迹就很明显，虽然能够直接与（6）建立紧密连接，并且省略了步骤（7），但是距离证据越远，事实的原貌就越模糊，论证的根基则不牢。“凶器”“身体重要部位”这些刑法概念界定还需要一次大前提的外部证成，而被遗漏的“闯入被告人住所”等情节则可以被用于论证攻击行为的不可预见及紧迫性。这些都将导致错失充分论证的机会。由此得出：

规则2：内部证成的理想终端是全部已知的、未经加工的刑事案件证据。

3.有目的地引入中间命题

在事实与刑法之间搭建的“跳板”，有时只是为了逻辑的形式要求而存在，是一个暂时的假定的命题，其稳固性问题需要外部证成去解决，但内部证成仍然需要基于结构完整性的目标进行初步预设，这稍微跳出了演绎的范畴，运用了由果及因的归纳方法。比如，对于何为“行凶的暴力行为”，没有直接的刑法解释，案例中（（6）（x）（M3 1x→M2 1x）的预设产生过程可表达为：

a.（x）（M3 1x→M1 1x）——持凶器打击要害部位的行为是行凶的暴力行为；

b.（x）（M2 1x→M1 1x）——严重危及人身安全的行为是行凶的暴力行为；

c.◇（x）（M3 1x→M2 1x）——持凶器击打要害部位的行为是严重危及人身安全的行为（◇表示相对可能性）。

这个预设应当是有利于涵摄小前提的，并且具备一定规范性或经验性的基础。预设命题是内外部证成的媒介，它由内部需要而产生，依靠外部加以证成。由此得出：

规则3：在刑法规范缺失时，锚定小前提合理假设命题。

（二）外部证成：大前提合理性的权衡

外部证成的对象是内部证成的大前提，是刑法论证的核心，关系到内部证成的每一步推论是否有理由支持。刑法适用的外部证成往往是两个或以上的分歧观点的权衡，裁判者要同时考虑，在某一个案的具体情境下，采用这个规范还是那个规范的利弊两方面的理由。这种“权衡”可以用比例公式的形式表达：

其中，表示规范相对于规范的优势，即比较此规范和彼规范哪个更有“份量”，当结果大于1时适用，当结果小于1时适用。S、G、I分别代表进行权衡的三个方面变量：法律解释、社情伦理和裁判后果，将两种选项逐一带入，高下立判。

1.规范性变量（S）：不同法律解释方法推导出的大前提

外部证成是在刑法没有提供具体规范的前提下开展的，但刑法论证的性质决定了，如果能够根据现有法律做出合理的引申解释，则属于大前提的射程范围，故而：

规则4：在缺少适合的具体刑法规范时，运用法律解释方法得出的结论应当优先作为大前提使用。

比如，指导性案例13号非法买卖、储存危险物质案中，对于氰化钠是否属于毒害性物质，裁判者运用了目的解释的方法，排除了辩方的否定性观点：

（1）OP：刑法的目的是保护公共安全；

（2）¬Q→¬P：对环境和人的生命健康造成重大威胁和危害就是危害了公共安全；

（3）¬R→¬Q：如果不限用氰化钠，将对人体、环境具有极大的毒害性和极度危险性；

（4）OR：《刑法》限用氰化钠，氰化钠属于《刑法》意义上的毒害性物质。

正如拉伦茨断定的“各种解释规准根本不存在任何固定的位序关系”，解释方法之间、与个案情形之间的融贯作用是最终做出选择的理性依据。比如：

指导性案例61：马乐在担任某基金公司投资经理期间，利用其掌握的标的股票、交易时间和交易数量等未公开信息，操作自己控制的三个股票账户，累计成交金额10.5亿余元，非法获利1800余万元。

一审和二审法院均以《刑法》第180条第4款字面文意做出限制解释，认为法律没有规定“情节特别严重”情形；而再审法院则运用目的解释、文义解释和体系解释方法，认为应当引用第一款全部法定刑情形，纠正了原审法律适用错误的判决（图11）。

如图11右侧，方法之间相互配合支持，则加重了结论的份量；而对于产生反向结论的方法，要经过证伪，尽量排除其论证基础，加大双方的比重差，由此得出：

规则5：提倡运用多种刑法解释方法，如果获得的结论发生冲突，则通过同向补强、异向排除的方式权衡，获得融贯效果。

2.经验性变量（G）：多元价值判断的份量

上述刑法解释的方法都很大程度借助于经验论证，比如目的解释中的关键一步“¬Q→¬P”，就是依靠经验法则做出的判断，但它们都因为和刑法的紧密联系而自带了规范性的属性。而大前提的来源也可以是道德、社会、历史领域的纯粹经验。如考夫曼所言，“法是某种联系的事物，它存在于人的相互关系之中，并面对物而存在。这种法思维，只能存在一种敞开的体系，在敞开的体系中，只能存在主体间性，此乃不可言喻”。比如，指导性案例4号与12号故意杀人案，根据法律解释做出了应当适用死刑的结论，但是案件事实背后还隐藏着两种社会价值的取舍：“严惩恶性犯罪、震慑犯罪分子” 与“化解社会矛盾、促进社会和谐”。在具体案件的情境下，考虑诱发犯罪的原因、积极赔偿的表现、亲属协助抓获等事实情节，的结果就发生了逆转。无独有偶，指导性案例93号与144号，在把握正当防卫的适用及对量刑的影响时，伦理的价值判断也发挥了关键作用。这都体现出，司法尺度会随着国家治理重心的转移而发生变化，需要法官调动价值判断去把控。由此得出： 

规则6：在刑法范畴外寻找合理性依据是非常必要的。

经验性前提总是与案件具体情况相关联的。指导性案例32号危险驾驶案中，可以作为“追逐竞驶”行为认定理由的正反两方面价值是“行动自由”和“公共安全”，经过权衡得到：个人自由要适量让渡于公共安全的结论。如果大胆假设，假如行为人是为了抢救生命垂危的病人而“追逐竞驶”，那么这个新情况又带来了 “个体生命安全”的新价值，其支持的结论与“行动自由”相同，原有的权衡结构就变为，对该行为的评价就可能受到影响。由此得出：

规则7：经验前提的引入须紧密结合个案的具体情况。

3.后果性变量（I）：若不适用某命题则受损害的程度

一般而言，刑法前提未适用受到损害的程度（I），是与该前提在规范性和经验性两方面的确定性呈正相关的，即确定性越强的刑法前提，如果没有被适用则负面影响越大。这个变量的引入，是提醒裁判者做出选择前对后果有一定预见和论证。比如，指导性案例97号非法经营案，对无证照买卖玉米行为是否入罪的问题，除了在规范层面权衡“是否扰乱市场秩序”的目的解释与“违反行政管理规定”的行为构成；在经验层面权衡“自由”与“秩序”在个案中的份量；还应当考虑两种判断产生的后果：如果不以刑罚处罚，亦可用行政手段替代，则 “秩序”的损伤程度能够得到缓解；而如果对行为人判处了刑罚，个体“自由”受到损伤的程度则无可挽救，故，。由此得出：

规则8：在选择适用刑法前提时应当充分预测后果，并权衡不同后果的损害程度。

（三）援引类案：适用内外证成的类比

《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》指出，参考类案裁判是统一刑法适用标准的重要路径，能够发挥关键作用。引用指导性案例不同于演绎或归纳的方法，实则是一种类比，通过搜索与待证案件“类似”的判例，决定是否适用该类案的刑法评价结论。内外部证成的规则在其中亦大有可为。

1.由关键要素同一性逻辑导出刑法适用结论

参照案例与待决案件的相似性是被引用的前提。刑法评价的对象是要素化的事实，所以关键要素的匹配性是甄别刑事类案的重要标准。

（2020）粤0306刑初2282号刑事案件：陈某以人民币625元的价格购买了一袋重约25千克的氰化钠，放在公司生产车间其中一条生产线塑料槽里供工人日常电镀使用。

法官在判定该行为是否构成非法买卖、储存危险物质罪时，援引了指导性案例13号的裁判要旨。除上文提及的逻辑符号外，用Tsimx表示符合指导性案例关键要素的构成，H表示待决案件的关键要素，论述形式用逻辑式表达为：

（1）（x）（Tx→ORx）.

（2）（x）（Tsimx→ORx）.

（3）（x）（Hx→Tsimx）.

（4）（x）（Hx→ORx）.

（5）Ha.

（6）ORa.

上述推导过程的两个关键节点在于：一是在步骤（2）引入指导性案例事实Tsimx，完成了指导性案例与法律规范的等值转换，将Tsimx→ORx视为权威的刑法解释直接适用。二是在步骤（3）将Hx（非法储存氰化钠）作为指导性案例事实小前提的关键要素，与待决案件要素Ha具有高度同一性，直接得出构成该罪的法律结论。因此：

规则9：锁定类案的方法在于对比影响刑法适用的关键事实要素。

2.权衡关键要素代表的刑法规范和社会价值

上述能够无争议地引用判例的情形并不多见，多数刑事案件只是部分的符合参照案例，或者同时符合两个以上结论不同的参照案例，造成取舍两难的困境。这就再次回到了外部证成的比重公式上。

（2018）粤20刑终81号刑事案件：冯某醉酒后驾驶汽车碰撞停车场起落杆而肇事，被查获时血液中的酒精含量为210.2mg/100ml。

此案二审中，辩护人基于“相同罪名，相同刑罚”的前提，认为应当参考指导性案例32号改判缓刑。然而，本案中冯某的酒精含量已经超出入罪标准接近三倍，处于神志不清的状态，极易发生严重事故，从人身危险性、对公共安全造成危险的程度等方面权衡，不适用缓刑的份量明显大于适用缓刑。所以，对追逐竞驶的行为人适用缓刑的依据在当下情形中不具有正当性，二审法院驳回了辩护人的意见。

规则10：参考类案，需要权衡先前判例中的关键性要素代表的刑法原则和社会价值在本案中是否同样正当且必要。

内部证成是刑法适用的“形”，将司法的过程以严谨理性的面目示人；而外部证成是刑法适用的“神”，将裁判者的意志信念转化为普遍认可的理由。为了达到“形神俱佳”的效果，与其说要建构规则，毋宁说是对已有刑法适用方法的提炼和规范，从而把不可告人的方法变得可以告人，把不清晰的思路变得清晰，把含凝在心的论证变成铺在纸上的说理，倘若能成为向刑事司法确定性和可接受性迈出的一小步，就是实现了本文的最大价值。

来源：《刑法论丛》2022年第3卷（总第71卷）

作者：张若枫，北京市东城区委政法委研究室副主任、法学博士