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关键词：归责体系；特别归责；归责负担；规范理论

一、引言

归责（zurechnung）无疑已经成为当代刑法理论的重点研究对象。一方面，归责在社会生活尤其是法律世界中无处不在，有学者甚至认为，“在刑法中几乎只存在归责问题”；另一方面，除“将某主体与某事件联系起来”的大致轮廓外，归责具有何种概念内涵、功能设定与规则体系，依然缺少明确的回答。若对这些具体问题置之不理，刑法理论将始终为这样的疑云所笼罩：当人们谈论“归责”时，事实上谈论的究竟是真正的归责，还是实际属于不法判断、构成要件解释等其他领域的问题？

鉴于此，刑法归责必须形成体系，唯其如此才能显示并证立自己的理论形象，进而确保归责结论的妥适与无矛盾。对于建立归责体系的必要性，雅科布斯曾形象地指出：“只有社会的、体系的考虑才能避免仅根据颜色归类石头的做法，也才能抵御纯粹外在的‘体系’所带来的危险。”当然，一个完整无遗漏的归责体系的建构，非本文之所欲与所能。本文旨在分析对这一工作可能存在意义的三对基本范畴，以期为刑法归责划定范围、区分类型、识别根据。

二、行为规则与归责规则

刑法理论对归责概念的重视从客观归责理论的兴盛中可见一斑。然而，这种现象的背后，却暗含着侵蚀归责概念的风险。众所周知，客观归责试图解决结果归责于客观构成要件行为的问题。但是，深究其内部庞杂的内容后不难发现，客观归责理论将大量的判断工作置于“归责”的框架内进行，却有相当一部分实际根本不属于归责的判断。例如，该理论强调结果归责的首要规则是“创设法所不容许的风险”，即“一个由实施行为人造成的结果，只能在行为人的举止行为为行为的客体创设了一个不是通过允许性风险所容忍的危险……才能归责于客观行为构成”。问题在于，如果承认客观归责的目的是将结果归责于构成要件行为，那么对于一个没有创设法所不容许的风险的行为，就根本不存在讨论结果归责的必要性。所谓“创设法所不容许的风险”，与其说是归责判断本身，毋宁说是先于且独立于归责判断的前提要件。在没有满足这一要件时，排除的应是归责前提而非归责本身。

以此为启发，那些先于归责的内容必须从归责判断中剥离出去，区分“行为规则”（Verhaltensregeln）与“归责规则”（Zurechnungsregeln）因而具有重要的体系意义，二者分别构成了刑事责任判断中两个独立的规则体系。其中，行为规则是“确认外部事件能否被视作刑法上禁止（违法）的行为”的规则，包括“行为规范”（Verhaltensnorm）以及相应的犯罪构成要件和容许构成要件。与之相区别，归责规则是“考察能否将外部事件和刑事责任归责于禁止行为”的规则，最终关涉的是行为人对禁止行为承担责任所需要满足的条件。下文撷取行为规则与归责规则中的重要问题进行论述，试图展现该对范畴的基本面貌与体系意义。

（一）行为规则的功能

行为规则的内容首要是行为规范。在行为规范的问题上，历来存在一元规范论和二元规范论的争议。前者将法律理解为“以制裁为后盾的主权者的命令”，在法规范的问题上主张所谓“制裁理论”，强调“所有法律规范都不可缺少地包含制裁，否则就不称其为法律规范”。根据这种观点，所谓行为规范只不过是实施制裁的前提条件，甚或一种“逻辑上的虚构”。主流的二元规范论则承认行为规范的独立地位，将其作为解释构成要件的逻辑前提。例如宾丁认为，行为规范可以单独地从刑法条文的第一部分得出，属于单纯的行为要求。由于本文以归责为主题，而行为规则仅仅涉及不法的判断，因而在此不对上述争议作过多的铺陈。值得肯定的是，无论一元规范论提出了多少尖锐的指摘，人们都基本承认独立的行为规范在发挥规范的引导功能、论证刑法的从属性、区分刑罚与税收等方面都有着不可替代的价值。而在本文看来，以行为规范为核心的行为规则对于归责判断也有重要的意义。

虽然区分行为规则和归责规则是划定归责范围、建构归责体系的前置步骤，但是依据行为规则的判断本身不属于归责判断，并不意味着行为规则完全无涉归责判断。行为规则具有两种面向的功能：一方面，通过告诉规范对象应为、禁为或能为的事项，行为规则能够影响规范对象的举止行动，帮助其塑造符合法秩序的生活方式，发挥着“塑造功能”（Gestaltungsfunktion）；另一方面，行为规则也表现为一种“标准”，评价者（法官）能够根据这种“标准”对行为作出违法与否的评价，在此意义上发挥着“准据功能”（MaBstabsfunktion)。其中，塑造功能是展望性的，具有未来的面向，与回顾性的归责判断乍看关联不大。但是，人们仍然能够在归责判断中找到塑造功能带来的影响。例如，在过失犯中常被论及的“信赖原则”强调，如果行为人在实施某行为时能够信任他人采取适当行为，即使因为他人不适当的行为而发生结果，也不能将这一（与行为人存在条件因果关系的）结果归责于行为人。不难发现，作为限制过失犯归责范围的原则，信赖原则必须以这样的理论预设为前提：在具体的交往范围内，存在着某种行动的准则，使得人们能够形成相对稳定的行为预期，即信赖他人会依据该准则行事。这种与归责有关的“合法行为的预期”，正是由行为规则塑造功能带来的结果。

行为规则对归责判断更直接的影响则体现在其准据功能上。根据哈特的区分，法律语句具有“规范性”和“归属性”两种不同的言语特征。规范性的语句是为了表达某种标准或规则，如“甲不应杀人”“甲可以实施防卫”。归属性的语句是为了主张、承认、赋予某项权利或责任，如“这是甲实施的行为”“甲应当受到谴责”。难以否认的是，在一个完整的刑事责任科处活动中，人们必然会运用到上述两种语句。例如，要令某人承担故意杀人的刑事责任，仅仅依凭归属性的归责规则是无法完成的，因为其本身不能决定杀人行为的法律性质。即使人们有可能脱离行为规范和相应的构成要件，将一个死亡结果视为“行为人的作品”，仅此也不能径直得出“杀人违法”的结论，罪责的归属更是无从谈起。因此，在科处刑事责任的意义上，行为规则对于归责规则有不可或缺的外在价值。如后文所述，作为一种“法律的适用”（applicatio legis ad factum)，行为规则实际上在不同的归责判断层次中起着中介、衔接的作用。

（二）归责规则的内容

规范论的主流观点明确分配了行为规范和制裁规范的任务：行为规范以法益保护为己任，其合法性在于自身所记述之行为对法益的可能侵害或威胁；制裁规范以刑罚目的的实现为目标，其合法性在于实施制裁（施加刑罚）是一种“正确的反应”。虽然在刑罚目的的问题上，长久以来存在绝对理论和相对理论的分歧，但在大幅接纳归责理念的理论潮流之下，积极的一般预防几乎无可争议地成为归责所希望实现的目的。简言之，犯罪行为可以被视作一种“言语”，行为人通过这种“言语”表明自己不尊重行为规范的效力，而作为对“言语”的“回应”，刑罚通过自身的适用在否定犯罪的同时也维持了规范的效力。这一理解之下，归责的目的就是把那些将规范的效力置于不确定状态的犯罪行为从外部事件中遴选出来，确保刑罚制裁是真正在为弥补规范效力的“认知赤字”服务，而不是其他无关紧要的目的给他人带来来自国家的“恶害”。一方面，由于刑罚的施加是为了确保规范在未来依然能够得到遵守，故可以说其“目的的着眼点不在于回溯性的过去，而在于前瞻性的未来”；另一方面，由于刑罚的启动以行为及行为人能够被归责为前提，而归责的对象必然是过去发生的事件，因而可以说“归责规则只在回溯时才起作用”。因此，“归责—刑罚”成了沟通因果世界与规范世界的中间桥梁，过去的事件经过归责的判断和刑罚的制裁，对未来也产生了影响。一言以蔽之，归责规则的功能是决定一个事件在何时会被理解为主体对规范的违反，其目的就在于确证以刑罚作为维持规范效力的手段是正当且合适的。

相较于归责的目的，归责规则的内容显得无人问津。主流的归责理论认为，归责在纵向上包括“事实归责”（imputatio facti）和“法律归责”（imputatio iuris）两个层次。前者类似康德意义上的归责，即“使某人被视为一个后来叫作行为并受法则支配的行动之事主（自由因）的判断”；后者是关于“行为之功绩”的评价，即判断能否将刑法意义上的罪责归属于行为人。在这种归责层次划分的形成过程中，有两个理论节点尤其值得关注：

首先是赫鲁斯卡对归责理论的重新发现。通过回溯18世纪的实践哲学，赫鲁斯卡率先揭示了划分归责层次的历史根源。在沃尔夫及其学派的论述中，他找到了诸如事实归责、法律归责、物理归责（imputatio physica)、道德归责（imputatio moralis）等归责概念。据此，当人们将一个事件归属为一个主体的行为时，是在进行事实归责或物理归责；当人们将一个行为归属为（而不是“评价为”）符合规则的行为或违反规则的行为时，则是在进行法律归责或道德归责。事实归责与法律归责（物理归责与道德归责）不是两种不同的“归责类型”，而是在逻辑顺序上接续的两个“归责层次”，彼此相结合共同构成了“归责的整体”。赫鲁斯卡指出，当时的实践哲学家虽然提出了上述两个归责层次，但却没有清晰地认识到它们的本质。其中典型的表现，就是混淆了法律归责与“对行为的法律评价”之间的差异。在赫鲁斯卡看来，只有对（经过事实归责而被确认的）行为适用相关法律从而完成评价后，才能进一步地对被评价的行为进行法律上的归责。这种评价本身不属于归责，而是对归责而言不可缺少的另一种判断活动，可以被称为“法律的适用”，即行为规则的适用（行为规则的准据功能）。赫鲁斯卡尤其强调这两种判断活动的不同，认为“必须从根本上将二者区分开来”。据此，一个主体是否具有刑事可罚性，必须结合行为规则与归责规则，根据“事实归责—法律的适用—法律归责”的逻辑次序进行判断。

其次是金德霍伊泽尔对归责层次的理论证立。借助美国哲学家哈里·法兰克福的等级动机理论，金德霍伊泽尔进一步证立了区分不同归责层次的合理性。法兰克福认为，从“A wants to X”这样的表述中，可以区分出“一阶欲望”（First-order desire）与“二阶欲望”（Second-order desire）。当X指向某种行动时，是一个对一阶欲望的表达。而当X指向某个一阶欲望时，该表述就成了一个对二阶欲望的表达。二阶欲望可以表述为“A wants to want X”，其实质上是“对一阶欲望的欲望”。人类拥有二阶欲望的情形包括两种，即“要么他单纯地想要拥有某个欲望，要么他想要某个欲望成为他的意志”。在后一种情形看来，人具有的是所谓“二阶意愿”（Second-order volitions）。在法兰克福看来，意志不仅是一种一阶欲望，而且是一种“有效的一阶欲望”，这种有效性体现在它是被二阶意愿选中的欲望。一言以蔽之，“人的本质就在于对一个欲望是否成为自己的意志，或者哪一个欲望成为自己的意志的关心”。

通过对行为人设定“分层级的意图”（gestufte Intentionen），金德霍伊泽尔将法兰克福的理论挪用至刑法归责层次的构造中。他首先反事实地假设，法秩序中的每一个人都具有法忠诚的态度，因而同时具有“避免实现构成要件的意图”（第一层级的意图）和“将避免实现构成要件的意图优先于其他任何意图的意图”（第二层级的意图）。如此一来，在行为人没有避免实现构成要件时，就是没有实现第一层级的意图，此时要考察其是否具备避免实现构成要件所需的相应能力。若是，则可以在第一层次上进行归责。进一步地，需要考察行为人为什么没有落实避免构成要件实现的意图，也即为什么没有实现第二层级的意图。如果行为人并非出于禁止错误、精神疾病或期待可能性等原因而没有避免实现构成要件，则可以在第二层次上对其进行归责。由此，从“分层级的意图”出发，金德霍伊泽尔也得出了与赫鲁斯卡类似的双层归责构造的结论。

上述归责层次的区分总体上值得赞许，但仍存在疑问的是，无论是实践哲学还是等级动机理论，似乎都没能为两个归责层次的区分提供更实质的根据。在本文看来，这种实质根据可以从“自由”的角度进行阐释。一般认为，哲学中的“自由”可以分为三种类型，包括“不被外在决定的自由”（形而上学的自由）、“行为时没有因外在情况而被阻止的自由”（行动自由）以及“在做决定时没有感受到任何心理层面的强迫或压力的自由”（意志自由）。其中，形而上学层面的自由在概念上无法应对来自决定论的质疑，因此行动自由和意志自由构成了哲学中道德归责的必要条件。实际上，刑法中事实归责与法律归责的两个层次，正与这两种自由存在对应关系。具言之，若主体具有实施其他行为的能力，即如果他的意志没有指向自己实际实施的行为，而仍具有实施其他行为的可能性，则行动自由能够得到肯定；若主体能够在多种的行为选项之间进行选择，并且能够将自己选择的行为付诸实施，则意志自由可以得到确认。具备行动自由和意志自由是使犯罪者承担刑事责任必不可少的条件，两个归责层次正是对两种自由的验证。

三、一般归责与特别归责

根据归责规则，事实归责与法律归责是归责判断在纵向上的两个接续层次，存在逻辑上的先后次序。一个可能的犯罪行为只有通过两个层次的归责，才能得出能否归责的结论。然而，这并不意味着，只要在某一层次的归责判断中存在阻却归责的事由（归责缺陷），就能径直排除归责。例如，在原因自由行为中，行为人在通常的归责时点（结果行为时）不具有辨认或控制自己行为的能力；过失犯中，行为人在实施危险行为的时点也不可能实际具备遵守规范的能力。对于这些情形，刑法理论一致地认为应当予以处罚。鉴于其例外的性质，可以被称作“特别归责”（außerordentliche Zurechnung）,与“一般归责”相对。正如赫鲁斯卡所言：“所谓‘一般’是指，对违法行为进行两个层次的归责判断后，没有发现阻却归责的理由。所谓‘特别’则是指，虽然存在阻却归责的理由，但行为人恰恰需要为此负责。”

（一）一般归责

一般归责与特别归责的范畴中，人们的关注重心往往在于后者。这并不难理解：面对典型的故意作为犯，人们不会特别地追问为何能够对其进行归责，因为无论是在身体抑或智力层面，其都能够轻易地避免实施相关犯罪。只有当具体案件中存在可能影响归责的瑕疵时，对特别归责进行研究的重要性才会显现。这并不意味对一般归责的研究毫无意义。相反地，只有确定了那些一般归责所需具备的必要条件，才能够在这些条件缺乏时开启特别归责的审查，一般归责因而对特别归责具有理论上的奠基意义。

1.对应原则的贯彻

根据判断时点的不同，刑法判断可以分为事前判断与事后判断。理论常常争论的是，判断某要素是否存在应当立足哪一时点。例如，正当防卫要求不法侵害具有“紧迫性”,但应当立足事前还是事后的视角判断“紧迫性”,存在着完全相反的意见。在归责的视域内，甄别个别内容采取的是事前还是事后判断固然重要，但更为关键的问题则是在于发现并坚持事前判断与事后判断之间的对应关系。

仍以客观归责的情形为例。根据通说，“创设法所不容许的风险”是事前判断，“实现法所不容许的风险”则是事后判断。虽然“一个事后判断者往往能够比一个事前判断者认识得更多”,立足事后判断风险是否实现的判断者往往比立足事前判断风险是否存在的判断者具有更多的认识，但这种更多的认识不应影响归责的判断，这也正是“实现法所不容许的风险”这一判断环节的核心意旨。在著名的“医院失火案”中，因行为人枪击而受轻伤的被害人，最终死于医院的意外火灾。人们根据客观归责理论，不会得出死亡结果归责于行为人的结论，表面上可以解释为行为人创设的风险没有被实现，但更深层次的原因实际在于：根据事前判断，行为人的伤害行为并没有提高被害人遭遇火灾的风险，因此被害人后来遭遇的火灾不能成为事后归责判断的基础。由此，可以得出一个重要的归责原则，即事前判断与事后判断的“对应原则”（Korrespondenzprinzip)。这一原则强调，刑法中对归责有意义的每一个事后判断，都以一个事前判断为前提，后者限定了事后判断运作的框架。对应原则不仅具体地体现在结果的客观归责，而且一般性地作为归责的基本原理而存在，只有存在特别归责的事由时才会打破这一原则。

在论述对应原则时，学界常以“创设法所不容许的风险”和“实现法所不容许的风险”这一组判断为范例。但实际上，作为一种归责的基本原理，对应原则在刑法归责体系中还有更多的体现。首先，在事实归责中，具备行动自由意味着具有依规范行事的义务，肯定事实归责即是肯定义务的违反。在这一归责层次，对应原则具体体现为“义务的违反”与“义务的存在”之间的对应。换言之，只有能够在事前肯定存在着作为或不作为的义务，才能在事后肯定行为人违反了义务。“应当意味着能够”“逾越能力则无义务”等法谚表达的正是这一思想。义务是否被违反，只有在犯罪事实发生后于事后加以判断，而义务是否存在，则必须追溯至犯罪发生时于事前加以确认。义务具有面向未来的特征，如果规范对象不具有履行规范要求的相应条件，就不能说他具有相应的义务，这就如同要求盲人描述眼前的风景一般没有意义。其次，在法律归责中，对应原则与所谓的“同时存在原则”有着同质的内核，后者要求责任的科处以行为人在行为时具备相应的责任能力为前提，这正是对应原则的具体体现。由此也不难发现，对应原则本身并非某种理论的创见，而只是对现有刑法归责原理的凝练概括。在划定一般归责范围的意义上，对应原则的贯彻有着重要的价值。

2.归责条件的确定

在何种情况下，满足何种条件时才能谴责行动者，这一道德归责的问题早在古希腊时期就有了反思。正如亚里士多德主张，只有“出于意愿”的感情和实践才能归责于行动者。相反地，“违反意愿”的感情和实践则并不属于可归责的内容。“违反意愿”的情形包括“被迫”与“出于无知”。“被迫”是指行动者在行动的外在始因面前完全无助；“出于无知”是指行动者对行动的环境、对象等个别性的内容缺乏认识。该思想沿袭至今，形成了道德哲学领域处于通说地位的两个归责条件：控制力条件与认知条件。据此，只有当行动者对自己的行动具有足够的控制力，并且对行动本身及其后果有正确的认知时，才能说该行动是“行动者的行动”。

刑法教义学中，人们常用“刑事责任能力”的概念或明或暗地指代归责的条件。与道德归责的条件类似，“刑事责任能力”也包括精神上的认知（辨认能力）和身体上的操控（控制能力）两个维度。然而，这种在“刑事责任能力”与“刑法归责能力”之间画上等号的做法，既没有充分地展示出刑法归责能力的完整意涵，也没有细致地揭示出不同归责层次所要求之归责条件的差异。具言之，“刑事责任能力”长久以来被认为是责任阶层的考察对象，也即属于责任的要素或责任的前提。无刑事责任能力人实施的侵害可以被评价为不法侵害，这被认为是阶层犯罪论最大的理论成就与优势之一。但是，根据前述对归责层次的分析，针对一个与行为人存在条件关系的外部事件，有必要分别考察行为人的行动自由和意志自由，如此才能将这一外部事件归责为行为人的行为与行为人的罪责。如果“刑事责任能力”本身只是责任阶层的问题，因而只是法律归责的条件，那么这种意义上的“刑法归责能力”就仅仅表现为意志自由的前提，故而是不完整的。换言之，当在具体情形中欠缺行动自由时，理应在事实归责的层面以“欠缺刑法归责能力”为由排除归责。

因此，刑法归责的条件应当改变粗线条式的界定，以两个层次（行为能力、动机能力）和两个维度（身体维度、认识维度）建构起更完整、更精细的判断体系。在事实归责中，归责条件是与行动自由相对应的“行为能力”，具体指的是“避免实现构成要件的认识和身体能力”。例如，存在事实认识错误或受到外力绝对强制之人，无法在认识或身体上避免构成要件的实现，因而阻却了事实归责。由于“行为能力”本质上是“归责条件”而非“不法条件”，因此阻却事实归责并不会导致正当化权利的减损，此时仍然能够肯定他们（错误人、被强制者）的行为构成“不法”，从而允许正当化权利的行使。在法律归责中，归责条件则是与意志自由相对应的“动机能力”，用等级动机理论来说明，即是指“避免形成‘避免实现构成要件的意图’的认识和身体能力”。例如，存在禁止错误或存在精神疾病之人，无法形成相应的动机，因而阻却了法律归责。总之，如果人们希望在归责的语境中保留“刑事责任能力”的概念作为“刑法归责能力”的同义语，就有必要在其内部细分“行为能力”与“动机能力”两个层次，二者构成了对行为人进行刑法归责所需具备的全部条件。

（二）特别归责

1.特别归责的背景

在法学中首次引入归责（imputatio）概念的是普芬道夫，特别归责的思想也可以从其著述中找到痕迹。在普芬道夫看来，道德戒律的首要公理是“一个人应对那些他可选择做或不做的行为负责”。换言之，如果一个行为发生与否并不能为个人的能力所决定，那么个人就不必对该行为负责。在对该公理的解释中，普芬道夫进一步说道：“一个人不因没做超出他能力范围并且靠他的能力无法努力达到的事负责。因此，一般的规则是：不存在做不可能之事的义务。然而，它必须附加一个条件：一个人没有因自己的过错而削弱或破坏了自己的行为能力。”    普芬道夫举了这样的例子来说明上述两种不同的归责情形：第一，如果某人在没有受到外力强制的情况下打碎了他人的窗玻璃，那么这种财产损害的结果可以没有障碍地归责于他自己的行为。第二，如果他是被他人冲撞而不受控制地撞碎了窗玻璃，则不能对他进行归责。然而，还存在着第三种情况，假设是他挑起了与他人的斗殴，那么即使他不受控制地被他人冲撞向窗玻璃，也依然存在归责的必要性。赫鲁斯卡将这一思想借鉴至刑法中，正式区分了“一般归责”与“特别归责”两种不同的归责类型。普芬道夫所称之“一般的规则”，在赫鲁斯卡看来涉及的是“本身自由的行为”（actio libera in se）的归责问题；而其所附加的条件，涉及的则是“原因上自由的行为”（actio libera in causa)。

特别归责的考虑并非普芬道夫的创见（这种术语上的创造应当归功于赫鲁斯卡）。从亚里士多德对“出于无知”和“处于无知”的区分中，也完全可以找到相似的思考方式。例如他讲道：“一个喝醉的人或处于盛怒中的人所做的事不被认为是出于无知，而被认为是由于醉酒或盛怒，尽管他在那样做时的确不是有知，而是处于无知之中。”可见，在亚里士多德看来，无知状态对于行动者而言能否避免，具有重要的意义。他甚至认为，在这种需要对无知负责的情形中行动者的可非难性更重，应当加倍处罚。赫鲁斯卡借普芬道夫之口在刑法中区分一般归责与特别归责，其目的无非也就是强调这种自我招致归责缺陷情形的应归责性。

2.特别归责的适用

特别归责主要被用来解决“先前过错”（Vorverschulden）的归责难题。所谓先前过错，是指对归责而言具有决定性意义的过错发生于构成要件行为的实施之前。这是一个内容庞杂的集合概念，包括但不限于原因自由行为、超越承担过失、有过错的激情犯罪、自招侵害或自招危险、禁止错误等诸多情形。可以以先前过错中最具代表性的原因自由行为来说明特别归责的思路机器优势。

传统观点对于原因自由行为存在前置模式与例外模式两种最基本的解决方案。前置模式认为，“同时存在原则”是刑法不可撼动的铁则，既然欠缺责任能力的结果行为不能成为归责对象，那么归责对象就只能从原因行为中寻找。只要能够将原因行为解释为构成要件行为的开始，根据“一名行为人是决不会在全部构成行为的完成过程中都需要具备归责能力”的原理，就能够将法益侵害结果归责于行为人。例外模式主张，在原因自由行为的场合下应当承认“同时性原则”的例外，在犯罪实施过程中缺少的罪责可以通过有责的先前行为得到补偿。据此，被归责的仍是无责任能力状态下的结果行为。为了证明承认例外的正当性，这一模式的支持者大多援用习惯法、法官法或“禁止权利滥用”的法律公理。然而，上述两种方案都存在可指摘的缺陷。前置模式原本希望恪守“同时性原则”的要求，不得不将归责的对象前移至尚未显示出规范违反性与法益侵害性的原因行为，无疑属于一种“拆东墙补西墙”的做法。如此一来，虽然“同时性原则”在表面上得到了维持，但实行行为、未遂犯等具体的教义学问题却因此陷入混乱。实际上，前置模式本身也不可能完全得到贯彻。在诸如盗窃、危险驾驶等实行行为相对特定化的犯罪中，即使是前置模式的支持者也难以承认“醉酒”就是“拿走财物”“驾驶车辆”等行为的开始。例外模式虽然规避了前置模式存在的问题，但自身的立论基础显然更为薄弱。可以说，例外模式同时面对着现代刑法两大基本原则的拷问：一方面，如果罪责可以在不同的行为阶段自由地“转借”，责任主义的要求将荡然无存；另一方面，如果可以援用习惯法、法官法或法律公理来论证行为的可罚性，罪刑法定主义的底线也将被突破。

通过特别归责来说明原因自由行为的可罚性，属于例外模式的进路，但不同于传统的论据，特别归责给例外模式带来了一套完整的理论构造，从而增强了例外模式的说服力。具体而言，归责对象与归责根据可以分离，原因自由行为的归责对象是结果行为，但归责根据则是原因行为。原因行为的本质是招致自己的归责缺陷，虽然没有违反刑法上的“义务”（Pflicht)，却违反了刑法上的“负担”（Obliegenheit)。义务是对他人的义务，负担则是对自己的负担，违反负担意味着“对自己的过错”，只会产生对自己不利的法律后果。在原因自由行为中，行为人通过原因行为造成自己的归责缺陷时，就因负担的违反而创设了特别归责的可能性。因此，即使其后续在无责任能力的状态下违反规范，也必须对其进行归责。如此一来，例外模式便借助刑法自身的归责理论证立了原因自由行为的可罚性，而不必再诉诸抽象的法律公理。

四、义务违反与负担违反

“事实归责—法律归责”与“一般归责—特别归责”构成了归责规则的经纬，据此形成的归责体系既包括纵向的层次，也包括横向的类型。但是，欲令归责体系更加立体，还有必要进一步澄清归责的根据。实际上，前文关于原因自由行为例外模式的论述已经提及了“义务”与“负担”的区分，二者分别与一般归责和特别归责相对应：一般归责的根据在于行为人违反了相应的刑法义务，而在对应原则的约束下，只有当归责的条件得到满足时，才存在一般归责的空间。特别归责的根据在于行为人违反了相应的刑法负担，这意味着，虽然归责的条件在具体行为人身上没有得到满足，但如果条件的欠缺是由行为人违反负担的前行为所招致，仍然可以例外地进行归责。因此，义务违反与负担违反也是刑法归责中至关重要的一对范畴。

（一）义务违反

1.行为规范与刑法义务

行为规范与刑法义务是彼此联系但又相互区别的概念。二者的共性在于，都以某种行为样态为内容，指引乃至要求规范对象和义务承担者实施或不实施某种行为。并且，行为规范与义务都受到“应当意味着能够”原则的约束，一个不可能得到实践的行为规范不称其为行为规范（即使存在“禁止使用巫术杀人”的规范，那也是毫无意义的），一个不可能得到履行的义务也不称其为义务（在无结果回避可能性时不存在结果回避的义务）。二者的差异在于，行为规范是一般性的，它针对抽象人指出某种普遍的行为样态；义务是个别性的，它针对具体人提出实施某种具体行为的义务。例如，行为规范要求消防员解救火灾中被困之人，但如果消防员甲在连续的救援行动中已经精疲力竭，没有体力再去解救剩余的人，那么就不能说此时甲还有救援的义务。因此最终出现的死亡结果不能作为义务的违反而归责于甲，尽管仍然可以说甲违反了作为消防员的行为规范。

正如阿明·考夫曼所言：“抽象的、一般的规范只有当符合构成要件的情况存在，并且行为人具有身体和认识上的行为能力时，才能发挥其具体的义务效果。”一方面，义务不可能凭空产生，其必然以行为规范为自身依据；另一方面，行为规范与义务又不能简单地理解为逻辑上的推导关系，人们无法从行为规范的概念中直接得出义务的概念。原因在于，虽然行为规范具有塑造功能，能够指引规范对象实施法律上正确的行为，但并不能就此决定规范对象有遵守自己的义务。义务的问题，即具体行为人是否以及在多大程度上受到行为规范的约束的问题，只能在制裁规范或者说归责规则的框架内才能得到解答。

2.规范违反与义务违反

既然行为规范与义务存在不同，规范违反与义务违反也就当然不能等同视之。从逻辑上讲，可能存在四种情形：第一，同时存在规范违反与义务违反；第二，存在规范违反，但无义务违反；第三，存在义务违反，但无规范违反；第四，同时不存在规范违反与义务违反。其中，第一种情形是通常的故意既遂犯而无须多言，第四种情形不可能构成犯罪也没有谈论的必要。第二种情形，除了不构成犯罪的场合外，还可能涉及负担违反的问题，对此下文将着重介绍。此处有必要论述的是第三种情形。

考虑到义务的依据是行为规范，一个违反义务却没有违反行为规范的行为乍听似乎很难想象。然而这种情形可能存在。还是以前文消防员的案件为例，假设消防员甲冲进火灾现场并发现房间内的被困之人，虽然他有能力将其解救出现场，但恰好被困之人是他一直以来厌恶的仇敌乙。甲希望乙在火灾中丧命，于是选择对乙的呼救视而不见。然而，甲在火灾被扑灭后才发现，乙在千钧一发之际被另一名消防员丙解救了出来。结合《刑法》第23条对未遂犯的定义以及相关刑法理论，甲不作为的故意杀人行为显然已经着手，没有产生乙的死亡结果是由于甲“意志以外的原因”，因此甲的行为构成不作为的故意杀人的未遂犯当无疑问。《刑法》第232条故意杀人罪的背后是“不得杀害他人”的行为规范，甲的行为没有造成他人死亡的结果，因而并不存在对该行为规范的违反。然而，甲在行为时认识到乙生命法益所处的危险境地并且有能力消除这种危险，却最终没有实施相应的作为，因而可以说违反了事前被确认存在的作为义务。换言之，是否存在规范的违反，需要考察规范要求的所有内容是否得到了满足，当规范对某种行为后果作出了规定，而实际发生的情形不存在这一后果时，难以说规范遭到了违反。然而，义务是对义务对象的行动要求，当他决定不依照义务行事时，就已产生了对义务的违反。不难看出，未遂犯即是典型的“无规范违反的义务违反”。

据此可以说，虽然传统观点对犯罪的本质问题分为法益侵害说与规范违反说两派观点，但实际上二者均不准确。法益侵害说在不能犯、偶然防卫、抽象危险犯等问题上可能出现疑点，其否定行为规范在犯罪概念上意义的做法也值得从根本上怀疑。规范违反说虽然发现并指出了大多数犯罪的特征，但并不能囊括所有现行法处罚的犯罪类型，有义务违反但无规范违反的未遂犯即为适例。或许是考虑到这一点，国内也有观点提出犯罪的本质应当界定为“义务的违反”，但这一定义也存在疑问。即使没有违反义务，行为人也完全可能因为违反负担而构成可罚的犯罪（特别归责）。虑及此，应当承认，笼统地说“犯罪是规范违反”或“犯罪是义务违反”都不恰当，因为犯罪虽然通常表现为对规范的违反，并且通常也伴随着义务的违反，但在例外场合下仍然会出现诸如“无规范违反的义务违反”或“无义务违反的负担违反”等特殊的归责情形。

（二）负担违反

即使一个行为由于义务不存在而不存在义务的违反，也可能因负担的违反而奠定归责的根据。但是，刑法理论对于负担的概念并不熟知，国内文献对刑法负担的讨论更是寥寥无几。可能的原因在于，对于先前过错、过失犯等问题，国内学者往往倾向在具体概念做修正从而保证这些情形的可归责性，而非从根本上触动归责的根据问题。但是，从规范论的归责理论出发，如果具体情形存在归责条件的阙如，就阻却了一般归责的可能性，此时只能寻找其他的根据来证立归责。在这一意义上，审视负担以及负担违反的概念，对于归责体系的构建与完善具有重要的体系意义。

1.关于负担的质疑与争议

作为一个法学概念，负担更多地出现于私法理论，也时常被译作“不真正义务”。例如，我国《保险法》第16条规定：订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。投保人这一如实告知的“义务”，就被认为是一种负担。私法理论中，关于负担有“条件理论”“义务理论”和“折中理论”的性质争议。其中，条件理论主张负担并非真正的法律义务，而是为了保持自己的权利或法律地位而应当遵守的前提条件；义务理论主张，负担是一种真正的义务，不履行负担也产生损害赔偿的请求权；折中理论则认为，负担是一种强度较弱的义务，但其特征与法律效果与条件理论的见解一致。

当刑法继受私法引入负担概念来说明特别归责的根据时，采纳的基本是主流的条件理论见解，同时认可负担是一种具有假言命令性质的“维护自身利益的命令”。然而，这种跨部门法的概念继受没有得到一致的认可，并在理论上提出了诸多的质疑与争议：

一是刑法“私法化”的担忧。有学者指出，私法中违反负担的后果是丧失某种权利要求。例如《德国民法典》第254条规定，当受害人的过错对损害的发生起到共同作用时，受害人会失去由自己过错所引起的那部分损害的赔偿请求。但是在刑法中，犯罪行为人并不会因为不实施合乎谨慎的前行为而丧失任何权利要求，因为援引“逾越能力则无义务”原则并不是私法意义上的权利要求。据此，诉诸私法概念无助于刑法归责问题的解决。此外也有学者认为，现今刑法学者所谈论的负担中，只有涉及被害人自我保护的负担才真正契合私法负担的定义。在“刑法私法化”的趋势下，负担概念在部分领域实际上遭到了刑法理论的滥用。

二是刑法负担的来源问题。义务来自行为规范，那么负担是否也同样来自行为规范？刑法负担概念的首倡者赫鲁斯卡肯定了这一点，认为负担可以从相应的行为规范中推导出来。这种推导是基于这样的假设：每一个主要的行为指示（作为行为规范的禁令与命令）都应以最大可能的效力规制其各自领域，即每项禁令都旨在以最大的广度与强度防止不受欢迎的事件，每项命令都旨在以最大的广度与强度实现它所希望发生的事件。为了实现行为规范最大可能的效力，就有必要承认负担这种次级的行为指示，规定负担的承担者要时刻注意确保自身的能力，不实施那些可能导致自身能力下降从而违反主要行为指示的行为。换言之，负担是“它们各自所指向的主要行为指示的暗示”。

然而，行为规范在内容上是定言命令，要求规范对象无条件地遵守，负担则是有条件的假言命令。虽然人们可以从定言命令中推导出相同内容的假言命令（如可以从“必须诚实”中推导出“如果想要获得表扬，则必须诚实”），但绝不可能从定言命令中推导出内容不同的假言命令。“不得杀人”的定言命令难以推导出“如果不想杀人，则必须保持自身能力”的假言命令。换言之，作为假言命令的负担，实际上根本不存在与之对应的定言命令，这使得从行为规范中推导出负担丧失了可能性。实质的论据则在于，如果将负担视为行为规范的衍生物，那么违反负担的行为就不仅仅是“对自己的过错”，也是对他人法益的侵害或威胁，这可能抹煞负担违反作为“对自己的过错”的概念属性，丧失其原有的概念轮廓。

三是刑法负担的性质与内容。不乏观点认为，作为假言命令的负担不具有命令的特征，这使其在概念上变得多余。假言命令本身并没有阐明任何法律或道德上的实践必要性，描述的只不过是将目的事件的发生与手段事件的发生联系起来的纯粹理论上必要性。当负担概念只有被理解为定言命令时才可能具有意义，但这样一来，负担与义务的界限又会被消除。在内容上，相较于义务，负担可谓具有高度的不明确性。由于行为规范的存在，人们可以明确地确定义务的内容，但却很难说行为在何时才违反了负担。例如，对于一个交通肇事的行为，其负担的违反是行为人出车前没有谨慎地检查车况，还是行为人在前一晚熬夜打游戏（从而造成精神萎靡）？如果所有与行为规范效力相联结的行为要求都属于负担，显然会使负担的内容变得极度膨胀。

四是负担的违反后果。负担是归责领域的专属概念，违反负担的后果也表现为对归责的影响。一般认为，负担的违反后果是“归责的恢复”。也即虽然存在归责条件的阙如而无法进行一般归责，但负担的违反可以被视为归责条件的“代偿物”（Surrogat)，使得原本阻却的归责得以恢复。例如在可避免的禁止错误中，由于行为人在违反规范时不具备现实的违法性认识，原本无法进行归责；然而，又由于违法性认识的欠缺是行为人先前违反负担地自我招致，这种“违反负担所招致的‘无违法性认识’”就成为“违法性认识”的代偿物，使归责得以恢复。在其他特别归责的场合，违反负担的后果也同样如此。

这种反事实的理解不免惹人怀疑：一个“无违法性认识”或“无责任能力”如何能够代偿“违法性认识”“责任能力”，进而使归责得以恢复？更矛盾的是，赫鲁斯卡本人在肯定上述理解的同时，又曾对负担违反的后果作出过这样的论断：“那个违反负担地将自己置于《德国刑法典》第35条第1款第1句的紧急状态中的行为人……在一定范围内将被当作就好像（als ob）他没有处于这种状态。”根据这种表述，负担违反的功能似乎不再是“代偿”，而是“取消”“抛弃”某种归责条件。

2.质疑与争议的回应

质疑与争议并没有阻止刑法学者在刑法教义学中广泛乃至膨胀地使用负担的概念。除了传统的先前过错、过失犯和被害人教义学，负担概念还被运用至诸如未遂、共犯、保安处分等领域，逐渐形成了蔚为壮观的理论图景。然而，为了确证负担违反作为特别归责根据的正当性，扫清负担概念之上的理论障碍，仍有必要对上述质疑与争议进行回应。

第一，以刑法“私法化”质疑负担概念的观点，本质上主张的这样一种方法论：刑法理论从其他部门法理论引入概念时应当保持审慎，在最大限度上保留概念的原本内涵。鉴于不同部门法之间的差异，私法对部分概念的使用方式很难与刑法相契合，若不细致加以甄别，刑法“私法化”可能导致刑法自身的价值遭到侵蚀。的确，若仅仅因为私法承认私法主体“对自己的负担”，就认为刑法也需要承认“对自己的负担”，可能使刑法的基本立场产生动摇——毕竟刑法主流观点历来认为，对自己的损害在原则上并不构成犯罪。然而，过高估计私法负担之于刑法负担的意义的观点也不能得到赞许。刑法与民法对“占有”的理解差异已经很好地证明，同一术语在不同部门法中的含义完全可能不同。民法中承认的继承人占有，在刑法中即使根据规范性占有的概念也无法认定为占有。同样地，刑法负担与私法负担不必也不应具有相同的内涵。刑法负担的理论背景是归责，刑法归责的目的在于确保作为制裁手段的刑罚目的的实现；民法负担则是意思自治原则下确认不同法律主体之间责任分配的理论工具，二者显然存在本质差异。因此，刑法负担概念的正当性建立在刑法自身的需要之上，而非单纯来自私法理论。可以说，一个纠缠于私法理论的刑法负担，才是刑法真正的“负担”。

第二，负担的来源、性质、内容以及违反后果等方面存在的质疑表明，关于负担概念的现存观点的确存在不适切之处。在本文看来，问题的根源或许出在人们对归责判断的固有（错误）印象。传统的归责是一种“独白”“静态”的模式，归责判断中只有“审判者”一方主体参与，“审判者”需要同时搜集对“被告人”有利与不利的所有证据，独立地对其进行归责判断。然而，归责的本质应当是“以对话结构为必要的社会互动”，其中既有“审判者”问，也有“被告人”答。重要的不仅是“被告人是否违法且有责地实现了一个犯罪构成要件”，而且是“被告人能否援引正当化事由或免责事由为自己辩护”。这意味着，在归责的过程中，“被告人”具有主体地位与辩护权利。例如，在禁止错误不可避免的场合，“被告人”能够以自己不具有现实的违法性认识为由抗辩归责的指控。然而，当错误可避免时，他就会因为负担的违反而丧失自己本应具备的辩护权利，即不得再以“无违法性认识”为由来抗辩归责。

这种归责的理解可以恰当地回应关于负担的多数质疑。例如，认为负担违反不仅是“对自己的过错”，而且是对他人法益的侵害或威胁，是错误地认为负担衍生自行为规范。实际上，负担与行为规范并无直接关联，其应当属于“归责对话”中的一种“论证规则”（Argumentationsregeln）。“被告人”可以以自己没有违反负担来阻却归责，“审判者”则可以以“被告人”违反了负担来证立特别归责。据此，认为负担违反的后果是“归责的恢复”也并不准确，毋宁说，此时是“被告人”因负担的违反而丧失了原有的辩护权利或辩护地位。此外，作为一种“论证规则”，负担本身也不必具有定言命令的性质，其是否履行完全取决于“被告人”自己。也即如果“被告人”不希望丧失本可援引的辩护事由，则必须合乎负担地行事。但是，这种合乎负担的举止方式既不能被强制要求，也不能因其没有实现而对行为人科处刑罚制裁。

来源：中外刑事法学研究

作者：方子轩，华东政法大学刑事法学院2020级刑法学硕士研究生